驳“不予适用”论 ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》
2020/6/25 15:39:31  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】不予适用;司法审查
    【全文】

      驳“不予适用”论
     
      ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》
     
      左 明
     
      《论“不予适用”:一种消极的司法审查——以新〈行政诉讼法〉第63条和64条为中心的考察》,作者:马得华;出处:《环球法律评论》2016年第4期。本人阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.0112645。
     
      该文作者简介:马得华,法学博士,山东大学法学院副教授。
     
      先来交代一下相关法律规定:
     
      《行政诉讼法》第五十三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。
     
      前款规定的规范性文件不含规章。”
     
      《行政诉讼法》第六十三条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
     
      人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
     
      人民法院审理行政案件,参照规章。”
     
      《行政诉讼法》第六十四条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”
     
      上述三条法律规定,就是该文和本文展开讨论的指向对象和背景条件。
     
      引  言
     
      “与原《行政诉讼法》相比,这两个条款是巨大的进步,但是由于第53条明确排除了规章,因此似乎可以得出这样的解释:法院只有权不予适用规范性文件,无权不予适用规章,遑论地方性法规和行政法规。本文认为这一解释是错误的,它误将公民请求审查的范围等同于法院适用法律的规则,其实它们是两回事。公民有无权利请求法院审查规章和法规是一回事,法院有无职权审查规章和法规是另外一回事。”
     
      搞搞清楚:根本就没有什么“新《行政诉讼法》”或者“原《行政诉讼法》”,而只有修改前的《行政诉讼法》。
     
      其中的“这样的解释”,也只能算是“似乎可以得出”,而肯定不是——应该可以得出。
     
      请看清楚:法律原文白纸黑字写着“请求对该规范性文件进行审查”,而根本就没有“不予适用”什么事儿!
     
      该文作者所给出的“这样的解释”,完全就是指鹿为马、欲加之罪。假想树敌、假象树敌,该文作者居然能够拿一个明显错误的观点来说事儿,使“本文认为这一解释是错误的”的结论显得十分滑稽可笑。
     
      真的很想知道到底是什么人会给出“这样的解释”。但愿不是法官和律师。如果只是法学专业的教师和学生闹出这种笑话的话,那倒还不至于产生直接、现实的恶果。
     
      真是怪哉!法律的原文表述分明是“请求对该规范性文件进行审查”,那么“公民有无权利请求法院审查规章和法规”,这话到底是从何说起呢?
     
      讨论法律问题,当然应该依靠、依托、依据法律的原文表述。
     
      “而《行政诉讼法》将规章规定为参照,将地方性法规和行政法规规定为依据,似乎它们不可被审查和不予适用。”
     
      依据,其含义应该还是比较清楚的;而参照,其含义则有可能会比较模糊。但是,没有争议的结论一定是:依据不同于参照。更进一步:参照应该弱于而非强于依据。
     
      依据,肯定“不可被审查和不予适用”;而参照,其实也是不可以“被审查和不予适用”的。关于参照的具体含义的相关论述,应该会有相当之多,最为关键的是:这个问题早就已经达成共识、成为常识了。
     
      “本文认为,法的效力等级隐含了‘上位法优于下位法’的适用规则,当下位法抵触上位法之时,法院有权不予适用抵触上位法的下位法,这一职权是审判权必然隐含的权力,不以当事人请求审查为前提,也无需中止案件的审理或向有关机关请示。”
     
      关于“上位法优于下位法”这一笼统的结论,应该没有太多、太大的争议,甚至也是人所共知的常识。
     
      但是,这只是一个基本结论,还远远不等于、不同于司法裁判的适用规则。
     
      好一个“法院有权”!请问:中国法院的权力(如审判权),来自于哪里?是来自于包括该文作者在内的专家学者的论述、论证、高论、妙论吗???该文作者能够“言出即法”吗?
     
      最为基本的法学常识:对于公法主体而言,法无明确授权——不可为。
     
      任何国家机关的任何具有实质意义和作用的权力,都不应该、也不可能是“隐含”的,而不是明示的。
     
      所谓的“不予适用”,其具体表现就是:在裁判文书中明确表示——拒绝适用。公开宣示“不予适用”的前提一定是:在进行合法性审查的基础上,认定某项规则违法(或者与上位法相抵触)。而黑不提、白不提、悄无声息、不留痕迹的回避适用某项规则,则与之明显不同。
     
      请看清楚:不予适用不同于回避适用。
     
      审查权(即审查规则合法性的权力),这可不是凭空捏造或者主观想象的权力。而且,这也一定是一项远比审判权更为重大、更为神圣的权力!!!
     
      在今日之中国,《立法法》所明确、具体规范的规则包括:
     
      《宪法》,这可是——“母法”,是法律家族的至尊。中国的《宪法》,根本就不具有司法适用的性质,是不能够在司法活动中直接适用的(曾经闹的沸沸扬扬的“齐玉玲诉陈晓琪案”,不过就是一个超级大乌龙)。如果非要给《宪法》定阶的话,那么就应该是——处于第零位阶。
     
      基本法律,是由全国人民代表大会制定的规则。是可以在司法活动中适用的最高位阶的规则,处于第一位阶。
     
      一般法律(或曰:非基本法律),是由全国人民代表大会常务委员会制定的规则。是仅次于可以在司法活动中适用的最高位阶的规则的规则,处于第二位阶。
     
      行政法规,是由中央政府制定的规则。是低于全国性的立法机关制定的规则的规则,处于第三位阶。
     
      地方性法规,是由设区的市级以上的地方人民代表大会或者其常务委员会制定的规则。可细分为两个层次:省级(包括自治区和直辖市)和设区的市级(这一级又可细分为副省级和地市级。但是,在此二者之间是没有上下隶属关系的)。按照现行法律规定,县级以上地方人民代表大会的地位在其常务委员会的地位之上,所以此二者制定的规则,也应该有位阶高低之分。
     
      除此之外,民族自治地方的自治条例和单行条例,其本质也是地方性法规。其制定者是相应地方的人民代表大会(注意:不包括人民代表大会常务委员会)。可细分为三级:自治区、自治州和自治县(或者自治旗)。
     
      行政规章,可细分为部门规章和地方规章。
     
      部门规章,是由中央政府所属部门或者直属机构制定的规则。可细分为两级:正部级和副部级(请注意:在此二者之间是没有上下隶属关系的)。
     
      地方规章,是由设区的市级以上的地方政府制定的规则。可细分为两级:省级和设区的市级(又可细分为两级:副省级和地市级。但是,在此二者之间是没有上下隶属关系的)。
     
      需要说明的是:地方规章的效力低于本级地方性法规的效力。
     
      经过综合比较地方性法规和地方规章,其结果就是:
     
      省级人民代表大会制定的地方性法规,处于第四位阶;
     
      省级人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,处于第五位阶;
     
      省级地方规章,处于第六位阶;
     
      设区的市级人民代表大会制定的地方性法规,处于第七位阶;
     
      设区的市级人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,处于第八位阶;
     
      设区的市级地方规章,处于第九位阶;
     
      自治县(或者自治旗)的自治条例和单行条例,处于第十位阶。
     
      比较尴尬的是:如何确定正部级和副部级部门规章的位阶?它们应该是处于一个位阶,而不是两个位阶(因为在此二者之间是没有上下隶属关系的)。难题就在于:部门规章与地方性法规和地方规章无法进行位阶高低的比较,因为在它们之间是没有上下隶属关系的。部门规章最直接的上位规则就是行政法规,因此,也可以近似、模糊的将部门规章定位为——处于第四位阶(第三位阶的直接下级,当然就是第四位阶了)。需要说明的是:第五位阶以下的地方性法规和地方规章并不是部门规章的下位规则。
     
      除此之外,《立法法》还以含糊、委婉的方式涉及了“两高”(即最高法院和最高检察院)的“司法解释”。其位阶无法确定。
     
      政府制定的规则,其位阶肯定低于本级人民代表大会或者其常务委员会制定的规则(就更不要说其上级人民代表大会或者其常务委员会和上级政府制定的规则了);“两高”的“司法解释”,其位阶肯定低于全国人民代表大会或者其常务委员会制定的规则。以上这些结论都肯定是板上钉钉的。但是,部门规章无法与地方性法规和地方规章进行位阶高低的比较;“两高”的“司法解释”也无法与中央政府制定的规则以及地方性法规和行政规章(包括部门规章和地方规章)进行位阶高低的比较。因为,它们的制定者彼此之间是没有上下隶属关系的。
     
      以上是对《立法法》所规范的规则的位阶的一般梳理。
     
      中国立法主体的家族,真可谓是十世同堂、人丁兴旺。
     
      必须明确:审查规则,这一活动的本质就是可以挑战、否定规则制定者的权威!!!
     
      意欲使、打算让一个法官在没有法律明确授权的情况下去审查上述规则,这可不能算是逼良为娼,而简直就是逼死人命。如果有哪位法官在没有法律明确授权的情况下积极、主动的去审查上述规则,这可就明显是活的不耐烦的节奏了!
     
      最大的国情:中国是一个权力社会、等级社会。
     
      民谚:官大一级压死人。
     
      基本常识:到底能否审查规则,那是由审查者的等级与被审查规则的制定者的等级的相互关系所决定的。
     
      不要说没有法律授权了,就是有了法律授权(例如:现有的备案审查制度),结果又会如何呢?人们在现实中究竟耳闻目睹过多少次真正的审查规则的情况呢?有谁、有几个人敢于对规则痛下杀手呢?不论什么样子的规则,在备案审查制度的背景下,不都是毫发无损、完好如初吗?至于那些惨遭横祸、死于非命的规则,它们可都是自裁——自我了断的结果呀。
     
      审查者宣告规则无效或者撤销、改变(其实正确的表述应该是——责令改变,而断然不应该是亲自改变)规则,都是对规则制定者的否定性评价。规则制定者自己废止规则,是中性行为。
     
      绝非开玩笑:如果让该文作者到法院去工作一段时间,不用太长——一年就足够了,即使是借给他十个胆子,他也不敢再大放这样的厥词了。
     
      死读书、读死书的书呆子,倒不一定能够害死别人,但却一定会坑苦自己。
     
      看到这里,可能很多读者都已经意识到该文很有可能会相当不靠谱儿、十分不着调儿。
     
      鄙人倒是经常去“审查”(其实就是质疑、批判)包括《宪法》在内的中国各种等级、位阶的规则(主要以狭义的法律为主),但那只是学术活动,而非公法行为。我行使的是《宪法》赋予的权利,而不是法律授予的权力。
     
      经过我“审查”的结果到底是什么呢?嗨!不说也罢!全是心碎、都是泪呀!感兴趣者,请参阅鄙人撰写的解读中国法律系列文章(约有百篇,均发表于北大法律信息网)。
     
      需要特别澄清一个问题:抵触与不合法,并非同义。抵触,只是事实判断;而不合法,则是价值判断。抵触的表现是下位法冒犯、冲撞上位法,而绝不仅仅只是表现为不一样、不一致(下位法与上位法不一样、不一致,当然是正常现象了,那简直就是必须的)。换言之:抵触未必就是不合法(此处的“法”字,不是指法律规定,而是指法律原则、法律精神、法学原理、法学理论)。因为上位法也完全有可能会不合法,所以抵触不合法的上位法的下位法,反倒应该在理论上而非在现实中算是合法的。
     
      一、“不予适用”模式及其特点
     
      “即使法律在受案范围部分没有明确规定可以附带性审查规范性文件,法院也可以依职权审查规范性文件并不予适用。”
     
      好一个“依职权”!倒要请教该文作者:法院的职权都包括什么呀?该不会是无所不包吧?请务必正面回答:是否包括审查《宪法》和法律?如果不包括的话,理由是什么?我想:该文作者可能还没有勇气给出包括的答案吧。
     
      “法院基于法律适用规则本来就有权审查规范性文件,此次修改只不过将这一隐含的权力明确表达出来。”
     
      请该文作者务必明示:“法律适用规则”的内容到底是什么?如果说不清、道不明的话,那么“本来就有权”这一表述就是不能成立的。
     
      请教该文作者:在现实中,法院一直都在实际行使“这一隐含的权力”吗?
     
      我敢打赌:即使是在法院得到了法律的明确授权之后,实际行使这一权力的情况也一定会寥寥无几!原因就是秃子头上的虱子——明摆着:有几个缺心眼、少智慧的法官愿意、敢于去行使这一权力呀。即使是硬着头皮不得不(在当事人申请的情况下)行使这一权力,其结果也一定是尽最大可能认定规范性文件合法。认定合法的数量应该远远多于认定不合法的数量。
     
      这哪里是什么权力呀!这分明就是——烫手的山芋!!!
     
      学者,非常需要具有丰富的想象力。但是,仅凭想象力可是不能描述客观现实的。
     
      “事实上,最高法院早已要求各级法院审查规范性文件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000)第62条第2款规定:‘人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。’请注意,规范性文件只有‘合法有效’才可以被引用,而法院只有首先进行审查才可以判断规范性文件是否合法有效。”
     
      规则中的“可以”二字,对于私法主体而言,就是获得利益的权利;对于公法主体而言,就是获得取舍的权力,换言之:这不是公法主体的作为义务。
     
      好一个“引用”!这可未必就是适用的意思。在裁判文书的说明理由部分中所“引用”的规则,就肯定不能算是对该规则的适用。如果非要说“引用”就是适用的话,是不是有点儿简单粗暴、生硬勉强呢?这一措辞,易生歧义,确实欠妥。
     
      请注意:“合法有效”,这可是两层意思:合法与有效。进行合法判断与作出效力认定,此二者可不是合二为一、浑然天成的。退一万步来说:法院即使可以判断规范性文件违法,但也绝对没有权力认定规范性文件无效。
     
      这一条款并没有明确传达、释放出来法院拥有对规章和其他规范性文件进行审查的权力的意思、信号。“合法有效”,完全有可能是其他有权主体明示或者默示的结果(不认定为违法无效,就相当于认定为合法有效)。
     
      这一条款的制定者和作为解读者的该文作者的法学功力,明显欠佳。
     
      至少,根据这一条款的表述,无论如何也不能得出“最高法院早已要求各级法院审查规范性文件”的结论。
     
      “2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,规定‘规范性文件不是正式的法律渊源,对法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力’,而且法院还可以在裁判理由中对‘规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述’。”
     
      拜托!《座谈会纪要》,能够与“规定”二字合理搭配吗?这种东西、这类玩意儿,可能就连条、款、项、目都是没有的,恐怕没有资格被认为是中国特色的“司法解释”吧。
     
      这个《座谈会纪要》,其自身尚且不能算是规范性文件,那又有何资格去奢谈审查规范性文件呢?
     
      是不是“正式的法律渊源”与对法院是否“具有法律规范意义上的约束力”,此二者没有必然关系。换言之:即使是“正式的法律渊源”,也不一定对法院“具有法律规范意义上的约束力”。
     
      请注意:其表述是——“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”,而不是——人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件违法、无效并不合理、不适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应不承认其效力。
     
      这是为什么呢?如果真是审查、是真审查的话,那么当然会有两种可能性的结果:合法与不合法。该“规定”为什么顾此而失彼?恐怕不能用反之亦然来进行解释吧。不能、不敢、不会作出否定评价结果的“认为”,恐怕不好意思被认为是审查吧?
     
      鼓掌叫好、欢呼赞同、强烈支持、坚决拥护,这些恐怕都不好意思被认为是正在开展审查活动吧?
     
      至于“在裁判理由中对‘规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述’”,那可就更与开展审查或者适用规则不相干、不搭界了。
     
      “可以说,法院对规范性文件的立场是原则上不予适用,例外情况下可以适用。”
     
      请教该文作者:这一结论的事实依据是什么?能否因此而认为:规范性文件原则上不合法,例外情况可能合法?
     
      “2015年最高法院发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,第21条规定:‘规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明’。如果说最高法院2004年的规定明确允许法院审查并引用合法有效的规范性文件,其中隐含了法院不予适用不合法的规范性文件的权力,那么2015年的司法解释则将这一隐含的权力更加明确地表达出来。”
     
      白纸黑字、无需争辩!最高法院2004年的前述“规定”,根本就没有“明确允许法院审查”规范性文件,更没有“引用合法有效的规范性文件”的内容。
     
      笑破肚皮的滑稽!2015年,这个时候《行政诉讼法》已经修改了,这个“司法解释”也是针对修改后的《行政诉讼法》而作出的。除了“并在裁判理由中予以阐明”之外,其他内容就是在照抄法律原文。法律都已经将这一权力公开明示了,怎么还是、还有“这一隐含的权力”呢?
     
      应该是思维短路,而不是时空倒错。
     
      “第二个误解是,《行政诉讼法》将规章规定为审判的参照,将地方性法规和行政法规规定为审判的依据,而规范性文件既不是参照也不是依据,因此,法官只能对规范性文件不予适用,而不能对前三类规范不予适用。”
     
      基础性问题:“参照”和“依据”分别是什么含义?
     
      毫无疑问:“参照”和“依据”,都与适用规则是密切相关的。“参照”和“依据”的对象,就是适用规则的对象。
     
      参照,显然不同于审查,因此根本就不是审查。
     
      审查的核心要素是审查权,没有审查权,便没有审查。
     
      参照的本质是:赋予法院选择适用规章的权力。选择的前提肯定是判断——判断规章的正误(是否与上位法相抵触)。而判断本身,却不一定是权力的运用,例如:左明也可以判断规章的正误。真正的权力行为是——参照(就是适用)被认为是与上位法不相抵触的规章或者不参照(就是不适用。请注意:不适用可不是——“不予适用”,而是回避适用)被认为是与上位法相抵触的规章。
     
      需要讨论的重要问题是:参照的结果如何呈现?能够黑不提、白不提吗?难道就可以直接没有任何痕迹的不适用吗?愚以为:如此操作,相当不妥。既然法律都已经明确表态——“参照”了,那就不应该再偷偷摸摸,而应该大大方方了:在裁判文书中明确宣示判断的结果(其实仅限于否定性的判断结果,肯定性的判断结果根本就无需宣示——直接适用即可)。
     
      经过法院判断(判断不必然等于审查、未必基于审查权)之后,如果结果是规章与上位法相抵触的话,那么就应该——不适用——该规章。
     
      参照的结果与审查的结果确实没有形式区别,都可以在裁判文书中明确宣示否定性的判断结果。但是,在法律没有明确授权的情况下,就不能将参照定性为审查。
     
      参照,就是法律赋予司法机关在一定程度上挑战行政机关制定的一定层级的规则的权威的权力。当然,这也一定是一种扭曲变形的权力。因此,这也一定是一条荒唐可笑的法律。除非,将规章驱逐出《立法法》。
     
      “本文认为,《立法法》规定的法的位阶制度为法院审查规章、地方性法规和行政法规提供了制度基础,法院据此有权不予适用上述各类规范。”
     
      拜托!《立法法》可是关于如何制定法律的法律,而不是如何适用法律的法律。法院怎么可能会根据《立法法》而拥有如何适用法律的权力呢?
     
      我的天呐!“法院审查规章、地方性法规和行政法规”,这一高论,就是打死我一百次,我也是万万不敢说出口的。
     
      这倒不是敢于在太岁头上动土,而是真的不知道——今夕是何年呀。该文作者一定是来自于桃花源中的人。
     
      “但是,《立法法》的一大遗憾是没有明确规定‘下位法的规定抵触上位法规定的,适用上位法的规定’。”
     
      真乃咄咄怪事!
     
      在规范制定法律行为的法律中,没有规范适用法律行为,相当明智、绝对正确,何憾之有?
     
      “作为对比,《立法法》第92条规定同一机关制定的‘特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定’;‘新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定’。这两条适用规则可以简化为法理学中所说的‘特别法优于一般法’和‘新法优于旧法’。”
     
      这种对比,恐不恰当。
     
      “‘特别法优于一般法’和‘新法优于旧法’”这两条适用规则,根本就不涉及判断规则正误(即是否抵触)这一最为核心、至为关键的焦点问题。甚至,这种判断仅仅只是事实判断,而根本就不是价值判断。
     
      这种判断完全与审查无关。
     
      “如果《立法法》明确规定‘行政法规、地方性法规的规定抵触法律规定的,适用法律的规定’,或者更一般地规定‘下位法的规定抵触上位法规定的,适用上位法的规定’。那么,也许法院会更加名正言顺地审查规章、地方性法规和行政法规。《立法法》没有明确规定这一适用规则,不意味着法院没有权力适用这一规则,法的位阶制度隐含了法院审查和不予适用下位法的权力。”
     
      好一个轻描淡写的“抵触”!说起来倒是真容易,做起来可是真困难!“抵触”一词,事关正误、对错、是非、曲直,非同小可、不可轻言!
     
      貌似简单的“抵触”,绝非孤立事件。虽然今日之中国还没有建立立法责任追究制度,但是,每一个、每一次“抵触”结论的背后,就是、都是一个人或者一些人行政责任或者纪律责任的追究。
     
      规则制定机关及其工作人员一定会振臂高呼:这个锅,我绝对不背!我不愿背,也不能背!我要抗争到底、誓死捍卫!
     
      让中央政府、设区的市级以上的地方人民代表大会及其常务委员会和它们的领导干部或者工作人员背锅,谈何容易!!!
     
      中国的立法者还不愿(究竟原因是什么,我不说,大家也是都懂的)制定如该文作者所愿的那种法律,中国的司法者更是不敢适用如该文作者所愿的那种法律。
     
      跟总理叫板、将总理一军、使总理很没面子、让总理下不来台……其后果会是什么,除了该文作者以外的中国人应该都知道。
     
      试问该文作者:这种惊天动地、甚至是翻天覆地的权力,能够以“隐含”的方式而存在吗?
     
      开个玩笑:即使是境外敌对势力,恐怕也想象不出如此不着调、不靠谱的搞乱中国的策略。
     
      不可否认:在某种意义上、在相当程度上,中国的规则制定者,确实是麻烦的制造者。但是、但是、但是,解决这种麻烦的恰当主体却绝对不是也注定不可能是司法者。倒不一定是他们不想、不愿作英雄,而是他们的实力、地位实在是不允许、不支持他们去作这样的英雄。
     
      这个时代,给了左明一次机会,他可以用他的笔去完成某种历史使命,从而使他可以成为真正的英雄。
     
      “应当注意的是,《立法法》并非没有考虑到下位法抵触上位法的情形,也提供了处理机制,即备案审查制度,由全国人大常委会撤销抵触法律的行政法规和地方性法规,并允许有权机关提出审查要求和其他主体提出审查建议。但是,遗憾的是,全国人大代表人数多、会期短,缺乏备案审查的专业人才,全国人大常委会同样受制于上述因素,所以无法对法规进行全面彻底的审查,只能有选择性的进行。这就带来地方性法规和行政法规抵触上位法但未被撤销的风险。”
     
      中国人并不是傻子,其中当然包括中国的立法者。
     
      即使仅仅只是为了体统,就是再愚钝的立法者也一定会建立备案审查制度。
     
      全国人大常委会,这是何许人也?请不要搞错!在理论上、在法律(例如:《宪法》)上(至于到底是不是在现实中、在事实上,那就请各位自己去判断了),这是仅次于老大——最高权力机关——全国人民代表大会的二号人物(甚至有人会认为它就是老大的替身甚至化身)。
     
      它的出场,就相当于是——君临天下。
     
      试问天下:有史以来,全国人大常委会一共撤销了多少个(或者多少次)抵触法律的行政法规和地方性法规?????????能否公开相关信息?
     
      答案该不会是——零吧!
     
      全国人大常委会面对行政法规和地方性法规,那才能够算是名正言顺且不折不扣的——审查!
     
      全国人大代表,确实是“人数多”,但却不能说“会期短”(只能说全国人民代表大会会议的“会期短”)。而且,也不应该说全国人大代表“缺乏备案审查的专业人才”,全国人大代表的本质是——代表民意,他们的自身属性可不是、也不应该是一般意义上的“专业人才”。
     
      而全国人大常委会则完全不“受制于上述因素”:1.常设。根本就不存在会期长短问题;2.配备相应的工作人员。其中就应该包括“备案审查的专业人才”。
     
      所以、所以、所以,当然可以、也应该“对法规进行全面彻底的审查”,而绝对不能、也不应该只是“有选择性的进行”。
     
      须知:在目前的制度背景之下,全国人大常委会可是对法规进行审查的最为重要的合法主体。
     
      不由得左明不想问:审查了没有?结果是什么?我很想知道,但却不知道。
     
      全国人民不能不问:行政法规和地方性法规抵触上位法的情况到底有没有?到底有多少?
     
      作为学人的学术活动,左明对中国现行有效的约百部法律进行了“审查”,其结果已经分别独立撰文并公开发表(均发表于北大法律信息网)。
     
      中国的法律,本身就错漏百出、千疮百孔,而肯定不是被左明给打成筛子的。左明“审查”中国法律,所奉行的可绝对不是不得与上位法相抵触这一标准。左明是秉持法律原则、法律精神、法学理论、人间公理去开展“审查”活动的。
     
      “尽管《立法法》没有明确规定‘上位法优于下位法’,只是规定‘上位法的效力高于下位法’,但是我们认为,后者隐含了前者,难道让法院适用抵触上位法的下位法?”
     
      其中的“高于”,是针对规则的位阶而言的;而其中的“优于”,则是针对选择适用规则而言的。“优于”(即优先适用)的条件是:上位法与下位法就同一问题的规定是相同一致的。如果不相同一致的话,那么也就无所谓“优于”了。如果下位法抵触上位法的话,那可就不是“优于”的问题了。不论是优先适用,还是劣后适用,它们共同的前提条件一定是:合法有效。对于抵触上位法的下位法而言,也就根本不存在是否劣后适用的问题了。
     
      在此二者之间(即“高于”与“优于”),可不是“隐含”的关系。这应该算是一个乌龙判断了。
     
      “何况《立法法》也没有明确规定当下位法抵触上位法时法院应当中止案件的审理等待其他主体进行裁决,只有同位阶的规范之间不一致并且不能确定如何适用时法院才需要中止案件审理。”
     
      抵触,其本质是下位法对上位法的冒犯。是单向而非双向的。换言之:不能说上位法抵触下位法。
     
      抵触,是需要认定的;认定,是需要权力的;权力,是需要授予的;授予,是需要明示的。
     
      在行政诉讼中,作为司法裁判依据的法律、行政法规和地方性法规,是没有认定其是否抵触上位法的必要和可能的。换言之:法官根本就不能、不被允许在裁判文书中宣示法律、行政法规和地方性法规抵触上位法进而不予适用。尽管他们在心里可能已经发现了法律、行政法规和地方性法规抵触上位法。他们也不需要——没有法定义务——通过其他正当途径、合法渠道去完成认定法律、行政法规和地方性法规抵触上位法这一伟大而光荣的任务。
     
      同位阶的规范之间,不存在抵触的问题。
     
      至于法院是否应该“中止案件的审理等待其他主体进行裁决”,则取决于法院自身是否拥有对适用规则到底合法与否的判断权,也取决于到底是不是属于法定的应该提交其他主体进行裁决的事项。随意的“踢皮球”或者“甩包袱”,那可是不允许的。
     
      “事实上,法院拥有专业化的知识,又有双方的辩论和说理,更适于担当发现和审查法规抵触法律的角色。如果抵触法律的规章、地方性法规和行政法规未被撤销,法院可以在审查之后不予适用,向这些规范的制定机关提出司法建议,也可以通过最高法院向全国人大常委会提出审查要求,这些规范的最终命运留待《立法法》规定的备案审查制度决定。”
     
      在理论上,法官应该“拥有专业化的知识”。但是,拥有知识却不必然也会拥有权力。
     
      并非开玩笑:全国人大常委会负责备案审查工作的专业人才,其水平未必就一定会超过、高过审理行政诉讼案件的法官。拥有审查权的主体不是工作人员,而是其所在的国家机关。一个区区法院(最高也只是副国级,最低则只有副县级),怎么能够与堂堂正国级的全国人大常委会相提并论呢?
     
      左明的水平,无需自夸,有目共睹。但是,也只能在书斋里“审查”法律,而不能在现实中审查法律。
     
      是主体的性质、地位,而不是水平、能力,决定其是否“适于担当发现和审查法规抵触法律的角色”。
     
      公法的法律行为,需要由法定的法律主体去实施。
     
      好一个“不予适用”!请问:经过左明的“审查”,他本人能否不遵守其认为抵触法律的规章、地方性法规和行政法规呢?
     
      此处可以哄堂大笑!
     
      在很多事情上,什么人干远远比怎么干更为重要。
     
      我们每一个人都应该清楚的知道自己到底是一个什么地位、身份的人,自己能干什么、自己该干什么。
     
      司法活动的不予适用,到底是何含义?愚以为:是法院在明示被审查的规则不合法的情况下的拒绝适用。其前提条件是:不仅可以判断、认定规则不合法,而且拥有法律明确授予的审查权。其突出表现是:在裁判文书中明确宣示规则不合法这一判断、认定的结果和——“不予适用”字样。
     
      司法活动的不予适用,是法院行使审查权的结果。无审查权,便无不予适用。不予适用,是明示的对规则否定评价的后果。
     
      不予适用,必须是锣鼓喧天、大鸣大放,而断然不是悄无声息、了无痕迹。
     
      可以说不与不可以说不,可是大不一样的。
     
      单纯的不做,不同于——说不之后的不做。
     
      审查权就是既可以说不也可以不做的权力。
     
      “事实上,‘参照’规章本来就隐含了审查和不予适用的权力,而‘依据’也并非是绝对安全的,根据‘上位法优于下位法’的适用规则,法院也有权审查并不予适用抵触上位法的地方性法规和行政法规。从而,‘参照’与‘依据’之间的区分已没有绝对意义。”
     
      参照,确实是包含(但却不是“隐含”)了选择适用的权力,但却没有包含审查的权力。换言之:审查与选择适用,在此二者之间可不是如影随形、不分彼此的关系。
     
      选择适用当然不同于不予适用。选择适用的结果是:适用与不适用。不适用可不同于不予适用。参照活动没有被授予审查权,除此一点之外,不适用与不予适用完全一样。其实,参照权是最接近审查权的权力,此二者只差一个审查权的名义——有审查权之实却无审查权之名。
     
      法院能够审查的对象,一定不能是“法”(即《立法法》所规范的各种主体所制定的各种规则)。除此之外,执政党的党规、党章估计也是不能审查的。那么其他政党或者组织(例如:“工、青、妇”——工会、青年团和妇联等等)所制定的规则,是否能够审查呢?这还真是一个不容易回答的重大现实问题!好在,这并不是该文和本文需要讨论的问题。
     
      依据与是否“绝对安全”之间,没有任何关系。依据的对象,当然不必然正确、不必然合法、不必然不抵触上位法。
     
      可能有的法外人士真的不知道:不正确、不合法、抵触上位法的规则,铺天盖地、车载斗量——多着呢!多了去了!
     
      对此,到底应该怎么办?相当遗憾的回答就是:很可能——没法办!备案审查制度的尴尬现状,就是这个答案的最佳注脚。
     
      皇上不急,也轮不到太监急。至少,太监不能越过皇帝去行使应该属于皇帝的权力。
     
      有没有搞错!“‘参照’与‘依据’之间的区分”,早已经成为行政诉讼理论界和实务界的共识和常识,而该文作者却说“已没有绝对意义”了。这可真是语不惊人死不休呀!
     
      但愿,这确实是该文作者勇于探索、锐意创新的一家之言,而不是该文作者孤陋寡闻、闭目塞听的不堪表现。
     
      “当然,规范性文件与规章、地方性法规、行政法规在不予适用方面存在明显的区别。规范性文件属于行政行为,地方性法规和行政法规属于立法行为,而规章属于‘准立法行为’。”
     
      到底都存在哪些“明显的区别”?愿闻其详。
     
      规范性文件,属于抽象行政行为,而不是“行政行为”。
     
      地方性法规,属于地方立法行为,而不是“立法行为”。
     
      行政法规,怎么可能会属于“立法行为”呢?当然属于抽象行政行为了。关于这一结论,目前中国所有的《行政法学》教科书,均可作证。
     
      规章,怎么可能会属于“准立法行为”呢?当然属于抽象行政行为了。关于这一结论,目前中国所有的《行政法学》教科书,均可作证。
     
      该文作者的法学基本功,还需不断锤炼。
     
      “另外,对规范性文件的审查和不予适用法律已有明确规定,对规章、地方性法规和行政法规,法律没有明确赋予公民提出审查请求的权利。”
     
      实在抱歉!法律只是对“规范性文件的审查”作出了明确规定,而根本就没有对司法机关的“不予适用”不合法的规范性文件作出明确规定。请看清楚:法律的原文表述——“不作为认定行政行为合法的依据”,可是只字未提“不予适用”。
     
      该文作者的联想能力过于发达,居然能够将“不作为认定行政行为合法的依据”直接理解为、定性为“不予适用”。这思维跨度也太大了吧。
     
      适用,其基础含义就是——运用。在司法活动中适用规则,这可是一个专门术语,是运用规则进行司法裁判的活动。其中的规则,特指作为裁判依据、产生裁判结果所直接引用的规则。
     
      一个重要的关键问题:针对规范性文件经审查而作出的合法性判断(其结果表现为:合法与不合法)与司法裁判适用规则,此二者之间到底是什么关系?愚以为:此二者之间——没有必然关系,甚至也可以认为:没有任何关系。
     
      法律的原文表述是“经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据”。
     
      请看清楚:关键之处是“不作为认定行政行为合法的依据”。这一结果与法院在作出司法裁判时适用规则,完全就不是一回事儿。虽然都是“依据”,但是,认定被诉行政行为不合法的依据(即不合法的规范性文件),当然不同于法院适用规则作出裁判的依据。认定作出被诉行政行为依据的规范性文件是否合法的依据,通常是其上位法或者其上位法的上位法。这当然应该是规范行政主体行为的规则,而不是规范司法主体行为的规则。尽管司法主体也不是不可以直接适用规范行政主体行为的规则作出司法裁判。
     
      说的直接、直白一些:即使是法院认定作为被诉具体行政行为依据的规范性文件合法,该规范性文件也绝对不会成为法院司法裁判适用的对象。
     
      该规范性文件仅仅是行政诉讼被告的执法依据,而绝对不是审理行政诉讼案件的法院的裁判依据,而且也不可能转化为、体现为审理行政诉讼案件的法院的裁判依据。
     
      根本就无法想象:法院居然会依据一则规范性文件直接给出裁判结果。
     
      必须明确:司法审查的对象,并不必然是司法适用的对象。可以评价、评判一则规范性文件,绝对不意味着就一定要适用或者不适用该规范性文件。
     
      在这个非常关键的问题上,该文作者出现了明显的思维偏差。
     
      必须明确:规则在执行和适用时,其正当性、合法性绝对不受执行者和适用者的挑战。这是成文法制度的一项最为基本的原则。舍此,成文法制度的大厦就彻底崩塌了!当然,在执行和适用以外的场合,相应主体自然可以以多种多样的方式对规则进行监督和审查、质疑和批判。
     
      在《立法法》中所规范的各种规则是否可以成为——司法审查的对象?这个问题完全可以转换为另一个问题:司法权是否可以否决立法权?愚以为:在成文法制度的体系、框架、格局之下,答案当然是否定的。
     
      中国的行政诉讼的本质就是:司法权可以否定行政权。此处的行政权只是部分行政权,而不是全部行政权,其具体表现就是:所有的具体行政行为和低端的抽象行政行为。换言之:司法权无权否定高端的抽象行政行为。
     
      为什么司法权可以否定行政权(即真正的行政行为——具体行政行为)?其实,司法权是对规则的运用,具体表现就是——司法,行政权也是对规则的运用,具体表现就是——执法,在本质上,此二者是相同的。半斤对八两,为什么前者可以力压后者呢?这就要从制度设计中去寻找答案了。
     
      如果司法权不能够否定行政权的话,那么这个世界将会是什么模样?很简单:行政主体可以直接且终局决定行政相对人的命运。须知:权力,就是合法的暴力。在一个文明的社会里,权力的运用应该慎之又慎,因为它有可能会产生不利的后果(当然,行政权也有可能会产生有利的后果。这种情况可以另行讨论)。不能允许行政权去伤害无辜。如果没有另外一个便于操作的力量去制约行政权的话,那么行政主体可能出错的结果就不会得到有效抑制。行政主体为什么会出错,甚至频繁、大量出错呢?原因很简单:1.自己(即行政主体)很自然的会从自己的角度、立场而不是对方(即行政相对人)的角度、立场去对待、处理问题;2.自己很难发现自己的错误;3.自己不愿意承认自己的错误。如果自己知道自己错了还要坚持的话,那么其心可诛——良心大大的坏了。
     
      行政诉讼就是一种发现错误、纠正错误的机制。法官相对于执法人员的明显优势,不一定是能力和经验,而是其独立的、中立的独特角度、立场。如果失去了这一至关重要的因素的话,那么行政诉讼也就成为自欺欺人的行为艺术了。
     
      司法最终裁判原则,至少是一种形式正义、程序正义的最基本要求。
     
      为什么不应该让行政权也去否定司法权呢?原因很简单:行政权是一种主动行使的权力,而司法权则是一种被动行使的权力。前者可以直接作恶,而后者则无法径行为害。
     
      不论是行政主体,还是司法主体,他们都必然是规则的奴仆,而不是规则的主人。他们不仅不能创生新的规则,而且也不能否定既有规则。
     
      规则,不能是、也不允许是任何人头脑中随时随地创造的产物。规则,必须是公开的、明示的,由立法主体专属而作出的。
     
      当然可以否定规则,但那一定不是行政主体和司法主体应该干的事情,而必然是立法主体应该干的事情。
     
      “综上,本文提出的‘不予适用’模式,与备案审查机关的撤销或改变模式一起,构成我国二元违法审查模式。”
     
      该文作者在根本就没有整明白、搞清楚到底什么是“不予适用”的情况下,就悍然提出了“‘不予适用’模式”,这可真是勇气可嘉呀!
     
      “从性质上看,法院不予适用模式属于消极的司法审查,奉行‘不告不理’原则,只有当事人提起诉讼涉及到上下位法规定不一致时,法院才会审查下位法是否抵触上位法并不予适用;备案审查模式既包括被动审查,也包括主动审查,主动审查不以审查请求或审查建议的存在为前提。”
     
      好一个“不告不理”!该文作者所说的“理”的对象到底是案件本身(即诉讼请求),还是“上下位法规定不一致”(这只是诉讼涉及的问题)这一情况?这可是性质截然不同的两码事儿。
     
      至于“告”的对象(请注意:提起诉讼不等于提出请求。在严格意义上,提出附带审查的请求不能算是——起诉或者告诉),目前,也只能对规范性文件直接提出附带审查的请求,而根本就不可能、不允许对法律、法规、规章提出附带审查的请求。
     
      该文作者所谓的“备案审查模式”,当然只能算是主动审查,而肯定不能算是被动审查。备案审查,当然不是“以审查请求或审查建议的存在为前提”的审查方式。全国人大常委会所进行的“以审查请求或审查建议的存在为前提”的审查,当然属于“备案审查模式”以外的审查方式。
     
      “从行为处理上看,法院对于抵触上位法的下位法只是不予适用,而不撤销或改变下位法,有学者将此特点称作‘选择适用’。如果予以细致分析,可以类型化为‘不予适用下位法’与‘选择适用上位法’,前者只是消极地不予适用下位法,后者则是积极地选择适用上位法。本文之所以没有将不予适用模式称作选择适用,是因为当下位法抵触上位法之时,法院不是选不选择的问题,而是应当、必须适用上位法。因此,不予适用模式也可称作‘应当适用上位法’模式。备案审查模式则是否定下位法的资格,消灭其效力或改变其内容。”
     
      基本常识:在行政诉讼中,对于法律和法规(包括行政法规和地方性法规)而言,法院只能“依据”,而根本就无权“不予适用”!!!哪怕它们真的抵触了上位法(法律的抵触,是指一般法律抵触基本法律,甚至是指法律抵触《宪法》)。
     
      所谓的“选择适用”,也仅仅只限于——规章(既不包括法律和法规,更不包括规范性文件)。换言之:所谓的“参照”,就是“选择适用”的意思。
     
      所谓的“不予适用”,必须是明示的,而不可能是暗示的;必须要在裁判文书中明确表达“不予适用”(当然还要明示理由:该规则抵触上位法),而绝对不能含糊其辞、模棱两可。与此同时,根本就不存在“积极地选择适用上位法”或者“应当、必须适用上位法”的情况——不需要作出这两种动作之中的任何一种(完全无需多此一举)。其结果就是——被诉行政行为因没有合法依据而不能被认为合法,直接确认违法即可结案。
     
      因此,所谓的“不予适用”,根本就不可能、也不需要“类型化为‘不予适用下位法’与‘选择适用上位法’”。
     
      在行政诉讼中,当法院确认被诉行政行为所依据的规则抵触上位法之时,并不存在“选不选择的问题”,其结果有可能是——放弃适用该规则,但却绝对不是“应当、必须适用上位法”。
     
      请千万不要搞错!在行政诉讼中,法院审查规范性文件,其对象当然是被告作出被诉行政行为所依据的规则,而绝对不是任何其他与该案有关的规则。法院当然不能踢开被告作出被诉行政行为所依据的规则,另外寻找其他相关的规则去审查了。在对其作出否定性评价之后,当然无需去适用其上位法了。之所以会“引用”(请注意:绝对不是适用)上位法,那完全是为了论证审查的对象是否与之相抵触而服务的。
     
      试举一例:某工商局(现在已经换了一个“高、大、上”的名称——市场监管局)依据某规范性文件(其中的某个条款)对某企业进行了一次行政处罚。在行政诉讼中,法院认定工商局所依据的某规范性文件(其中的某个条款)与某法律、某法规或者某规章(其中的某个条款)抵触,据此便可直接得出结论:某工商局的行政处罚的依据不合法(比较温和、委婉的结论是:某工商局不能据此作出行政处罚),进而行政处罚不合法。
     
      在这个案件中,法院作出裁判所适用的规则就是《行政诉讼法》第七十条第二项之规定(即“适用法律、法规错误”)。这就是现实的行政诉讼的法院的法律适用,请特别注意:法院既没有适用被诉行政行为依据的规则,也没有适用被诉行政行为依据的规则所抵触的上位规则。在“适用法律、法规错误”的情况下,这些实体规则根本就不是法院法律适用的对象,而只需适用《行政诉讼法》第七十条第二项之规定即可。
     
      诸位请看:除此之外,法院还“应当、必须适用上位法”吗?难道法院还要依据上位法对某企业再进行一次合法的行政处罚吗?
     
      此处可以哄堂大笑!!!
     
      必须明确:行政执法不同于司法裁判!
     
      作出被诉行政行为的依据与作出司法裁判的依据,截然不同——是性质截然不同,而不是形式截然不同。行政机关适用规则,是为了执法;司法机关适用规则,是为了司法。在一个行政诉讼案件中,法院适用的规则当然不必然与被告作出被诉行政行为适用的规则重合、一致。
     
      法院根本就不存在不予适用被审查的规范性文件的任何可能。即使是经过审查法院认为该规范性文件合法,也是绝对不可能适用该规范性文件作出司法裁判,而是适用《行政诉讼法》第六十九条之规定作出司法裁判。
     
      参照规章,这是法院司法裁判适用规则的表现,其目的是顺利开展司法裁判活动,而不是为被告作出的被诉行政行为寻找依据。请千万不要将法院参照的规章与被告被诉行政行为所依据的规章混为一谈!在特定案件中,被法院参照的规章,既有可能是被告作出被诉行政行为依据的规章,也完全有可能不是被告作出被诉行政行为依据的规章。
     
      基本常识:法院作出司法裁判不可能不适用任何规则。而违法的行政主体却完全有可能不适用任何规则而作出违法的行政行为。这就从另一个侧面说明:法院适用规则与被告适用规则,完全不是一回事儿。被告适用或者不适用的规则,当然不必然是法院适用或者不适用的规则。
     
      在行政诉讼中,法院审查规范性文件,其性质与法院适用规则(包括参照规章)作出司法裁判,完全就不是一回事儿!该文作者居然以修改后的《行政诉讼法》第六十三条规定和第六十四条规定为“中心”进行考察,这可真是驴唇亲在了马嘴上。
     
      行政诉讼的目的是判断被诉行政行为的合法性,而不是在否定被诉行政行为的依据的合法性的情况下,再去寻找并适用作出被诉行政行为的合法依据。
     
      在法院适用相互之间不和谐的规则这一问题上,行政诉讼明显不同于民事诉讼(刑事诉讼并不存在这一问题)。审理民事诉讼案件的法官在确认当事人所适用的规则违法的情况下,还需要寻找并适用合法的规则去解决具体纠纷;而审理行政诉讼案件的法官则只要确认、宣示被诉行政行为所依据的规则违法,就可以直接适用《行政诉讼法》而不是该规则的上位法作出被诉行政行为违法的裁判。除非法官无权对被诉行政行为所依据的规则的违法性进行公开确认、宣示。
     
      法院适用规则进行裁判,必然需要先进行一番审视(而非审查):对规则的适用性和合法性进行必要审视。这一活动的性质与法律授予的审查规则的权力的性质并不相同。
     
      该文作者所谓的“‘应当适用上位法’模式”,真可谓是画蛇添足、自乱阵脚。
     
      简单到不能再简单的实践常识,端坐在书斋里的学者就能够给胡思乱想到一塌糊涂的程度。
     
      可悲!可叹!
     
      “从法律效力看,‘不予适用’模式只具个案效力,仅对本案有效,下位法并不丧失约束力,在其他案件中法院仍有可能适用下位法;备案审查模式则具有抽象的、一般的效力,下位法将失去约束力。”
     
      个案效力,这就是司法裁判的基本属性。
     
      审查规范性文件或者参照规章,其结果只能出现在裁判文书的说明理由部分,而不可以出现在裁判文书的裁判结果部分。换言之:其结论不具有司法裁判的既判力,进而也就不具有对世约束力。
     
      并非开玩笑:如此审查或者参照,完全有可能会上演法院之间或者法官之间相互抵牾的精彩大戏!换言之:不同的法院或者不同的法官,完全有可能会对相同的规范性文件或者规章的相同内容是否抵触上位法作出迥然不同甚至截然相反的判断结论。
     
      用个别效力去应对一般规则,大家都来评评理:以如此方式进行玩耍,闹心不闹心呀?
     
      “不予适用模式和备案审查模式也有共性,有共同的审查标准。”
     
      这一观点,颇有道理。
     
      前文已述,在行政诉讼中,对法律和法规不能“不予适用”,对规范性文件根本就无需“适用”。对“参照”的规章也只能是——不适用。
     
      应该明确:参照规章,不是审查!至少不是名义上的审查,因为法律没有明确授予审查权。
     
      因为备案审查并非该文和本文的讨论重点,所以焦点只需锁定该文作者所谓的“不予适用模式”。
     
      现行法律对规章和规范性文件备案审查的标准的表述是——是否“适当”,而不是——是否“抵触”。此二者相比较而言,前者较为严格——只要不“适当”(具体表现可能多种多样、形形色色),即可枪毙;后者较为宽松——只有相“抵触”(即在原则和精神层面而非表述和措辞方面根本相违背),才能下手。
     
      法律根本就没有明确规定法院审查规范性文件和参照规章的标准。这可怎么办?其实很好办!照猫画虎、照葫芦画瓢!直接借鉴备案审查的标准即可。
     
      “法院不予适用模式与备案审查模式可以形成良性互动。基于司法活动的专业性,法院可以在个案中审查下位法并不予适用,同时可以向制定机关提出处理建议,从而启动备案审查模式。”
     
      好一个“良性互动”!到底是单向的,还是双向的?
     
      请问:“司法活动的专业性”,到底是指什么?法院在判断规则合法性这个问题上,具有“专业性”吗?
     
      请问:“向制定机关提出处理建议”与“启动备案审查模式”,在此二者之间有什么必然联系吗?请千万不要搞错!备案审查的主体可不是制定机关呀!
     
      二、规章、地方性法规、行政法规的不予适用
     
      (一)“参照”规章与不予适用
     
      “但是,公民无权请求法院审查规章和法院依职权审查规章是两回事,法院可以基于‘上位法优于下位法’的适用规则审查规章是否合法、有效并决定是否适用。”
     
      参照规章的含义只能被认为是选择适用,而不能简单或者直接认为是——不予适用。
     
      适用规则裁判纠纷,这可是司法机关与生俱来的天然权力。而审查规则的合法性和适用性,这可绝对不是司法机关与生俱来的天然权力!
     
      适用规则的主体居然有审查规则的权力,这在逻辑上是说不通、说不过去的。
     
      法院当然不天然具有审查其适用的规则的权力。参照规章,显然不是法律赋予了司法机关审查权,但却可以认为是赋予了司法机关认定其适用的规则的合法性的权力。这一权力虽然具有审查的性质,但却不能被认为是审查权。毕竟,规章的地位已经尊贵到了进入“大户室”(即被纳入到《立法法》的调整范围之内)的程度。
     
      一言以蔽之:中国的司法机关并不拥有对《立法法》调整范围之内的规则进行审查的权力。
     
      请不要搞错!“基于‘上位法优于下位法’的适用规则”,显然不能直接派生出法院具有审查其适用的规则的权力。
     
      请问:在上级机关的命令优于下级机关的命令的前提下,执行命令的主体就自然拥有了审查下级机关的命令的权力了吗?
     
      可以去识别、去辨别,也可以去认定、去选择,这种行为的性质不必然是——审查。
     
      “最终,《立法法》采用了折衷的方法,规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的立改废‘适用本法’,而规章的立改废‘依照本法的有关规定执行’。可见,《立法法》对规章和法律法规进行了有意的区分,采用了双重标准,规章准确的定位应是‘准法’。”
     
      不错,从《立法法》的行文表述中确实可以看出,规章确实只是一个“下等公民”(还不是“二等公民”,因为法律规范的等级实在是太多了)。
     
      但是,从这种有意区分和双重标准的表现来看,并不能因此而得出“规章准确的定位应是‘准法’”的结论。原因相当简单:行政法规与规章的性质是完全一样的,都是抽象行政行为。如果规章是“准法”的话,那么贵为堂堂中央政府产品的行政法规,就一定也是“准法”。
     
      在今日之中国,姓氏、门派,并不重要,最重要的是:地位、等级。
     
      “应当注意,立法者之所以将规章规定在《立法法》中,不是为了将规章提高到与法律、行政法规等并列的地位,而是为了解决规章在现实中存在的诸种问题。”
     
      这可真是天大的笑话!
     
      请问:法律与行政法规是处于“并列的地位”吗?尽管它们确实是经常处于并列表述的地位。请思考:父母与子女是处于“并列的地位”吗?
     
      倒要请教:《立法法》到底都解决了规章在现实中存在的哪些问题呀?难道《立法法》没有解决法律和法规在现实中存在的诸种问题吗?
     
      “事实上,认为备案审查可以解决规章存在的问题过于乐观了。一方面,备案审查机关存在队伍建设不充分、‘案多人少’的现实困难;另一方面,在没有诉讼的前提下抽象地审查规章是否违法具有相当的难度,必然事倍功半。”
     
      如果现在居然还有人对所谓的备案审查制度寄予希望的话,那可就真的是十二万分的“过于乐观了”。
     
      最正当、最应该、最有权去审查规则合法性的所谓的备案审查制度,几乎全面失守了!!!!!!!!!几乎就是装饰、点缀、聋子的耳朵——摆设。
     
      说的稍微刺耳一点儿:谁想去审查呀?谁敢去审查呀?谁能去审查呀?
     
      说的不太客气一点儿:在今日之中国,除了左明,还有谁愿意去干这种费力不讨好甚至有风险的事情呀!
     
      请诸位都来想一想:让全国人大常委会负责备案审查的那些所谓的“专业人才”去审查经由总理大人签署的行政法规,可能会是什么结果?应该会是什么结果?回答这个问题无需智商、无关能力,只需设身处地、换位思考即可。
     
      即使是听到了下面的话语,也是不会让人感到出乎意料的:总理大人,您可是真高明、真英明,我们一定会好好学习、认真领会您的光辉思想!
     
      备案审查机关所存在的现实困难难道仅仅是“队伍建设不充分、‘案多人少’”吗?这得是多么奇葩的思维才能得出的结论呀!该文作者恐怕也只能、只敢这样表达。
     
      左明一个人,仅仅利用业余时间,对约百部中国法律进行毫无收益的义务“审查”,这一表现让“队伍建设不充分、‘案多人少’”的中国备案审查机关情何以堪???
     
      请问:诉讼活动与审查活动,在此二者之间到底是什么关系?为什么在诉讼中审查的难度小而在诉讼外审查的难度大?在审查规则合法性这个问题上,难道法官甚至诉讼当事人的水平明显在备案审查机关的“专业人才”之上吗?
     
      “罗豪才教授也认为,‘参照’不同于‘依据’,其本身包含着一种授权,法院可以适用,也可以不适用,‘这实质上是对抽象行政行为的间接审查……赋予了人民法院对是否适用规章以一定限度的裁量权’。”
     
      罗豪才先生的这一观点,相当精准、精确、到位、给力!
     
      首先,这的的确确是“一种授权”,否则的话,法院是断然不敢擅自行事的;其次,这种授权的具体表现就是“可以适用,也可以不适用”;最后,这种授权的自身属性是“间接审查”权——适用规则裁量权。
     
      每一个要点都拿捏的恰到好处。这就是——大家风范。
     
      说白了:也只有参照规章这一种情况与该文作者所谓的“不予适用”有所关联。
     
      (二)“依据”地方性法规与不予适用
     
      “暂不考虑最高法院审查全国人大及其常委会制定法律的问题,本文关注地方法院审查地方性法规的问题。”
     
      请问该文作者:为什么“暂不考虑”???
     
      如果回避这种情况的话,那么又怎么可能回应法官为何有权推翻议会制定的法律这一问题呢?
     
      “我们认为,法院审查地方性法规的根本理由是法制统一原则以及‘上位法优于下位法’。当下位法的规定抵触上位法的规定时,法院应当适用上位法的规定,排除下位法的适用。这并不是说同级法院高于同级人大,而是说全国人大高于地方人大,法律的效力高于地方性法规。这不但没有违反人民代表大会制度,相反,这是拥护和支持人民代表大会制度的体现。地方人大及其常委会也不得违反全国人大或者全国人大常委会制定的法律。”
     
      好一个“法制统一原则”!
     
      中国的立法主体——多如牛毛、中国的立法格局——山头林立,在这样的制度背景之下,还有什么理由、还有什么资格去奢谈“法制统一原则”???
     
      好一个“全国人大高于地方人大”!又好一个“法律的效力高于地方性法规”!
     
      基于这样的事实就能够自然而然、顺理成章的认为法院拥有审查地方性法规的权力吗?
     
      这可真是天大的笑话!
     
      模仿造句如下:全国人大高于全国人大常委会,基本法律的效力高于一般法律。
     
      难道基于这样的事实就能够自然而然、顺理成章的认为法院拥有审查一般法律的权力吗?
     
      还是赶快醒一醒吧!
     
      下位法会抵触上位法,这是一个结论。但是,这个结论并不能必然导致法院可以审查下位法的结果。
     
      流氓,肯定不是什么好人。惩治流氓,肯定是正义之举。但是,并不能因此就得出任何人都可以依法制裁流氓的结论。
     
      “传统的备案审查无法从容地确保法制统一,应当强化司法对地方性法规的审查,通过司法维护法制统一。”
     
      这话是从何说起呀?
     
      在现有体制之下,唯有备案审查制度才是“从容地确保法制统一”必由之路、不二法门。
     
      而该文作者却另辟蹊径、独出心裁,居然想让法院在司法活动中去审查地方性法规,这无异于虎口拔牙、痴心妄想!
     
      老鼠给猫当“三陪”——赚钱不要命,那可是有生命危险的!
     
      该文作者完全无视中国的宪政体制,大言不惭的公开宣称:司法机关可以审查产生司法机关的立法机关的立法行为。这就是典型的错乱伦理、败坏纲常呀!
     
      “司法权是中央事权,而不是地方事权,这一定性解决了地方法院必须服从地方性法规的问题,为地方法院审查和不予适用地方性法规扫清了障碍。”
     
      请问:立法权到底是中央事权,还是地方事权?行政权到底是中央事权,还是地方事权?
     
      在不修改《宪法》和各种国家机关组织法的情况下,空谈中央事权与地方事权,毫无意义。
     
      开什么玩笑!不要说地方法院了,即使是最高法院也“必须服从地方性法规”!
     
      民谚:使唤丫头拿钥匙——当家不做主。包括最高法院在内的所有法院,在法律和法规目前,都必须无条件的遵守和服从。这不是法院的地位问题,而是法院的属性问题。
     
      “如果地方法院必须服从地方性法规,那么,可能的后果是架空全国人大及其常委会制定的法律、破坏法制统一。”
     
      这是什么荒唐逻辑!
     
      难道地方法院不是始终、一直都必须服从地方性法规吗?难道其可能的后果就是“架空全国人大及其常委会制定的法律、破坏法制统一”吗?既然服从地方性法规就意味着架空法律的话,那还有什么必要允许地方性法规继续存在呢?
     
      (三)“依据”行政法规与不予适用
     
      “例如,在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中,法院认为:《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致,静安工商分局在作出处罚时,应适用高位阶的法律规范。在本案中,法院勇敢地指出国务院行政法规和法律之间存在不一致,并态度鲜明地认为应适用高位阶的法律,这是一个值得载入法院史册的案例,是不予适用模式的完美体现。”
     
      法院对行政诉讼被告应该如何适用规则所作出的结论,与法院拥有规则审查权完全不是一回事儿。“应适用高位阶的法律规范”的原因也不一定是下位法抵触上位法。法院“指出国务院行政法规和法律之间存在不一致”(真正的审查标准应该是:是否“适当”和是否“抵触”,而绝对不是是否“一致”),也并不意味着法院拥有并行使了审查行政法规的权力。
     
      认定行政诉讼被告适用法律错误,这是法院所固有的审判权的具体体现。这一结论与审查权无关。法院指出行政诉讼被告应该适用什么规则,这也与审查权无关。
     
      审查权最低线的具体表现就应该是:对审查对象明确作出合法与否的判断并公开宣示。舍此,便没有资格被认为是审查权。
     
      行政诉讼被告应该适用什么规则与法院应该如何适用规则,此二者可不是一回事儿。该文与本文的核心议题应该是后者,而不是前者。故此,虽然审理该案的法院和法官勇气可嘉,甚至该案可以永载史册,但却不是“不予适用模式的完美体现”的例证。
     
      接下来,该文作者用了较大篇幅(一千多字)来论述“如何判断行政法规抵触法律”的问题,实属下笔千言、离题万里。恕在下就不再予以批驳了。
     
      “如果国务院制定的行政法规对法院具有当然的约束力,法院必须按照行政法规裁决案件,那么司法权就相当于向行政权负责了,《行政诉讼法》立法目的之‘监督行政’就成为空话。”
     
      请问诸位学友:难道国务院制定的行政法规对法院还不具有“当然的约束力”吗?难道法院还可以不“必须按照行政法规裁决案件”吗?
     
      请问该文作者:司法权到底应该向什么权力负责?似乎是立法权吧?似乎也不能向自己——司法权负责吧?按照该文作者的逻辑,如果法院“必须按照行政法规裁决案件”就可以被认为是向行政权负责的话,那么法院必须按照具有中国特色的“司法解释”裁决案件是否就可以被认为是向自己——司法权负责呢?
     
      请不要搞错!“《行政诉讼法》立法目的之‘监督行政’”,指的可是监督具体行政行为,而不是监督抽象行政行为。
     
      “因此,我们有理由认为,《宪法》第126条的规定是指法院依照狭义的法律规定独立行使审判权,不包括行政法规。《行政诉讼法》将行政法规作为审判依据甚至有违宪嫌疑。”
     
      我真的是被该文作者的天真和无邪给打败了!!!
     
      《宪法》第一百三十一条(即原“第126条”)规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
     
      到底应该如何解读这一白纸黑字的法律规定???
     
      该文作者给出了至少是令我深感震惊的答案!!!
     
      我也承认这里的“法律”是指狭义而非广义的法律。“依照法律规定独立行使审判权”,到底是什么意思呢?当然是指法院所专门拥有并独立行使的审判权要有法律规定的依据,而不能是来自于其他规则的依据。
     
      这明显是一个关于如何行使审判权的法律依据的条款,而根本就与法院如何适用规则裁判案件毫无关系。《行政诉讼法》将行政法规明确作为审判依据,是关于法院如何适用规则裁判案件的规定。这与《宪法》第一百三十一条没有半毛钱的关系,怎么承担得起“违宪嫌疑”的罪名呢?
     
      我就纳闷儿了:就是再歪的歪嘴和尚,也不可能以如此方式进行念经呀!
     
      如果所谓的法学专家都是这样的水平和表现的话,那么中国的法学可就真成笑话了!
     
      三、地方法院的选择与规避
     
      “第一种类型属于法院诉诸外在权威决定法律的含义和适用,从法院独立行使审判权来看,法院应当自己决定法律适用问题而不能等待其他主体来确定。”
     
      关于法律的确切含义,只有立法者才是最高、最终的正当且权威的解释者。
     
      该文作者完全在误解、曲解“法院独立行使审判权”的含义。法院当然可以也应该自主决定法律适用问题,但却不包括对法律合法性的判断和有效性的认定,特别是在法律之间出现矛盾、冲突的情况下。法院可以等待立法者对法律的解释,但却绝对不会等待其他主体来确定如何适用法律。
     
      请注意:“法院独立行使审判权”,绝不意味着法院在诉讼过程中可以独自解决一切问题。
     
      “如果法院一遇到疑难案件就报请有关机关裁决,那将大大加重其他机关特别是人大的工作强度,拖延案件审判并有逃脱审判责任的嫌疑。即使一审法院错误地适用了法律,天也塌不下来,还可以由二审法院或者启动再审程序来纠正。”
     
      一遇到疑难案件,就报请上级指示。这确实是中国司法的一大景观。这是深层体制所导致的恶性结果,当然不能把责任都让请示者去承担。
     
      但是,这种现象却几乎不会“大大加重其他机关特别是人大的工作强度”。理由很简单:1.某些人员、某些岗位、某些机构、某些机关就是专门为接受请示而诞生的。如果没有人向他们请示工作的话,那么他们简直就会闲死、难受死;2.很少会有直接惊动“人大”的请示,毕竟“人大”只是“县官”,而不是“现管”,对解决疑难案件几乎没有什么现实有效的作用。
     
      如果仅仅是“拖延案件审判”的话,那可就不能算是最坏的结果了。如此操作,其实已经在根本上动摇了公正司法的基础。
     
      著名的法谚:迟到的正义,不是正义。在民间广为流传的竟是一种荒唐的歪曲表达:正义也许会迟到,但却肯定不会缺席。
     
      至于“逃脱审判责任的嫌疑”,该文作者可能是想多了。这套体制压根儿就没有打算要确立任何主体的任何责任。从现实情况来看,一旦出了错、惹了祸,最终倒霉、背锅的往往就是底层、基层的工作人员。
     
      不要说适用法律错误了,就是在任何情况下,“天也塌不下来”!但是,该文作者轻描淡写的给出通过二审甚至再审纠正错误的结论,对于某些人员、某些机关而言,那可就是不折不扣的“吃不了、兜着走”的重大灾难。
     
      站着说话,通常腰都不会疼。
     
      (一)法院“自行决定,大胆表述”
     
      “《河南省农作物种子管理条例》违反《种子法》的规定是确定无疑的,争论在于由谁来宣布或者撤销。不少学者认为应当由河南人大或者全国人大常委会予以撤销,而不应当由法官宣布无效和撤销。”
     
      好一个“确定无疑”!那还要看这样的结论出自何人之口。
     
      某甲涉嫌故意杀人而被提起公诉。我认为某甲犯了故意杀人罪,这也许是普通公众在非正式场合都可以说出口的话。但是,这样的表态与放屁无异——根本就没有任何效力。基本的生活常识而非法学常识:只有法院才有权力、有资格认定并宣告某人是否有罪。这种事情别人是不可以代劳的。
     
      好一个“无效和撤销”!该文作者的这一表述犯了一个常识性的错误:无效的行为是不存在撤销的情况的。只有有效的行为,才有可能因违法而被撤销。
     
      认定并宣告规则无效或者认定规则违法并予以撤销,其合法的主体到底应该是谁?这是一个极其严肃、重大的法学命题!
     
      愚以为的正确答案:1.自己,即制定规则的主体;2.对其有管辖权的上级机关,即更高级别的制定规则的主体。
     
      在今日之中国,根本就没有设置规则效力之诉,因此,法院根本就没有资格、没有权力去对规则的效力或者合法性置可否。
     
      “实践中的难题是,河南人大或者全国人大常委会并未撤销《河南省农作物种子管理条例》,此时法院该如何处理呢?”
     
      应该履行职责而不履行职责,而且还没有问题,这确实是一个难题。
     
      解决这个难题的正确做法,绝对不应该是让不应该履行职责的主体去履行职责。
     
      毫无疑问:皇帝不急,也轮不到太监急。
     
      所谓的备案审查制度的实际运行效果到底如何?答案已经昭然若揭了!
     
      “难道法官等待相应人大予以撤销然后再作出判决?”
     
      遥遥无期的“等待”,当然不行!法律规定的审理期限,不容突破。
     
      现上轿、现扎耳朵眼儿,也许还来得及。但是,“等待相应人大予以撤销然后再作出判决”,却绝对是不可行的。除了时间的考虑因素之外,相应“人大”的审查结果也完全是不可预判的。法院的观点不是真理的化身,法院认为违法的规则,“人大”未必也认为是违法的。
     
      鄙人的基本观点:法院或者法官的职责是适用规则,而不是制定规则、改变规则、否定规则、废止规则!!!
     
      法官,必须敬畏规则!
     
      在现实中,如果真的有混蛋兼王八蛋的规则,那也一定不是法官制定的。当遇到这样的规则的时候,法官无法也不能挺身而出、维护正义。法官去挑战规则,就意味着要打碎全部现有体制(唯有梁山好汉,方可替天行道)。在逻辑上和在现实中,这都是说不通和行不通的。
     
      民谚:有多少水,和多少泥。法院应该也只能在既有规则的前提下,进行司法裁判,而绝对不能突破这一前提条件。
     
      有人会问:如果规则错了,那可怎么判呀?答案非常简单:按照错误的规则去判。
     
      也许有人会说:你这完全就是强盗、流氓逻辑!
     
      致命的反问:您认为规则错了,我还认为规则没错呢!我们二人谁能说服谁呀?
     
      对!您说了不算数!我说了也不算数!应该让一个说了算数的人来作出判断。
     
      规则,确实很重要!我们都要在既定规则的条件下,进行讨论、开展工作。
     
      规则,是用来遵守的,而不是被拿来随意打破的。如果没有了这个共识,我们就不适合在一起讨论问题了。
     
      规则自身的公正性,很有可能只是一个伪命题!!!基本常识:规则不过就是强者意志的体现罢了。
     
      左明对中国法律的无情批判,目的完全不在于启动相应的法律程序去修改、完善,甚至也不在于去唤醒民众,而仅在于去展示思维的无穷魅力。
     
      民众,不可被唤醒,只能被忽悠!被唤醒的条件是:足够理性;被忽悠的条件是:确实愚钝。
     
      “不要忘记,法律具有滞后性,全国人大及其常委会每出台一部新法或者修改一部旧法都可能会把下位法置于抵触上位法的境地。低位阶的旧法抵触高位阶的新法是常见现象,而不是例外。”
     
      好一个“把下位法置于抵触上位法的境地”!由此可见:该文作者所谓的抵触居然是被动的,而不是主动的。换言之:下位法抵触上位法的现象,竟然是上位法的制定者惹的祸。
     
      请千万不要忘记:法无溯及既往的效力。换言之:只要下位法在制定之时不抵触当时的上位法的话,那么就无论如何也不能认定下位法因抵触后来的上位法而是违法的。
     
      请千万不要忘记:制定规则是需要时间的。在制定新的上位法或者修改旧的上位法之后,下位法绝对不可能无需任何时间——在同一时间就可以因动而动——使自己不抵触上位法。只要发生哪怕只是一丁点、一丢丢的时间迟滞,就一定会使下位法处于因抵触而违法的状态。尽管在上位法中可以有这样的明示:凡是与本法抵触的下位法,一律无效。
     
      新的问题扑面而来:谁可以、谁有权去认定下位法是抵触和无效的?至理名言:解铃还须系铃人。在这个无效认定的问题上,法院或者仲裁机构(尽管它们可以认定合同无效),可不是恰当的主体。尽管很多主体都确实具备了认定的能力,它们或者他们的认定结果也都是正确的。
     
      千言万语化成一句话:对规则的审查也好、认定也罢,根本就不是能力问题,而是资格问题。在没有任何一种权力可以凌驾于立法权之上的情况下,立法的问题,只能由立法者来解决。
     
      “法官无需中止案件审理,可以在个案中不予适用抵触上位法的下位法,但无权撤销下位法。”
     
      应该明确一点:“不予适用”明显不同于回避适用。前者不仅需要明示,而且还要给出理由。而后者则完全不必。
     
      “李慧娟的判决书,并未撤销下位法,仅仅使用了‘自然无效’这样的表述,但此举也被认为过于大胆。”
     
      好一个“仅仅使用”!有没有搞错!“‘自然无效’这样的表述”,其力度——要远远大于确认违法,因为无效的恶性——要远远大于违法。
     
      这哪里是什么“过于大胆”,简直就是——胆大包天!
     
      但凡是有点儿法学常识的法官就都应该知道:宣告规则无效或者确认规则违法,到底意味着什么。当然,在现实中、在实际上,这种宣告和确认的效力其实无异于放屁!但是,却因此而必然会带来次生灾害、产生新的纷争。
     
      法官可以裁判个案,但是,请不要殃及池鱼。
     
      (二)法院“自行决定,小心表述”
     
      “更多的法官会像王院长所建议的那样,回避规范冲突,直接适用上位法。”
     
      这种做法,显然应该被称为回避适用,而不能被称为如该文作者所谓的“不予适用”。
     
      请注意:如此机智、聪明的法官(其实不过就是正常、理性的法官罢了),并不是在“回避规范冲突”,而是在回避适用抵触上位法的下位法。
     
      “这种做法足够圆滑和安全,既在实质上遵循了上位法又不会得罪下位法的制定机关,更不会给法官带来风险。”
     
      有没有搞错!既然都已经是直接适用上位法了,那还怎么能够说“在实质上遵循了上位法”呢?
     
      好一个“不会得罪”!并非夸张:法官根本就没有以这种方式(即在裁判文书中认定下位法抵触上位法)得罪下位法的制定机关的权力和资格。
     
      回避适用抵触上位法的下位法,这就是法官可以做、也可以做到的最佳选择。
     
      “但是,这种聪明的做法有巨大的弊端——除了法官自己,其他人根本不能知晓法官是否认为下位法抵触了上位法。”
     
      开什么玩笑!
     
      除了法官,如果案件当事人的脑子没有进水的话,他们(即诉讼双方)怎么可能“根本不能知晓法官是否认为下位法抵触了上位法”呢?
     
      退一万步:这种做法即使是无人知晓,那又如何能够产生“巨大的弊端”呢?
     
      “采用调查问卷的方式,就法官是否遇到法规冲突并如何处理进行调查,由法官自己披露主观心理将是合适的研究路径。”
     
      不难看出:这种研究的结论与审查规则的合法性、有效性(这可是该文和本文的核心议题),在此二者之间一定没有必然关系。
     
      “彭亚楠的研究就是这样一种尝试,他对某中级法院法官处理规范冲突案件进行了问卷调查,得出的结论是:法官的常规做法是‘不宣布下位法无效,也不指出下位法抵触或违反上位法,也不指出下位法与上位法规定不一致,而是直接适用上位法’。”
     
      毫无疑问:这是任何一位正常法官都会选择的正常做法。而且,这也的的确确就是正确的做法。
     
      左明根本就无需进行这样的调查研究,就可以自信满满、放心大胆的径直得出这一结论。
     
      我的观点是:绝大多数法官都是正常人、也都是明白人!他们非常清楚自己能够干什么、自己应该干什么。在适用规则这个重大、严肃的问题上,他们不会也不可能去胡思乱想、想入非非——宣告下位法无效、指出下位法抵触或者违反上位法、指出下位法与上位法规定不一致。因为他们都十分清楚的知道:他们没有这样的权力!其实,他们应该都特别不想拥有这样的权力。
     
      这种权力,可着实是一只“烫手的山芋”。敢问天下:有几个现实中的法官会兴高采烈的在自己的裁判文书中公开宣示——中央政府的行政法规是违法的、无效的呢?
     
      请问该文作者:您是不是很想享受一下行使这种权力的美妙感觉呢?
     
      只要中国的政治体制没有根本改变,中国的法官就一定不会拥有这样的权力。
     
      “法官之所以谨慎表述、回避宣布下位法无效,是因为立法并没有授权法院撤销抵触上位法的下位法以及法院相对于立法机关和行政机关的弱势。这是一种‘温柔的抵抗’,尽管法院不大声宣布,但实质上排斥和拒绝了下位法。”
     
      看来该文作者也是相当清楚如下事实的:“立法并没有授权法院撤销抵触上位法的下位法”。又岂止是这一点,法律没有授予法院的权力还有很多、很多——宣告下位法无效、指出下位法抵触或者违反上位法、指出下位法与上位法规定不一致……恕不尽列。
     
      当然,法院处于“相对于立法机关和行政机关的弱势”地位,也是客观事实。但是,这种情况却与“温柔的抵抗”没有任何关系。请千万不要搞错!无效或者违法的规则,其直接的侵害对象可不是法院和法官呀,那又何来“抵抗”呢?
     
      “综上所述,法院宣布下位法无效甚至只指出下位法与上位法冲突、抵触或者不一致都可能导致其他机关的不满,聪明的做法是直接适用上位法而不提及下位法。”
     
      这根本就不是什么“可能导致其他机关的不满”的问题!而完全就是断然不能接受、不能忍受、不能允许、不能出现的问题!
     
      法院在没有法律授权的情况下,擅自行使自己并不拥有的权力,这根本就是违法裁判的行为!!!
     
      “其实,当法院直接适用上位法之时,下位法就被不予适用了,只是法院没有明确说出而已。这是一种隐形的不予适用。”
     
      这是荒唐之语!
     
      没有适用下位法,绝对不等于“不予适用”下位法。前文已述,“不予适用”下位法的前提条件一定是:确认且宣示下位法“抵触”上位法或者不“适当”。
     
      没有适用下位法,根本就不是“不予适用”,也不是“一种隐形的不予适用”。
     
      “从实质正义看,法院直接适用上位法具有合法性,不属于法律适用错误。”
     
      这话恰恰说反了!当然应该是:从形式正义看,法院直接适用上位法具有合法性,不属于法律适用错误。
     
      请千万注意:被下位法抵触的上位法,其内容完全有可能不符合“实质正义”!
     
      诸位学友应该还不至于糊涂到如下的程度吧:地位越高、正义越大;等级越高,正义越多。
     
      “但是,法院不提及下位法也不说明下位法是否以及如何抵触上位法属于一个瑕疵。这种做法不符合法院裁判书充分说理的要求,也不利于提高法院裁判的公信力。”
     
      好一个“瑕疵”!
     
      既然法院完全可以径行适用上位法,那么法院也就完全可以只对为什么要适用上位法进行充分说理,这样做一点儿毛病也没有,何来“瑕疵”呢?又怎么可能会产生“不利于提高法院裁判的公信力”的结果呢?
     
      “因此,从法院充分说理的角度来看,法院应当在裁判理由部分明确指出下位法与上位法的不一致,并决定适用上位法,不予适用下位法。”
     
      仅仅“从法院充分说理的角度来看”,这样的因果关系是可以成立的。但相当遗憾的是:对待这个问题,恰恰不能仅仅“从法院充分说理的角度来看”。
     
      没有法律的明确授权,该文作者所谓的“应当”,就注定只能是梦人呓语!
     
      四、最高法院的暧昧立场
     
      “最高法院一直在允许甚至鼓励各级法院适用上位法而非下位法,这一点尤其体现在指导性案例5中,符合‘不予适用’模式。”
     
      在上位法与下位法就同一事项的表述相同或者基本相同的情况下,虽然适用何者都是正确的,但是,适用上位法似乎更加具有形式意义上的正当性。这不仅是共识,更是常识,根本就不需要包括最高法院在内的任何主体去“允许甚至鼓励”。
     
      这一点根本就与“‘不予适用’模式”不相吻合、不相符合。
     
      (一)关于规范冲突的司法解释
     
      “2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定:‘人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。’法院引用合法有效的规章必然蕴含着法院审查和判断规章是否‘合法有效’的权力,而且此处规章和规范性文件是同时出现的,法院也可以审查和判断规范性文件是否合法有效。新《行政诉讼法》则只明确允许法院审查和判断规范性文件是否合法有效。”
     
      请看清楚!“合法有效”,仅仅是“规章及其他规范性文件”的修饰限定用语。基于此并不能想当然的得出“法院引用合法有效的规章必然蕴含着法院审查和判断规章是否‘合法有效’的权力”的结论,因为“审查和判断规章是否‘合法有效’”的主体完全有可能另有其人并另有其权。
     
      公法主体所拥有的某种新颖类型而非重复类型的权力,应该有明确的法律依据,而绝不能根据逻辑推理而产生。
     
      规则的言外之意,不可随意揣测。
     
      修改后的《行政诉讼法》之所以“只明确允许法院审查和判断规范性文件是否合法有效”,就是为了彻底杜绝如该文作者一般的人的毫无根据的胡思乱想。
     
      “2004年最高法院发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,该《纪要》规定:‘下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法……经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。’《纪要》尽管不是司法解释,但它对地方各级法院的审判实践具有重要的指导意义。它明确要求法院在下位法抵触上位法时适用上位法,这同样蕴含了法院审查和判断下位法是否抵触上位法以及不予适用下位法的权力。”
     
      请教该文作者:区区一个您也自认为“不是司法解释”的《座谈会纪要》,有什么资格可以进行“规定”?有什么权力可以作出“明确要求”?
     
      其中的“不符合”和“相抵触”,确实都是法官主观判断活动的结果。但是,在这里并没有明确授予法官审查权。其结果也仅仅就是——回避适用下位法,而不是不予适用下位法。
     
      况且,“指导意义”(本质是事实行为)与规范作用(本质是法律行为),远远不可同日而语。
     
      判断权,还远远不等于审查权。最为关键的核心问题是:判断的结果,可不是不予适用,而是回避适用。回避适用是丝毫也不会去触碰下位法的,根本就无视下位法的存在——就好像下位法完全不存在一样。这就是典型的——装傻充愣。
     
      实在是没有办法:打不过,还躲不过嘛!
     
      “值得注意的是,《纪要》不仅对‘参照规章’进行了说明,还扩张到下位法抵触上位法问题。这已经超越了《若干问题的解释》的立场,具有普遍适用的意义。下位法已经不局限于规章了,也包括地方性法规和行政法规。”
     
      值得强调的是:作为没有法律效力的《纪要》,也仅仅只能进行某种程度的“说明”。无论如何也不会、也不可能“具有普遍适用的意义”。
     
      在回避适用的方向和意义上,这一《纪要》的“说明”作用,既没有“扩张”,也没有“超越”。下位法当然不局限于规章了,不仅包括地方性法规和行政法规,而且也完全可以包括一般法律(但却不包括基本法律,因为比基本法律更高一级的《宪法》,根本就不允许直接适用)。
     
      (二)关于规范冲突的重要批复
     
      “最高法院一个较早的批复是,1993年发给福建高院《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》。该复函认为:人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定。该《复函》普遍性地确认了法院不予适用地方性法规的权力,具有重要的象征意义。”
     
      这明显是一个荒唐的《复函》!
     
      好一个“不一致”!这简直就是在开法律的玩笑!不论是不予适用,还是回避适用,其前提条件一定是:不适当或者相抵触,而绝对不能是、也不可能是——“不一致”!
     
      如果下位法与上位法的规定都是——一致的话,那么不就成了复制和粘贴的杰作了吗?
     
      此处可以哄堂大笑!
     
      其中的“执行”二字,也明显失当,当然应改为:适用。
     
      该《复函》起草者的法学功力,实在是令人着急。
     
      该《复函》肯定不具有对外、对世的法律效力!根本就不可能产生“普遍性地确认”的效果。
     
      这最多也就是说明了法院可以回避适用地方性法规的问题,没有任何“重要的象征意义”。
     
      “当河南省人大指责洛阳中院和李慧娟法官之时,最高法院于2004年3月30日作出了《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司代繁合同纠纷一案请示的答复》,该答复指出:人民法院在审理案件过程中,认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致,应当适用法律、行政法规的相关规定。在答复下发的第2日,河南省人大常委会就废止了《河南省农作物种子管理条例》。”
     
      请教诸位学友:其中的“河南省人大”,会不会是河南省人大常委会之误呢?
     
      这一《答复》的精神实质,也不过就是回避适用不适当或者相抵触而绝非“不一致”的下位法。
     
      河南省人大常委会是省部级,而最高法院则是副国级。河南省人大常委会在区区“洛阳中院和李慧娟法官”的面前,自然可以颐指气使、趾高气扬,但是,当面对高自己半头的最高法院的时候,就再也不敢目中无人、唯我独尊了。
     
      《河南省农作物种子管理条例》,因与上位法相抵触而完蛋了——死了,不过,不是他杀,而是自裁。
     
      如果不严谨表述的话,那么就可以说:一位法官,干掉了一部法规。在实质正义上,李慧娟法官赢了;但是,在形式正义上,李慧娟法官却输了。她公然违背了法官适用规则的规则!!!她悍然行使了法律没有授予的权力!!!她的义举、壮举最终导致埋葬了实质不正义的《河南省农作物种子管理条例》,但也因此而付出了断送自己前程的代价。
     
      但愿,她不是因为无知和莽撞而上演了这出戏剧。这很可能不是喜剧,而是悲剧。
     
      因无知和莽撞而缔造的英雄,是时代的不幸和悲哀!
     
      试问天下:中国的备案审查制度,躲到哪里去了??????全国人大常委会,是否尽职尽责了??????
     
      “最高法院的答复对于李慧娟来说无疑是雪中送炭,支持了李慧娟的实质判断。当然,这一答复并未如李慧娟在判决书中所写的下位法因为抵触上位法‘自然无效’那样强硬。该答复使用的语言更为缓和——‘不一致’。我们似乎可以从最高法院的答复中得出这样的结论:法官在判决书中可以表述下位法与上位法的规定‘不一致’,但不能写‘无效’。”
     
      好一个“雪中送炭”!对于李慧娟法官的个人命运而言,难道这一《答复》不恰恰是鞭长莫及、爱莫能助吗?
     
      从最高法院的《答复》内容来看,只是一种一般性的宣示,根本就没有对个案表态。这怎么能够被认为是“支持了李慧娟的实质判断”呢?
     
      这根本就不是不敢“强硬”、只能“缓和”的问题(前文已述,“不一致”的表述,根本就是一个超级大乌龙)!最高法院还没有如李慧娟法官那样糊涂到为所欲为、口不择言的程度。最高法院足够清醒和理智,知道自己应该说什么、可以说什么,明白司法权的内容和边界。
     
      又岂止是在裁判文书中“不能写‘无效’”,当然也不能“表述下位法与上位法的规定‘不一致’(其实应该表述为相抵触——笔者注)”。
     
      千万注意:可以“认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致”,但却并不意味着就可以在裁判文书中“表述下位法与上位法的规定‘不一致’”。
     
      (三)指导性案例5
     
      “指导性案例制度是我国法院、检察院和公安机关为了统一下级机关对于法律的理解而产生的。最高法院是审判机关发布指导性案例的唯一机关,其目的是统一各级法院的裁判尺度,实现同案同判。”
     
      如该文作者所言:所谓的指导性案例制度,其目的是“统一下级机关对于法律的理解”。为了统一对于法律的理解,真的需要借助于案例吗?问题是:案例能够达到这个目的吗?对于法律的偏差甚至错误理解,是源自于没有案例指导吗?对于法律,到底是需要统一理解呢?还是需要正确理解呢?对于法律的正确理解,到底是唯一的呢?还是多元的呢?
     
      请问:“统一各级法院的裁判尺度”与“统一下级机关对于法律的理解”,是一回事儿吗?
     
      关于“同案同判”,感兴趣者请参阅拙作《“同案同判”:一席虚幻的法治梦话——读〈“同案同判”:并非虚构的法治神话〉》(发表于北大法律信息网)。
     
      “2010年11月26日,最高法院发布《关于案例指导工作的规定》,根据这一规定,各级法院在审判类似案件的时候应当参照指导性案例。学者们对指导性案例有无效力以及效力大小依然分歧不断。”
     
      请问:这一《规定》本身的法律属性到底是什么?这可不是一个无足轻重、无关痛痒的小问题。
     
      好一个“参照”!请问:“参照”什么?总不会是整个案例吧?在“参照”的时候,是否需要对案例的合法性进行审查呢?“参照”是否就是选择适用的意思呢?
     
      既然是“指导”,那可就肯定不具有法律效力了。请联想行政指导的含义。
     
      “甚至可以认为,要点3才是最高法院想要表达的指导意见,它指导地方法院:如果地方政府规章违反法律规定设定行政许可和处罚,人民法院不予适用。这一要点既和前面提到的多个司法解释一脉相承,也和最高法院颁布的诸多批复一致。随着人大主导立法的逐步推进,最高法院应当谨慎发布司法解释和答复,应逐步过渡到通过发布指导性案例的方式指导法院不予适用抵触上位法的下位法。”
     
      请问:“指导意见”,到底是什么性质?是否具有法律效力?
     
      《行政诉讼法》早就规定“参照规章”了。其含义也早就达成共识了:选择适用。
     
      所谓的“参照”权,是法律直接赋予审理行政诉讼案件的法院(通过法官来行使)的,而不是赋予其上级法院甚至最高法院的。因此,在“参照规章”的时候,是断然无需向上级请示的。可尴尬而残酷的现实则是——审理案件的苏州市金闾区法院“于是向苏州市中级法院请示,苏州中院和江苏高院也认为存在法律适用问题,最终向最高法院请示”。
     
      区区一个“参照规章”,最后还是要惊动最高法院。这到底是为什么呢?答案就是秃子头上的虱子——明摆着:《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》的制定者是江苏省政府(省部级),苏州市金闾区法院(副处级)、苏州中院(副局级)和江苏高院(副省级),是万万不敢在太岁头上动土的!!!只有最高法院(副国级)御驾亲征(力压江苏省政府半头),才能搞定、摆平这——一件小事。
     
      法律授予法院“参照”权,原本可能是出于一番好意——授予一柄“先斩后奏”的尚方宝剑,但是、但是、但是,如此盛情却让全国各级地方法院怎么消受得起呢???
     
      除了包拯,还有谁敢铡驸马呢?除了李慧娟法官,还有谁敢对抵触上位法的下位法宣告无效呢?
     
      那得冒多大风险、担多少忧愁呀!!!???法官也不傻:与其回避适用抵触上位法的下位法(因此可能带来各种麻烦和不利),还不如直接回避适用“参照”规定(多一事不如少一事,反倒清净和安全)呢!
     
      一位法官认为下位法抵触上位法,这又有什么意义、又有什么作用呢?让一位法官去与一项规则进行抗争,并承担由此而带来的一切后果,不仅是不理智的,而且也是不人道的!
     
      由此不难想象:在现实中,“参照规章”的实际运行状况到底会是什么样子。
     
      制度,压根儿就不应该这样设计。
     
      最高法院颁布的“司法解释”,已经混迹、忝列、跻身于“立法”范畴之列了。最高法院作出的诸多批复、回复、答复,其法律属性和法律效力需要予以明确。
     
      请教该文作者:何谓“人大主导立法”?除此之外,还有什么可以主导立法?
     
      请问:难道最高法院以往发布的司法解释和答复,是不够“谨慎”的吗?发布指导性案例能够达到与发布司法解释和答复相同的效力和效果吗?
     
      “‘依据’只是要求法官在裁判案件之时应当适用法律、行政法规和地方性法规而不能完全拒绝;但是,一旦作为依据的法律、行政法规和地方性法规之间存在冲突。根据上位法优于下位法的适用规则,法院应当适用上位法而非下位法。”
     
      在诉讼活动中,法院裁判案件所“依据”的对象,是肯定不能被评价的(就更不要说被审查了)。但却是可以被选择的。选择的理由(其中必然包括评价的内容),是无需公开宣示的;选择的结果,要么是予以适用,要么是回避适用,而断然不是——不予适用。
     
      其实,选择适用已经包括了回避适用。甚至:所有的适用都是选择适用,因为所有的适用都必然是选择的结果。参照的规章是选择的结果,依据的法律和法规又何尝不是选择的结果呢?
     
      上位法优于下位法,这可不是普遍适用的适用规则的规则。其前提条件是:当下位法抵触上位法之时。
     
      “此外,从法律结构来看,第79条规定在《立法法》的‘适用与备案’部分,这里的适用不应当仅仅针对立法者,也应当针对法官,这是法制统一性的要求。”
     
      从法学理论来看:只有行政者和司法者才会适用规则,而立法者则是不可能适用规则的。因为立法活动本身根本就无需适用规则。依宪(即《宪法》)立法和依法(即《立法法》)立法,也不宜被认为是适用规则。
     
      可能的例外:当立法者同时兼任监督者的时候,在履行监督职责之时,是可以适用规则的。
     
      “上述结论也得到最高法院的认可,最高人民法院案例指导工作办公室的耿宝建、姚宝华共同发表的关于指导性案例5理解与适用的文章坚定地指出:法院拥有法律规范的‘选择适用权’,应当按照上位法优于下位法的适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。如果下位法的规定不符合上位法,法院原则上应当适用上位法。”
     
      好一个“选择适用权”!这个措辞拿捏的是恰到好处!!!
     
      该文作者自己认为最高法院“认可”了自己的观点,这纯属自我感觉良好!其实是误解、曲解了最高法院的意思。
     
      请千万不要搞错!“选择适用权”绝对不等于“不予适用”,而且也不能派生出“不予适用”的结果。
     
      最高法院的表态是没有问题的,而该文作者的观点则是大有问题的。
     
      “法律规范选择适用权属于本文所说的‘不予适用’,准确地讲,选择适用并不具有‘选择性’,而是必须适用上位法。”
     
      该文作者居然认为“法律规范选择适用权属于本文所说的‘不予适用’”,这可不是张冠李戴,这分明就是指鹿为马。
     
      该文的核心论题是法院的审查权,以及基于此而产生的“不予适用”的结果。
     
      该文作者对于“选择性”的理解,也是相当滑稽、偏颇的。看这意思,根本就不问青红皂白、根本就不管三七是不是等于二十一,一律都“必须适用上位法”。这可真是逆天的逻辑。
     
      五、“不予适用”模式的边界:法律不能不予适用
     
      好一个“法律不能不予适用”!请问该文作者:到了法律这里,您怎么就退缩了呢?不应该呀!这明显不符合您振振有词的论证逻辑呀!
     
      如果我没有猜错的话,那么该文作者可能、也许、大概并不知道中国的法律可以区分为居于上位的基本法律(由全国人民代表大会制定。姑且将《宪法》置于基本法律之上,尽管《宪法》也是由全国人民代表大会制定的)和居于下位的一般法律(由全国人民代表大会常务委员会制定)这一任何一位正常的法学专业本科生都知道的基本常识。
     
      请问该文作者:当作为下位法的一般法律抵触作为上位法的基本法律(不是也不包括《宪法》、不会去惊动《宪法》)的时候,该当如何?
     
      如果按照您一贯的思路和逻辑来看的话,那么答案当然应该是——不予适用!
     
      “它(即不予适用——笔者注)不适用于法律违反宪法的情形。”
     
      接下来,该文作者用了大量篇幅(约一千字)来阐述“宪法司法化”问题,当属下笔千言、离题万里。本文对此不予回应。
     
      “本文主张,第三种意义上的宪法的司法适用是有存在可能的,法院无权适用宪法并不等于法院无权援引宪法。地方法院的实践也提供了佐证。在‘齐玉苓案’之后,地方法院依然存在援引宪法的案例,但这些案例是在裁判理由部分援引宪法,而不是在裁判依据部分援引宪法。法院援引宪法的目的不是直接依据宪法作出判决,而仅仅是作为选择某一具体法律的理由,法院还是直接依据法律作出判决,即使在判决理由部分删除对宪法的援引也不影响法院的裁判。”
     
      请问该文作者:援引是否等于适用?换言之:作为裁判理由的援引是否等于作为裁判依据的适用?
     
      到底什么是司法适用?愚以为:当然应该是指且仅指作为裁判依据的规则运用。
     
      在裁判理由部分,为了充分、详尽的说明理由,岂止是可以援引《宪法》和法律,当然还可以援引其他许多、许多:《圣经》、《古兰经》、《大藏经》、《马克思恩格斯全集》、《列宁全集》、《斯大林全集》、《毛泽东选集》、《邓小平文选》……但是、但是、但是,所有在裁判文书的这个部分中出现的这些文献都只不过是援引的对象,而不是适用的对象。
     
      明确何谓司法适用,是该文和本文展开讨论的基础前提。
     
      “法院不予适用法律的实质是对立法权的监督,而法院要对全国人大及其常委会负责。”
     
      此言精辟!
     
      不予适用的本质到底是什么?答案已经呼之欲出:监督。其具体表现就是:审查。
     
      如果明白了这一点的话,那么就可以冲破许多思维迷雾。
     
      战法:以子之矛,攻子之盾。
     
      该文作者明确主张不予适用的对象包括行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件。经过转换就是:司法机关可以监督、审查行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件的制定者。说白了:一个区区基层法院就可以监督、审查中央政府、设区的市级以上的地方人大及其常委会、中央政府所属工作部门、设区的市级以上的地方政府……
     
      如此高论,也许不无道理。但是,符合中国国情吗?
     
      我非常担心:该文的核心论点,会不会沦为扯淡呢?
     
      “无论哪一种途径,法院都需要等待全国人大常委会在修改法律或者解释法律之后适用法律或立法解释。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      法谚:法无溯及既往的效力。中止诉讼等待全国人大常委会在修改法律之后,法院再去适用新法律裁判正在审理的案件,这只能被认为是在说梦话。
     
      “法律违反宪法并非一目了然更非黑白分明。”
     
      此言部分有理。
     
      请问该文作者:难道所有的下位法违反上位法的情况不都是或者不都有可能是“并非一目了然更非黑白分明”的吗?
     
      “法官对法律的解释必然伴随价值判断,由于宪法是根本大法,因此无论法官得出多少种解释结果,都不得适用违反宪法的解释结果。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      司法适用的对象可是规则本身,而断然不是法官对规则的解释。换言之:法官对规则的解释与监督、审查规则的合法性,根本就没有半毛钱的关系。
     
      “近年来,学者们逐步从关注违宪审查意义上的司法适用转移到对法律的合宪性解释上来,希望通过合宪性解释得出符合宪法的法律解释。”
     
      请问该文作者:合宪性解释能够解决违宪审查意义上的司法适用的问题吗?
     
      某些人就生生能够把违背上位法的下位法给解释成为符合上位法的下位法,这到底算是个什么狗屁玩意儿呢?
     
      “法律解释的最高境界,不是生硬无情地得出法律违反宪法的解释,而是通过高超技艺将法律解释得更好,只要还有可能,就要避免得出违反宪法的解释结果。”
     
      法律解释的最高境界,当然只有一种可能:正确、准确、精确的按照法律表述的原意、本意、真意进行解释。这种解释的结果,绝对不是百花齐放、百家争鸣,也不是各抒己见、众说纷纭,而只能是唯一的一种表现。
     
      口吐莲花、巧舌如簧的讼棍,倒是能够翻云覆雨、云山雾罩——通过高超的技艺将法律解释得更加符合自己的利益需求。
     
      结  论
     
      “‘不予适用’模式对《行政诉讼法》第63条规定的‘依据’与‘参照’作出了重新解读。根据‘上位法优于下位法’的适用规则,规章、地方性法规和行政法规在被适用前都必须经过审查,可以不予适用。从而它们都是参照,只有法律才是依据,法院不可不予适用。”
     
      愚以为:“根据‘上位法优于下位法’的适用规则”,只能得出可以回避适用抵触上位法的下位法的结论,而绝对不能得出可以不予适用抵触上位法的下位法的结论。
     
      该文作者所谓的“不予适用”(或者“拒绝适用”),必然是以监督、审查为前提条件的,而监督、审查则必然是以拥有监督权、审查权为前提条件的,而拥有监督权、审查权则必然是以有法律的明确授予为前提条件的。相当遗憾的是:法院根本就没有法律明确授予的监督权和审查权。
     
      十分尴尬的是:即使是该文作者振臂一呼、大笔一挥,法院也是得不到监督权和审查权的。
     
      进行反思和质疑、提出意见和建议,无疑是真正学者的道义和担当的体现。为此,应该向该文作者致敬!
     
      但是,提出的意见和建议,还要靠谱儿、着调儿。至少不能明显背离国情和现实。
     
      并非开玩笑:如果法律真的授予法院针对规章、地方性法规和行政法规的监督权和审查权的话,那可就真是害惨甚至害死法院的法官了。
     
      目前,法律明确授予了立法机关针对规章、地方性法规和行政法规的监督权和审查权。其结果如何呢?嘘!即使是我不说,大家也是都懂的。
     
      可是,一旦法律真的授予法院针对规章、地方性法规和行政法规的监督权和审查权,诉讼审查的结果可就远远不同于备案审查的结果了。道理很简单:1.法院无法逃避审查;2.诉讼当事人(一方或者双方)肯定会对不能令其满意的审查结果纠缠不休、不依不饶的。可以想象:那麻烦可就大了去了!!!
     
      法院和法官,简直就是坐在了火山口上。那种滋味,肯定是不太好受呀!
     
      大量存在的下位法抵触上位法这一现象,岂是授予法院审查权即可轻松搞定、简单摆平这么容易的问题。
     
      这是涉及中国的根本制度的重大问题。
     
      左明可以批判中国法律,但却无法改变中国法律。中国的法治,是系统工程,是唯有社会全面发展才能实现的目标。在这个问题上,没有任何的立竿见影的灵丹妙药。
     
      本文结语
     
      好一个“一种消极的司法审查”!拜托!所有的司法活动都应该具有消极的属性!根本就不应该有积极的司法,因此也根本就不应该有积极的“司法审查”。
     
      审查权,其核心就是予以否定的权力。
     
      在中国目前制度背景下的于行政诉讼活动中的所谓的——“司法审查”,其对象仅限于具体行政行为和低端的抽象行政行为(即规范性文件)。如果象该文作者那样要想将规章、地方性法规和行政法规也都纳入到“司法审查”的范围之中的话,那么恐怕就需要惊动《宪法》——修改《宪法》了。
     
      希望该文作者真的知道自己到底在说什么呢。
     
      中国的行政法学和行政诉讼法学界,真可谓是乱象丛生、一塌糊涂呀!
     
      我可是真为《环球法律评论》这一知名学术期刊的编辑和总编辑捏一把汗呀!刊载文章,你们是需要承担连带信誉责任的。一个区区“文责自负”,是甩不开、撇不清你们价值选择的层次境界的。你们难道不应该严肃思考一下——到底都是什么人还在与你们一起玩耍吗?当然,你们也完全可以继续对这个问题麻木不仁。
     
      对于该文的态度,我倒是从容淡定:书生之见,一笑了之!
     
      该文既坑不了实务工作者,也害不了理论工作者。
     
      吹个牛皮:在这个世界上,除了该文作者之外,我是唯一一个仔细、认真阅读该文的人。
     
      我为什么会去仔细、认真阅读该文呢?原因极简洁、很单纯:完全就是为了在批判该文过程中享受思维的快感!
     
      真心希望仔细、认真阅读本文的人,也能享受到思维的快乐。
     
      这很可能就是在今日之中国开展学术活动能够实现的唯一还算是说得过去的目的了。
     
      该文发表于四年前。可以想象,当年身为副教授的该文作者早就应该已经顺利晋升教授了。
     
      但愿,我的每一篇批判文章都不会、都没有阻碍每一位被批判作品的作者的荣华富贵、飞黄腾达之路。
     
      2020.04.15.于幸福艺居寓所

    【作者简介】
    北农讲师

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