民法典编纂争议问题的类型区分
2020/6/29 13:11:59  点击率[50]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】《清华法学》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】根据讨论的结论是否需要落脚于民法典的规则设计,可以将民法典编纂过程中的争议问题区分为民法问题和纯粹民法学问题。其中讨论结论需要落脚在民法典规则设计上的民法问题,又可以依据关注对象、讨论内容的差异,进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题。民法典编纂过程中,围绕各类民法问题都存在争议,其中争议最大的当属立法技术问题。讨论的结论无须落脚在民法典规则设计上的纯粹民法学问题,也可以依据关注对象、讨论内容的差异,进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、表达技术问题。民法典编纂过程中,纯粹民法学问题的争议主要围绕解释选择问题展开。而民法典编纂过程中的争议问题是否需要落脚在民法典的规则设计上,争议的问题究竟是属于民法问题,还是属于纯粹民法学问题,此类问题属于民法问题中的立法技术问题。换言之,争议的问题究竟是属于民法问题,还是属于纯粹民法学问题,此类问题属于民法问题中的立法技术问题。不同类型的争议问题,需要采用不尽相同的讨论方法展开论证,社会实证分析方法在其中发挥着尤为重要的作用。
    【中文关键字】民法问题;纯粹民法学问题;社会实证分析方法
    【全文】

      一、引 言
     
      新中国成立以来,如果从1954年启动第一次民法典起草工作算起,66年过去了;如果从1962年启动第二次民法典起草工作算起,58年过去了;如果从1979年启动第三次民法典起草工作算起,41年过去了;如果从2001年启动第四次民法典起草工作算起,19年过去了;如果从2015年3月20日启动第五次民法典编纂工作算起,5年过去了。这期间多少民法学人由黑发变白头,又有多少前辈民法学人,带着无尽的期待和满腔的遗憾离开了我们。值得庆幸的是,在2020年,当人类步入21世纪的第三个十年,我们终于有了一部《中华人民共和国民法典》。
     
      在成文法的法律传统之下,编纂一部民法典,对于一个国家来讲是一件大事。尽管仅从立法技术的角度讲,即使是成文法的法律传统,也未必一定需要有一部民法典。但是如果一个国家作出了编纂民法典的政治决断,其实是给自己出了一道测验题,它要测验政治家的组织协调和决断能力、立法机关的立法能力、民商事审判和仲裁的水准、法学尤其是民法学研究的水平。在这种意义上,可以说编纂民法典是对一个国家软实力的一次检验。
     
      编纂民法典是对一个国家民法学研究水平的检验,包括两层含义:一是指在以往的民法学研究中,民法学界有没有对民法典编纂所涉及的各个方面的问题,都给予足够的关注和充分的研究;二是民法学界以往在对这些问题予以关注和进行研究的过程中,是否积累了相当程度的学术共识。对于中国民法学研究而言,回答民法学界究竟积累了何种程度的学术共识,恐怕要回到所谓“元民法学”的层面上来进行考察,即从最低限度的学术共识着手进行考察。从域外的经验和中国民法学的学术实践来看,元民法学的核心由两部分内容构成:一是塑造一个国家与民法学思考有关的取向、前见、偏好的思想资源。这些思想资源中,与塑造价值取向有关的部分,将在民法典编纂的过程中,通过民法典宗奉的立法哲学折射和体现出来。[1]二是民法学的方法论。民法学方法论,在这里是指就民法典编纂过程中的争议问题,进行有效论证的方法,而不是指民法学界通常关注的各种法律解释方法以及法律漏洞填补方法,也不是指法律关系分析法或者请求权基础分析法。后面的两类方法都属于司法技术问题的范畴。
     
      本文就力图从元民法学的层面出发,尝试对民法典编纂过程中的重大争议问题进行类型区分,作为进一步探析这些争议问题讨论方法的前提和基础。这不仅是在民法典颁布的背景下,对中国民法学人一段特殊学术历程的简要回顾,更是指向民法典施行以后,如何在解释论上妥当确定民法典相关法律条文含义,并致力于推动建构对中国的民事法治实践具有解释力和回应力的学术体系的一次努力。本文的讨论还意在申明,分析和思考民法典编纂过程中的重大争议问题,必须要始终贯彻两种基本的法学思维方法:类型化的思考方法和体系化的思考方法。[2]类型化和体系化的思考方法相伴而生,如影随影,是一个硬币的两面,须臾不可分离,当我们对思考的对象依照一定的标准去作类型区分时,同时也是在完成对思考对象的体系建构;而我们对思考对象所进行的体系建构,必然要建立在对思考对象进行类型区分的基础上。
     
      二、民法问题
     
      民法问题要么与民法规则的设计有关,要么和民法规则的适用相关联。[3]民法典编纂过程中存在重大争议的问题,多属于民法问题,大多数情形下讨论的结论都要落脚在规则设计上。民法问题,依据关注对象、讨论内容的不同,又可以进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题。民法典编纂过程中,争议最大的当属立法技术问题,基本没有涉及的是关注规则适用的司法技术问题。
     
      (一)事实判断问题
     
      民法问题中的事实判断问题,关注的是生活世界中存在哪些类型的利益关系,以往对这些利益关系进行协调采用的策略是什么,采用这些协调策略希望实现的目标是什么,采用这些协调策略在多大程度上实现了预期的目标。诸此种种,都属于事实判断问题的关注对象和讨论内容。
     
      立法机关启动民法典编纂工作之后,社会各界对此次民法典编纂表达了相当高的期待,希望这部民法典能够是一部21世纪的真正属于中国的民法典。[4]期待一部21世纪的民法典,要求回答的是民法典的时代性问题,需要回应的是时代之问;期待一部中国的民法典,要求解决的是民法典的民族性问题,需要回应的是中国之问。民法典的时代性,要求我们明了我们身处的21世纪,尤其是进入了21世纪第三个十年,这是一个怎样的时代,它与孕育产生了《法国民法典》《德国民法典》等比较法上重要法典的时代相比究竟有何不同?民法典的民族性,要求明了我们生活的国度,与法国、德国等其他国家相较究竟有什么差异?这些都是民法问题中的事实判断问题。
     
      在民法典编纂的过程中,围绕着总则编有关民法调整对象的规定,存在有较大的争议。民法典总则编确认,“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。争议的焦点集中在是否应当保留“平等主体的”这一限定,肯定者属于多数,但否定者也立场鲜明。[5]事实上“平等主体的”这一限定,回应的是民法这个部门法赖以发挥作用的基础和前提问题,即在一个国家的社会交往中,是否存在这样一个领域——在这个领域中进行社会交往的主体,交往的能力大致是相当的。只有作出了肯定的回答,民法工具箱中的工具才有用武之地,如果作出的是否定回答,就不仅仅是要不要“平等主体的”这个限定的问题,而是要不要编纂民法典的问题,是民法这个部门法还有没有自己存在的基础和前提的问题,是民法这个部门法要不要退出历史舞台的问题。这里发生争议的,就是一个事实判断问题。就此而言,“平等主体的”这一限定中所谓的“平等”,是作为一项事实判断的结论,它与民法典总则编确认的平等原则,有所不同。平等原则强调“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”,其所言“平等”,并不是在确认一个事实判断的结论,而是在表达一项价值取向,它强调在立法准则和司法准则的维度上,应当坚持强式意义上的平等对待,非有足够充分且正当的理由,不得兼顾弱式意义上的平等对待;在行为准则的意义上,民事主体在民事交往中无论交往能力的强弱,都应平等相待。[6]
     
      在民法典编纂过程中,就是否需要继续规定个体工商户[7]以及农村承包经营户的问题,也存在有较大意见分歧。这里涉及的首先也是一个事实判断问题:[8]在我国现实社会经济生活中,如果已没有个体工商户以及农村承包经营户,或者个体工商户以及农村承包经营户正呈现逐步萎缩之势,即将退出历史舞台,自然可以作出确定的回答,即在民法典中对其专设规定已意义甚微。但据2017年3月9日,时任全国人大常委会法制工作委员会副主任张荣顺在十二届人大五次会议期间的记者招待会上介绍,“从有关方面拿到数据看,到2016年6月份的时候我们全国登记的个体工商户是5577万,到12月份我刚刚拿到的数据,个体工商户是5929.95万户,半年时间又增加了将近400万户”;“农村的承包经营户,涉及中国大概2.3亿农户的利益,所以这次民法总则同样继续延续了‘两户’的民事主体地位,进一步巩固他们的民事主体地位”。
     
      在民法典编纂过程中,事实判断问题的讨论结论,直接决定着是否需要后续依次启动价值判断问题、解释选择问题和立法技术问题的讨论。例如经由社会实证分析方法的运用,通过细致全面的社会调查,认真梳理分析第一手的资料,确定现实社会生活中不存在特定类型的利益关系,就不需要考虑在民法典中对该种类型的利益关系作出价值判断,更无须在价值判断的基础上进行解释选择,权衡立法技术。只有经由社会实证分析方法的运用,发现存在特定类型的利益关系,才需要跟进考量如何去作出价值判断,进而在价值判断结论的基础上,进行解释选择,权衡立法技术。以民法典婚姻家庭编编纂过程中遇到的非婚同居关系问题为例,有学者论及“改革开放以来,特别是近十年来,非婚同居者数量增加,涉及面广,而且有不断扩大的趋势,不仅年轻人的婚前同居行为为社会所认可,中老年人的不婚同居也逐渐成为一种可供选择的生活模式”。[9]只有以这样的事实判断结论为基础,才需要进一步去考虑如何在民法典上设计相应的法律规则,去回应非婚同居关系的问题。
     
      就事实判断问题的讨论而言,其结论符合社会生活实际的,该结论为“真”;偏离社会生活实际的,该结论为“假”。也即,事实判断问题的讨论结论,存在真假之分。
     
      (二)价值判断问题
     
      民法问题中的价值判断问题,关注的是哪些类型的利益关系适合用民法去进行协调;面对冲突的利益关系,究竟让哪些类型的利益得以实现,又阻止哪些类型利益的实现;究竟让哪些类型的利益优先实现,又让哪些类型的利益序后实现。换言之,民法问题中的价值判断问题,重点关注的是利益的取舍和利益实现的先后序位问题。在民法典编纂的过程中,最值得我们关注的,除了事实判断问题,就是价值判断问题。
     
      在民法典编纂的过程中,不少争论是围绕着民法问题中的价值判断问题展开的。例如民法典如何回应行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为的效力问题?就此存在着绝对无效说和相对于特定第三人无效说的意见对立。相对于特定第三人无效是指民事法律行为的效力仅仅在和特定第三人的关系上才是无效的。这里的特定第三人是指合法权益被损害的特定第三人。但是对民事法律行为的当事人,以及合法权益被损害的特定第三人以外的人而言,民事法律行为的效力都是不容置疑的。究竟是绝对无效还是相对于特定第三人无效,代表着对冲突利益关系不同的协调策略,表达的是不同的价值判断结论,这就是民法问题中的价值判断问题。
     
      在民法典编纂过程中,对诉讼时效制度的争议也比较大。首先是普通诉讼时效期间的长短及其起算点的问题。《中华人民共和国民法通则》(以下简称“《民法通则》”)确认的普通诉讼时效期间是2年,自权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。民法典总则编则确认普通诉讼时效期间为3年,而且是从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。在民法典编纂过程中,有不少学者主张普通诉讼时效期间应当进一步延长到5年。普通诉讼时效期间究竟应当是2年、3年,还是5年?诉讼时效期间的起算点究竟如何去进行确定?这些问题都是民法问题中的价值判断问题。其次是诉讼时效制度的适用对象问题。民法典总则编明确列举出了一些不适用诉讼时效的请求权的类型,如停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权,不动产物权和登记的动产物权的权利人返还财产的请求权,支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权等。除此以外,不少学者主张恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权也不应适用诉讼时效。这些问题,同样属于民法问题中的价值判断问题。
     
      民法问题中的价值判断问题,首先不是一个真假的问题,而且在价值取向多元的背景下,也没有对错之分。对于价值判断问题的讨论,也应当用社会实证分析的方法去梳理和确定针对具体的价值判断问题,大多数人所持守的价值取向、所分享的价值共识究竟是什么。跟大多数人所持守的价值取向,所分享的价值共识相适应,符合社会主义核心价值观的价值判断结论,就是会被民法典接受的价值判断结论。
     
      值得注意的是,在民法典编纂过程中讨论民法问题中的价值判断问题,有一些论证负担规则发挥着重要作用,这些论证负担规则通常都产生于人们所分享的最低限度的价值共识。以行为人和相对人恶意串通,损害他人合法权益,民事法律行为的效力究竟是绝对无效还是相对于特定第三人无效为例。认定民事法律行为绝对无效意味着动用国家公权力介入到具体的民事交往中,介入的方法是绝对否认按照当事人的预期产生法律效果,这是动用国家公权力介入社会交往态度最为严厉的一种方式。结合民法价值判断问题的实体性论证规则,在民法典编纂过程中,针对民事主体的交往自由主张如此严厉限制手段的讨论者,应该在第一轮的法律论辩中承担论证的责任,申明究竟有何足够充分且正当的理由,才能支持得出这样的价值判断结论。而在第一轮的法律论辩中,主张行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为应当是相对于特定第三人无效的讨论者,在这一轮的法律论辩中,就可以被豁免论证的责任;而只需要在第二轮的法律论辩中,对第一轮法律论辩中负担论证责任的讨论者提出的理由,是否达到了足够充分且正当的程度,表达自己的反驳意见就可以。
     
      (三)解释选择问题
     
      在成文法的法律传统之下,需要用有限的法律条文,来应对无限丰富的社会生活。为实现这一目标,必须用专业、抽象的民法术语来解释、表达、描述、想象社会生活中的各类现象。
     
      换言之,只有完成从生活世界向民法世界的转变,民法这个部门法才能有效发挥其作用。民法问题中的解释选择问题所关注的,就是生活世界中的哪些生活现象需要进入民法世界,以及要用民法世界中什么样的概念和术语来解释、表达、描述和想象这些生活世界中的生活现象。
     
      在民法典编纂过程中,如何表述以意思表示为核心要素的表示行为,一直存在有意见分歧。《民法通则》使用的是“民事行为”。依据《民法通则》第55条的规定,只有满足了生效要件的民事行为,才可称之为“民事法律行为”。在编纂民法典过程中,有讨论者主张保留《民法通则》的指称方法,也有主张用法律行为来指称,还有主张用民事法律行为来指称。[10]民法典总则编最终采纳了第三种意见。就这一存在重大争议的问题,就是一个用民法世界中什么样的概念和术语来解释、表达、描述、想象我们所身处的生活世界的问题,这就是解释选择问题。
     
      再如在《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》等民事单行法中的民事主体,除了自然人和法人之外,还认可第三种类型的民事主体,即没有法人资格,但可以以自己名义参与民事活动的组织,称之为“其他组织”。在民法典编纂的过程中,有学者主张应称之为“非法人团体”,也有主张称之为“非法人组织”,还有学者主张称之为“无责任能力社团”,[11]民法典总则编最终采纳了“非法人组织”说。这同样是民法问题中的解释选择问题。
     
      在民法典总则编、物权编编纂的过程中,如何就民事法律行为作进一步的类型区分,在理论界和实务界有一个长期都存在争议的问题,那就是是否需要根据民事法律行为内容的不同,在民法典总则编中将其区分为负担行为和处分行为,进而在民法典物权编中认可独立于债权合同的物权合同的存在?这仍然是一个民法问题中的解释选择问题。
     
      既有的讨论中,有讨论者表达了这样的想法,认为是否接受负担行为和处分行为的区分,会导致在具体的价值判断结论上存在差异。换言之,主张这一问题并非解释选择问题,而是价值判断问题。持这一观点的讨论者还以出卖他人之物的买卖合同之效力判断为例进行说明。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第3条第1款确认,“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持”。第2款确认,“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”。依据该条规定,出卖他人之物的买卖合同得为生效合同。民法典合同编坚持了这一做法。但有讨论者据此认为,出卖他人之物的买卖合同之所以得成为生效合同,就是因为区分了负担行为和处分行为,所有权或者处分权的欠缺,影响的不是负担行为,即买卖合同的效力,而是影响处分行为的效力。[12]这一结论尚有可议之处。其实,即使不认可负担行为和处分行为的区分,出卖他人之物的买卖合同也完全可以认定为生效合同。例如甲和乙之间订立出卖他人之物的买卖合同,甲既非标的物的所有权人,又非标的物的有处分权人,在债权形式主义的物权变动模式之下,不认可负担行为和处分行为的区分,面对出卖人订立买卖合同时所有权或者处分权的欠缺,立法者在进行规则设计时,有两种可能的选择:一种选择就是让所有权或者处分权的欠缺直接影响买卖合同的效力,目的是避免买卖合同的买受人在没有满足善意取得构成要件的情况下,就能够取得标的物的所有权,这是一种可能的选择;另一种可能的选择是,所有权或者处分权的欠缺不影响买卖合同效力的发生,但是影响出卖人合同义务的履行。因为民法典合同编给生效买卖合同出卖人课加的主合同义务是,交付标的物或者交付提取标的物的单证,并且转移标的物的所有权于买受人。在未满足善意取得构成要件的情况下,出卖人可能能够履行交付标的物,或者交付提取标的物的单证于买受人的合同义务,但却无法履行移转标的物所有权于买受人的合同义务。以上两种方案相较,后一方案不但贯彻了鼓励交易的立法宗旨,还符合了比例原则的要求,当更为可取。当然,就后一方案,有讨论者进一步提出质疑,认为依据民法典物权编关于基于民事法律行为,尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果的规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”。据此规定,一旦出卖人把标的物交付给买受人,不就能够移转其所有权于买受人吗?此时善意取得制度还有何用?对这一质疑,必须澄清的是:解释论上的共识认为,前引民法典物权编的规定,不是关于基于民事法律行为,尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果充分条件的规定,而是关于基于民事法律行为,尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果必要条件的规定。没有满足善意取得的构成要件,一个没有标的物所有权或者处分权的出卖人,即使能够交付动产标的物,也不能履行转移标的物所有权于买受人的主合同义务。
     
      可见,即使不认可负担行为和处分行为的区分,出卖他人之物的买卖合同也得成为生效合同。这就说明,是否认可负担行为与处分行为的区分本身,并不会导致不同的价值判断结论,因而围绕负担行为与处分行为区分的争论,不会是围绕价值判断问题的争论。以买卖交易为讨论背景,争论的实质是:出卖人转移标的物所有权于买受人的履行行为,究竟属于民事法律事实中的民事法律行为,还是事实行为。这就是用民法世界中什么样的概念和术语来解释、表达、描述、想象生活世界的解释选择问题。
     
      解释选择问题,没有真假之分,也没有对错之别。不同的解释选择结论,只有可接受程度高低的区别。哪种结论更符合大多数人所分享的前见,该结论就是可接受程度较高的解释选择结论。但决不能据此得出结论,吻合少数人所分享的前见的结论,就是假的,或者是错误的解释选择结论。
     
      申言之,不能因为民法典最终以民事法律行为来指称以意思表示为核心要素的表示行为,就得出结论说此前《民法通则》使用民事行为来指称以意思表示为核心要素的表示行为就是错误的。我们最多只能说民法典编纂过程中大多数人分享的前见,大多数人使用语言的习惯,是希望用“民事法律行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为。但当时《民法通则》起草的时候就不是这样。《民法通则》起草的时候,大多数人分享的前见是接受用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为。曾有讨论者提出,《民法通则》选择使用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为,是建立在一个错误认识的基础上,即当时参加《民法通则》起草的一些前辈民法学家错误理解了适法行为的含义,误以为适法行为就是指被法律评价为合法的行为,而法律行为是适法行为的一种。既然适法行为就是被法律评价为合法的行为,法律行为也应该是被法律评价为合法的行为,那怎么会在法律行为之下还有“无效的法律行为”这样的说法呢?因而当时有前辈民法学家基于这样的误解,力主用“民事行为”取代了传统民法上的“法律行为”,来指称以意思表示为核心要素的表示行为。即使这一说法属于事实,[13]也不能证成用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为,就是一个错误的解释选择结论。原因在于,这一说法揭示的是为何使用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为的动机问题。人们基于什么样的动机形成了一种语言使用的习惯,并不能证成语言使用的习惯就是错误的这一结论。
     
      就解释选择问题的讨论而言,其核心和关键在于用社会实证分析的方法去梳理和确定,当下人们就某一解释选择问题广泛分享的前见究竟是什么?大多数人使用概念的偏好究竟是什么?吻合大多数人所分享前见的解释选择结论,就是更为可取的解释选择结论。因解释选择结论不存在真假和对错之分,我们自然应以宽容的姿态来对待其他的解释选择结论。
     
      (四)立法技术问题
     
      此次民法典编纂,最具争议的基本上都是立法技术问题。民法问题中的立法技术问题关注的是,如何在民法典中妥善容纳诸多价值判断结论及其附属因素。
     
      以民法典的编排体例为例,民法典是否应当设总则编?人格权是否应当独立成编?是否应当设债法总则编?知识产权是否应当成为民法典独立一编?侵权责任是否应当独立成编?[14]诸如此类,都是属于立法技术问题。
     
      反对民法典设置总则编的讨论者,通常也会反对在民法典中设置民事法律行为制度的一般规则,而是主张调整单方民事法律行为的规则,应当回归到民法典或者单行民商立法具体单方民事法律行为所在之处;调整双方民事法律行为,尤其是合同行为的规则,应当回归民法典合同编;调整共同行为的规则,应当回归到民法典或者单行民商立法具体共同行为所在之处;调整决议行为的规则,应当回归到民法典或者单行民商立法具体决议行为所在之处。持这一观点的讨论者敏锐地观察到,所谓民事法律行为的一般规则,其实主要是双方民事法律行为,尤其是合同行为的一般规则,并非是对单方民事法律行为、共同行为和决议行为一概具有法律适用功能的一般规则。这一观点同时也意味着,“民事法律行为”应当是纯粹民法学领域的概念,不应出现在民法典中。“比较合适的做法是,维持合同法现有的体系基本不变化,放弃在总则中规定抽象的法律行为规范,而是将重点转向针对合同、遗嘱、婚姻合意等设置更加具体的,针对特定意思表示类型的更具有可操作性的法律规范。”[15]以上讨论,关注的也是民法问题中的立法技术问题。
     
      就人格权应否独立成编的问题,无论是支持者,还是反对者,并不会因在这一问题上观点的差异,而就民事主体,尤其是自然人的人格独立、人身自由、人格尊严相关的价值判断结论,有截然不同的看法和主张。讨论者的分歧在于调整确认和保障人格权益关系的法律规则,究竟应当如何在一部法典中进行妥当的位置安放,这也是一个民法问题中的立法技术问题。知识产权应否成为民法典中单独的一编,与此类似,同样是民法问题中的立法技术问题。
     
      主张民法典应当设立债法总则编的讨论者,通常会提出如果没有债法总则编,债的类型区分及其相关规则、多数人之债的调整规则、债的保全规则、无因管理制度、不当得利制度将安身何处?而反对民法典设立债法总则编的讨论者,会主张债的类型区分及其相关规则、多数人之债的调整规则、债的保全规则、无因管理制度、不当得利制度等都可在民法典合同编中找到容身之地。[16]我国民法典编纂采纳了后一种观点。这一争论,关注的也是民法问题中的立法技术问题。此外诸如监护制度究竟是应当规定在民法典总则编的自然人制度中,还是应当规定在婚姻家庭编中,关注的也是民法问题中的立法技术问题。
     
      就民法典编纂背景下民法和商法关系问题的讨论,关注的核心就是民法典的立法体例的问题。学界就此问题无论观点如何,其结论一定与民法典的规则设计直接相关,这一问题属于典型的民法问题。尽管讨论者常常并不是在完全相同的意义上使用“民商合一”和“民商分立”这两个术语,而且讨论者之间离形成最终的学术共识也还有不短的距离,但迄今为止的讨论,鲜见讨论者因为在不同的意义上使用“民商合一”和“民商分立”,或者因为对“民商合一”抑或“民商分立”持不同的见解,就导致对具体的民法规则或者商法规则的设计持不同的价值判断结论。可见,学界有关民法典立法体例的争论,也属于民法问题中立法技术问题的争论。[17]
     
      在民法典编纂的过程中,有一个存在重大争议的问题,即如何对法人进行类型的区分?《民法通则》是根据法人功能的不同,把法人区分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和机关法人。中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国法学会民法学研究会完成的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》中,采用了学界通说支持的区分方法,将法人首先区分为公法人和私法人;私法人再进一步区分为社团法人和财团法人;社团法人再进一步区分为营利性的社团法人、非营利性的社团法人、中间型的社团法人。民法典总则编最终采纳的则是营利性法人、非营利性法人和特别法人的三分法。学者意见不一。[18]其实迄今为止的讨论,并未出现因为对法人类型的区分有不同的意见和主张,就对如何设计调整法人的规则,尤其是与法人有关的价值判断结论表达不同观点的情形。即使对与法人有关的价值判断结论表达了不同的意见和主张,那也一定是因为讨论者持守了不同的价值取向,与如何对法人作类型区分没有任何的关联。实际上讨论法人的类型区分,关注的是如何用法人不同的类型区分作为制度框架,完成对调整法人的法律规则不同的梳理和安放而已。换言之,不同的法人类型区分方法,代表着对调整法人的法律规则不同的梳理和安放方法,这是一个民法问题中的立法技术问题。
     
      民法问题中的立法技术问题,亦不是一个真假和对错问题。就立法技术问题的讨论而言,妥当的立法技术,应当是最能够实现立法者所追求的立法目标,同时便于裁判者寻找法律依据的立法技术;应当是遵循了“立法美学”,力求简明、便捷,避免法律规则重复、烦琐的立法技术。必须指出的是,立法技术本身虽无真假、对错之分,但却存在何者更为可取之别。唯有结合立法者意欲实现的立法目的以及特定的法律传统,才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属更为可取的立法技术。
     
      此外,反对知识产权法独立成编的讨论者主张,民法典修订不易,单行法则较为灵活。可见讨论立法技术问题,是否易于修订也应当是一项考量因素。
     
      三、纯粹民法学问题
     
      在民法典编纂过程中,还有一些争议问题,其讨论结论跟民法典的规则设计并无直接关联,这就是纯粹民法学问题。民法学界关注的不少问题,诸如关于监护权性质“权利说”“义务说”
     
      “职责说”与“私法上的权力说”的分歧;关于意思表示构成要素“五要素说”“三要素说”与“二要素说”的对立;关于诉讼时效期间届满属于何种类型民事法律事实引发的“事件说”“状态说”与“事实行为说”的争论;关于代理权性质存在的“权利说”“资格说”与“权力说”的异议;运用物权客体特定原则、物权变动的公示公信原则、物权效力优先原则等物权法的结构原则对物权法律制度进行学术归纳所产生的争议等等。这些都可以归入纯粹民法学问题的范畴。纯粹民法学问题的讨论结论,主要服务于民法学知识的梳理和传播,并最终可以为民法规则调整社会生活的正当性提供间接的支援。就纯粹民法学问题而言,也可秉承类型化的思考方法,根据关注对象、讨论内容的不同,作进一步的类型区分,主要包括事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、表达技术问题。[19]
     
      作为纯粹民法学问题的事实判断问题,与作为民法问题的事实判断问题尽管都关注事件存否的确证与事实真相的辨明,尽管都需借助实证分析方法展开论证,但二者的关注对象以及讨论结论的功用都明显不同。作为民法问题的事实判断问题,关注的是现实生活中存在哪些类型冲突的利益关系,对这些冲突的利益关系采取的协调策略是什么,协调的绩效如何,讨论的结论直接事关民法规则的设计或适用。而作为纯粹民法学问题的事实判断问题,关注的是诸如比较法上是否存在某一项法律制度,究竟是哪位民法学者表达了某一学术见解,某次民法学的研讨会究竟有何人参加、讨论了什么问题等,讨论的结论与民法规则的设计或适用无直接关联。当然,这并不意味着作为纯粹民法学问题的事实判断问题,在民法典编纂中的讨论就没有意义。恰恰相反,清末以来渐次形成的中国民法体系,建立在对域外民事法律制度进行吸收借鉴基础上的内容为数不少。对比较法的研究,有助于让我们更为准确地把握域外的民事法律制度,更为深入地了解某项民事法律制度的制度背景和社会背景,有助于我们妥当判断是否需要在某一领域引入域外的民事法律制度,如果需要引入,是否需要结合中国的实际,对准备引入的制度进行适当的改变和调整。
     
      作为纯粹民法学问题的价值判断问题,与作为民法问题的价值判断问题,都关涉讨论者的价值取向与取舍偏好,但二者关注的对象与讨论的方法存在明显差别。作为民法问题的价值判断问题,关注的是何种类型的利益冲突适合用民法的手段进行协调;面对冲突的利益关系,如何做出利益取舍或安排利益实现的先后顺序。作为纯粹民法学问题的价值判断问题,关注的是诸如民法学发展的学术路向、民法学研究如何适应民法学教学的需要、民法学研究如何服务于法治国家的建设、如何更好地整合民法学的研究力量等诸如此类的问题,讨论结论的可接受性取决于言说的主体、言说的频率与言说的技巧。言说的主体越权威、言说的次数越多、言说的技巧越高超,言说的结论就越能打动人,就越有机会成为言说对象思考问题潜意识的组成部分。尼采尝言,“不断重复一份梦幻,就能把它变为现实”。纯粹民法学问题中的价值判断问题,其价值判断结论的正当性某种意义上端赖于此。由于讨论者的价值取向不同,就纯粹民法学问题中的价值判断问题进行的讨论,仁者见仁,智者见智,当属正常现象。其实每一个讨论者所坚持的观点,都是该讨论者有关该纯粹民法学问题中价值判断问题的“一个梦幻”。何种有关纯粹民法学问题价值判断问题的学说能够成为通说,讨论者的学术威望和言说技巧固然重要,持续不断地言说同一论题也必不可少。
     
      作为纯粹民法学问题的解释选择问题,与作为民法问题的解释选择问题,尽管都需借助现代哲学解释学的思考成果展开讨论,但二者关注的对象、讨论的内容截然有别。作为民法问题的解释选择问题,是生活世界转化为民法世界过程中出现的问题,讨论者争论的焦点是如何面对生活世界运用民法范畴去进行解释、表达、描述和想象的法律建构问题。作为纯粹民法学问题的解释选择问题,是面对民法世界进行学说梳理过程中出现的问题,讨论者争论的焦点是如何面对民法世界运用民法学范畴去进行解释、表达、描述和想象的学说建构问题。
     
      纯粹民法学问题中的表达技术问题,关注的是用何种方式去梳理相关的民法学知识,从而形成一个对应的民法学的知识体系,以服务于民法学知识的传播和掌握。陈自强教授在撰写民法讲义的过程中,“尝试完全摆脱‘民法典’安排的顺序,依个人对民法的初浅认识,依法律素材与实际生活的近接度与法律概念了解的难易度,依循由浅到深原则,规划民法概要课程的进度与内容”;“完全遵循法条规定的章节顺序,按部就班的论述方式,在当今德国民法教科书,就我个人所知,并不是绝对多数。现在有愈来愈多给初学者阅读的教科书,采用民法基础课程的模式,将民事财产法的核心概念与原理原则,以作者个人的认识与理解,建构教学上的体系”。[20]陈自强教授在这里讨论的,就是纯粹民法学问题中的表达技术问题。
     
      纯粹民法学问题的讨论结论,和民法典编纂过程中的规则设计是一种负相关的关系。所谓“负相关的关系”,就是说,不能把纯粹民法学问题的讨论结论立法化,而且民法典编纂没必要也不应当回答纯粹民法学问题讨论过程中间的一些争论。略觉遗憾的是,民法典物权编还是有若干地方所作的规则设计其实是对纯粹民法学问题中解释选择问题争论的回应,如有关物权变动公示原则的规定,有关“合法建造、拆除房屋”属于事实行为的规定等。
     
      四、结 语
     
      当我们把民法典编纂过程中与民法规则的设计有关的争议问题,依据其关注对象、讨论内容的差异用类型化的思考方法区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题之后,我们同时也完成了一个面向民法典编纂的民法问题的体系建构。
     
      如果对前述的分析作一个梳理,就会发现,在所有类型民法问题的讨论中,社会实证分析方法都具有至关重要的意义和价值。民法问题中的事实判断问题,要用社会实证分析方法去分辨真假;民法问题中的价值判断问题,需要借助社会实证分析方法去确定社会主义核心价值观的内容究竟是什么,大多数人持守的价值取向、分享的价值共识究竟是什么,符合大多数人所持守的价值取向,所分享的价值共识以及社会主义核心价值观的讨论结论,就是可接受程度较高的结论;民法问题中的解释选择问题,要用社会实证分析方法去确定大多数人所分享的前见是什么,以此来决定哪种解释选择问题的讨论结论是可接受程度较高的结论;民法问题中的立法技术问题,需要用社会实证分析方法去确定立法机关设定的立法目标是什么,一个国家、一个地区既有的立法传统、司法传统、法学教育背景是什么,以此来确定大多数人找法的习惯是什么,与此相适应的立法技术的讨论结论就是更可取的立法技术的结论。社会实证分析方法在这些问题的讨论中具有如此重要的意义和价值,恰好印证了我们中国人的一句老话,“事实胜于雄辩”;亦如西方人的一句老话,“事实之一页,抵得上逻辑之千卷”。
     
      当然,民法问题中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题,绝不是说仅仅只运用社会实证分析这一种方法就够了;尤其不能说在学术讨论的过程中,讨论者运用了社会实证分析方法就完成了其担负的职责和使命。在学术讨论的过程中,讨论者无须承担决断的责任,这同民法典编纂的立法活动是不一样的。民法典编纂需要有政治决断者来承担决断的责任,对于学术讨论而言,无须有人承担这种决断的责任,但是作为学术问题的讨论者,要承担论证的责任。社会实证分析方法只是多种论证方法中的一种,为了达成讨论者彼此之间更好的相互理解,除了社会实证的分析方法之外,法律的经济分析、法律的语义分析等等,都能够在论证的过程中间发挥作用。
     
      需要指出的是,法律的论证方法用得再多,充其量也只是在学术讨论中增强了讨论者彼此之间的可理解性,也就是波普尔所说的“主体间性”。何时方能够在学术讨论过程中,让持不同观点的讨论者最后能够形成共识?只有当讨论者用讨论之外的方法改变了其他讨论者的取向、前见和偏好的时候,才有可能让讨论者彼此之间从本来不一样的观点,走向相同的观点。前见的改变、偏好的改变、取向的改变等,不是用法律论证的方法就能够解决,这就需要从生物学、心理学等学科中去找答案。从这个意义上来讲,其实民法典编纂过程中争议问题的思考与很多相关学科都存在着密切关联。

    【作者简介】
    王轶,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授,法学博士。
    【注释】
    本文系国家社科基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”(14ZDC017)的阶段性成果。
    [1]王利明:《民法典的时代特征和编纂步骤》,载《清华法学》2014年第6期,第6-16页;崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,载《清华法学》2014年第6期,第43-53页;王轶:《民法典的立法哲学》,载《光明日报》2016年3月2日,第14版。
    [2]类型化与体系化的思考方法,也是人类最为基本的思维方法。我们在认识领域的每一次真正的进步,都一定是建立在类型化与体系化思考方法一次有效运用的基础上。
    [3]关于民法学问题类型区分的初步讨论,参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期,第87-97页。
    [4]王利明:《亟待编纂一部21世纪的民法典》,载《人民论坛》2016年第16期,第12-14页。
    [5]徐国栋:《评析三个民法总则草案中的平等规定》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第7期,第23-34页;蔡立东:《“平等主体关系说”的弃与留》,载《法学论坛》2015年第2期,第13-19页。
    [6]王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则》,载《中国社会科学》2004年第6期,第104-116页。
    [7]阎建国:《建议民法典取消个体工商户的概念》,载《民主与科学》2016年第6期,第31页。
    [8]也有学者从立法技术或者价值判断的视角入手,讨论民法典是否需要规定个体工商户和农村承包经营户的问题,如曹兴权:《民法典如何对待个体工商户》,载《环球法律评论》2016年第6期,第144-156页。
    [9]夏吟兰:《民法分则婚姻家庭编立法研究》,载《中国法学》2017年第3期,第71-86页。
    [10]王冠玺:《法律行为、民事行为、民事法律行为概念辨析》,载《求是学刊》2015年第5期,第87-99页;陈华彬:《论我国民法总则法律行为制度的构建》,载《政治与法律》2016年第7期,第86-97页;申海恩:《〈民法总则〉关于“民事法律行为”规定的释评》,载《法律适用》2017年第9期,第25-30页。
    [11]王洪平:《论第三民事主体:无责任能力社团》,载《法学杂志》2016年第12期,第23-34页;谭启平:《中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建》,载《现代法学》2017年第1期,第76-93页。
    [12]王闯:《试论出卖他人之物与无权处分》,载《人民司法》2000年第11期,第22-25页。
    [13]这一问题属于纯粹民法学问题中的事实判断问题。
    [14]王利明:《总分结构理论与我国民法典的编纂》,载《交大法学》2019年第3期,第43-55页。
    [15]薛军:《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》,载《中国法学》2015年第4期,第41-65页。
    [16]王利明:《准合同与债法总则的设立》,载《法学家》2018年第1期,第117-127页;崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期,第67-76页;杨立新:《论民法典中债法总则之存废》,载《清华法学》2014年第6期,第81-96页。
    [17]江平:《中国民法典制订的宏观思考》,载《法学》2002年第2期,第41-50页;王利明:《民商合一体例下我国民法典总则的制定》,载《法商研究》2015年第4期,第3-9页;同前注[1],崔建远文,第43-53页;赵万一、赵吟:《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》,载《现代法学》2012年第4期,第60-73页;赵旭东:《〈商法通则〉立法的法理基础与现实依据》,载《吉林大学社会科学学报》2008年第2期,第78-84页;王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》,载《法学研究》2005年第1期,第32-41页。
    [18]张新宝:《从〈民法通则〉到〈民法总则〉:基于功能主义的法人分类》,载《比较法研究》2017年第4期,第16-34页;张力:《法人功能性分类与结构性分类的兼容解释》,载《中国法学》2019年第2期,第148-166页。
    [19]关于纯粹民法学问题的讨论实例,参见王轶:《论民事法律事实的类型区分》,载《中国法学》2013年第1期,第71-79页。
    [20]陈自强:《民法讲义l契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第3-4页。

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