信息时代刑事司法的发展与思考
2020/6/23 14:30:45  点击率[11]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律信息化
    【出处】《北航法学》2016年第2卷
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】大数据;信息时代;刑事司法
    【全文】

      当今世界,科技进步日新月异,信息发展之迅猛更超乎想象。但是事物充满辨证法,信息技术带有负能量。诚如美国信息学大师詹姆斯?格雷克所言:“新的信息技术在改造现有世界景观的同时,也带来了混乱。在这场混乱中,希望与恐惧相互交织。”[1]本文拟就信息时代刑事司法的发展问题,结合中国实际,略抒己见,就教方家。
     
      一、信息时代刑事司法实践出现的新变化
     
      我们当下生活在信息时代。这并不是说此前人类社会中没有信息,铁器时代和蒸汽时代也存在着各种形态的信息。“世界上几乎任何事物都可以用信息的方式量化”[2]。信息一直都在,但第三次工业革命通过数字技术、个人电脑、互联网使得信息疾速增长和迅速传播成为可能,于是出现了信息爆炸,数字化信息飞速充满人类社会发展,人类强烈认识到信息的存在及其强大能量,是谓信息时代。而今,以无人驾驶、人工智能、新型材料、3D打印、5G通信等为标志的第四次工业革命即将席卷全球,深度影响人类社会生产生活的各个角落。[3]数字化、智能化革命不但在宏观上深刻撼动着生产组织方式和世界经济格局,微观上也改变着每一个人的生存状态和生活方式,人类社会各个领域面临着自观念到模式到具体制度的新一轮转型。我们已经逐渐习惯了屏读,习惯了利用网络搜索来获取所需,习惯了周围越来越多的生活用品上装有传感设备,习惯了现金甚至银行卡的逐渐退出,代之以二维码实现支付。
     
      改变同样发生在刑事司法领域。若干年前,人们对信息技术影响刑事司法的理解还主要停留在技术侦查、远程视频作证、电子证据等领域;近年来,“大数据司法”、“电子卷宗”、“远程庭审指挥”、“多媒体示证”、“智慧法院”、“数字法庭”、“智能导诉”、“智能书记员”、“虚拟现实”等新概念已经在不断更新我们的认知。刑事司法在信息时代(尤其是近些年大数据技术兴起后)的新变化可以主要概括为以下方面:
     
      (一)数据共享与深度应用
     
      大数据、云计算日渐成为各行业辅助决策关键词,在司法领域,数据共享及其深度应用主要体现为两种方式:一是办案机关内部数据、办案机关之间相关数据、办案机关与其他国家机关之间相关数据的深度挖掘与分析研判;二是办案机关与掌握大量数据的互联网企业联合,与其共享用户数据和技术资源,对社会信息资源深度挖掘与应用。
     
      这两种方式在各地当前大力推进的“智慧法院”建设中均有体现。前者如重庆、福建等地,具体做法包括通过“云中心”汇集该省级区域内各法院的海量数据,将审判、政务、队伍、社会环境等关联信息归类整理进入信息资源库,通过大数据技术进行分析研判审判态势,例如重庆法院系统的专项分析模块中包括了对醉驾、毒品、知识产权等案件的分析模块。[4]后者的典型做法是浙江高院,2015年11月,浙江高院与阿里巴巴集团签约战略合作框架协议,借助阿里互联网平台的云计算能力和用户数据,建立“审务云”平台,实现当事人协查信息共享、文书送达、电子商务纠纷网上化解、金融犯罪预测预防等“互联网+”功能。[5]
     
      (二)信息交互平台大量出现
     
      近年来,刑事司法领域的信息交互平台建设发展迅速,根据信息接收方不同,可以大体分为两类:一是公安司法机关之间的信息交互,相关平台使得刑事案件的办理通过电子化、信息化的网络平台推进,有助于提高办案效率。例如全国检察机关统一业务应用系统,又如部分地区已经实现公检法三家联合的政法信息共享平台,通过建立诉讼数据信息共享平台,实现所办理案件信息在公检法之间流转。与此同步的配套举措是电子卷宗制度。电子信息平台的有效运转需以信息的电子化为其前提,最高人民检察院基于各地多年来的探索已于2016年年初印发了《人民检察院制作使用电子卷宗工作规定(试行)》。由于处于刑事诉讼中间环节,检察机关的电子卷宗建设又间接推动了公安机关与法院的相关改革。
     
      二是公民与办案机关的信息交互,具体又包括诉讼参与人与办案机关的交互平台以及司法信息向一般公民公开的平台。前者使诉讼参与人参与案件更为便捷,例如网上报案、网上立案、律师网上阅卷[6]等,有地区在刑事案件领域也开始尝试电子送达[7]。后者有助于增进司法公开的透明度。例如最高人民法院已建成四大司法公开平台,其中,中国裁判文书网、中国庭审公开网便是一般公民了解刑事司法办案情况的网络平台。根据2015年底之前相关数据统计,法院公开文书数量与办结案件的比例大约在50%左右[8],文书公开的要求有待进一步落实,今年7月最高人民法院于修订发布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》,以全面、及时为原则,加强了相关规范。
     
      (三)信息化、数字化的办案方法与证据形态
     
      上世纪后期,信息技术对刑事司法的影响还主要体现为技术侦查中的监听;进入本世纪,尤其是2010年之后,信息技术、数字技术的迅速发展,使得刑事司法侦查、起诉、审判等各个环节都出现了若干新变化,主要体现于证据形态和办案方法两方面。
     
      证据形态上,电子信息技术渗透到社会生活各个方面,也被许多犯罪人用于作案过程之中,越来越多的证据(甚至是案件的关键证据)以电子化、数字化的形态展现,许多案件的办案人员在相关技术层面遭遇挑战,比如引起社会关注的快播案。相应地,证据形态的这种趋势性改变也在法律和司法解释的制定领域日益呈现出来,2012年《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》两大法律修改,在证据种类中均增加了“电子数据”,2015年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第116条对电子数据的内涵做了初步解释,2016年两高一部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,专门对刑事案件电子数据的收集提取、审查判断作出规范,数字化证据近年来对刑事司法的影响可见一斑。
     
      办案方法上也出现了许多借助信息技术、数字技术的新方式。信息化侦查近年来已经成为侦查机关的重要办案理念,并具化为互联网取证、智能终端取证、GPS定位追踪、银行账户信息追踪等诸多以数字化信息为收集对象的具体侦查措施,同时逐渐形成基于数据的案件研判方法。公诉领域出现了出庭公诉远程指挥系统、多媒体示证等信息化办案方式。各地法院探索电子法院建设,继远程视频作证之后,远程视频庭审的新闻也日渐见诸报端,目前较多适用于刑事再审案件[9]、被告人认罪案件[10]之中。在远程庭审过程中,法官位于法院、公诉人位于检察院、被告不押解出羁押场所,借助视频监控画面,在虚拟空间进行“面对面”审讯。此外,近期国外法庭科学的相关研究已经开始延伸至虚拟现实技术的使用探索。美国、英国、瑞士等国家均已启动将虚拟现实面罩用于帮助陪审团身临其境感知和了解犯罪现场的相关研究。[11]
     
      (四)人工智能的探索与尝试
     
      继IBM今年5月宣布其研发的世界首位人工智能律师Ross诞生[12]后,我国天同律所也在10月宣布国内首款法律机器人“法小淘”诞生,并已在无讼法务产品中使用,目前已能够基于法律大数据实现智能案情分析和律师遴选。[13]人工智能在司法领域中应用并不仅仅出现于律师行业,法院也开始尝试使用人工智能协助办案。比如今年6月杭州市西湖法院审理的宣某危险驾驶案被认为是国内首例由人工智能程序替代书记员完成庭审笔录的案件,这款程序来自阿里云,被称为小Ai,随后西湖法院又对一起盗窃案试用了小Ai。[14]再如今年5月安徽省马鞍山市雨山区法院诉服大厅开始使用智能导诉机器人“小雨”,能够就立案、开庭公告等事项熟练地向当事人提供方便快捷的导诉服务,是该法院根据最高人民法院“法院信息化3.0”改革在“人工智能+法律”领域进行的探索。[15]
     
      二、新变化与刑事司法基本理念的碰撞
     
      信息社会中司法实践出现的变化,给刑事诉讼法学研究带来了许多需要思考的新方面,下面仅结合刑事司法基本理念谈谈两个问题。
     
      (一)控制犯罪与保障人权的平衡点
     
      个人数据与隐私之间的天然联系,使得隐私权问题成为信息社会语境下研讨控制犯罪与保障人权两大价值目标之间平衡点时的重要课题。
     
      伴随犯罪手段信息化、智能化程度的加深,信息数据尤其是作案痕迹数据(留存于计算机、手机、网络、电信记录、金融机构记录中的数据等)、踪迹线索数据(GPS信息、取款地信息、支付地信息等)在刑事案件中的重要性日益凸显,各国刑事办案机关对数据的需求比以往更加迫切。其中,一部分数据可以由办案机关在严格遵守程序的前提下依靠自身力量获取,但也有相当一部分数据处于第三方(金融、电信、网络运营单位等)的掌握之中,需要从后者处获得,具体方式又包括两种:一种是通过第三方单位的个案协助义务来实现,另一种是办案机关与第三方单位的数据平台实现互通[16]。此外,有些时候办案机关向第三方提出的协助要求并不直接指向数据获取,尽管以获取数据为最终目的。比如要求产品商或网络运营商提供解码技术支持,以获取某一特定设备中或信息交互过程中的数据。出现这一情况的主要原因是科技的迅速发展使得办案机关自身的技术力量无法破解案件中的技术问题,在办案中遭遇了重大障碍,于是便寄望于产品或服务的提供者予以技术支持,典型案件比如美国的苹果案[17]和Whatsapp案[18]。
     
      与此同时,人们感到了来自隐私保护领域的压力和担忧。关于解决问题的方案,相关领域研究者发起过诸多讨论,提出过若干观点:有观点主张个人在提供信息时进行数字化节制,然而,分享个人信息能为用户提供价值,人们或许并不想放弃新兴科技带来的诸多便利而成为数字时代的隐士;[19]有观点建议根据信息社会特点,重构隐私的内涵,将一部分信息数据从隐私中释放出来,然而,有时一项数据是否涉及隐私并不容易判断;[20]也有观点建议经个人同意方能使用其隐私信息,使个人对该信息在每一阶段的用途都有知情权和控制权,相应地,政府与企业有收集和使用数据的告知义务;[21]还有观点提出通过确立“被遗忘权”来保护个人隐私,即在符合一定条件的情况下,数据控制单位便应将该信息删除(比如个人基于某一目的将数据提供给网络服务商,目的达成后,个人便有权要求对方删除该数据)。[22]
     
      实际上,上述问题涉及三方利益:公共安全利益、商家的商业利益、个人的隐私利益。一般认为,隐私利益在商业利益面前有其明显的优势地位,但隐私利益在公共安全利益面前却并不具有这样的绝对优势。与其他研究领域有所不同,在刑事司法这一特殊领域,与个人隐私相关的信息数据并非不可获取[23],而是应当以遵循以下原则为前提:第一,必须在法定正当程序中合理获取;第二,在使用数据过程中应注意保密,且不得滥用,为此应当设置有效的监督部门与程序;第三,被追诉者有权在适当程序环节中了解自己被使用的信息内容,该内容如何影响了判决结果,并有机会对该信息数据的可靠性、关联性、如何被使用(包括通过何种算法对海量数据进行研判)等问题提出质疑,而且在此过程中能够获得有效的帮助(来自律师和有专门知识的人)。相应地,刑事司法领域需要认真思考的是如何来设计制度以使上述三项原则有效实现,而刑事司法领域对隐私边界等问题的研究也应当是服务于这一中心而展开的。
     
      结合我国的立法与司法实践,以下问题值得关注:一是办案机关要求第三方提供数据的办案环节缺少严格设计的具体程序。目前我国相关法律和司法解释对刑事办案机关与掌握数据的第三方之间的关系主要通过两类条文加以规范:一类规定于侦查行为之中,主要体现为查询。查询这一侦查行为在《刑事诉讼法》中并未如同其他侦查行为那样得到强调,而只是与冻结同时出现在相关条文之中。而在公安部《规定》和最高检《规则》中,查询更是被规定为在初查阶段可以采用的调查方法之一。可见查询被划定于任意侦(调)查手段的领域,在审查批准程序上并没有严格设计。但在信息数据技术日益发展的未来,查询所获得的信息数据将成为一种重要的办案资源,多方查询的数据综合结果与被查询人隐私的关联程度也将提升。查询,将渐渐在传统含义基础上发生嬗变,成为一种功能强大且对个人隐私更具透视性的侦查方法,其程度将来甚至可能不低于技术侦查。另一类规定体现为第三方配合义务。除了刑事诉讼法中所规定的“任何单位有义务按照检察院和公安机关的要求交出证据”的义务外,2015年底通过的《反恐怖主义法》和2016年11月通过的《网络安全法》进一步提出了相关单位的技术支持义务[23],包括技术接口和解码等,但对于办案机关在要求第三方履行上述义务时应当遵循怎样的程序并无具体规定。应当加强该领域的制度完善和理论思考,前述今年年初美国大热的苹果案和Whatsapp案讨论便是这一问题的现实个案,相关问题也会出现于我国将来的案件之中。
     
      二是检察机关的监督权在个人信息数据使用的环节上如何落实。作为国家法律监督机关,检察机关无异于刑事司法全程中一双时刻警醒的眼睛,监督各个程序环节依法进行;而且这双眼睛应当能够敏锐地察觉伴随时代发展而发生的新变化,不断调整其监督重点。当信息数据技术越来越多地成为重要办案方法之一,检察机关便应当开始预见和关注该领域可能发生的问题。为了防止违法获取数据、滥用数据、在关涉隐私的数据上未尽保密义务等情况的发生,有学者已经提出,“需要有人来监测他们如何监测他人”[24]。放到刑事诉讼之中,后一监测指的是办案者对嫌疑人的调查,前一监测则指程序监督者对办案行为的监督。在当前刑事诉讼权力分配结构下,检察机关应当承担起这一职责;检察机关的监督权在个人信息数据使用问题上如何落实,将是规则制定者未来需要认真思考的问题。
     
      三是尽管法律已明确规定技术侦查所获材料可以作为证据使用,但实践中在法庭上作为证据出现的情况却很少,如何保障被追诉人的个人信息使用知情权以及有效质证权。在刑事诉讼的场域之中,就信息数据的使用而言,相当程度上一方是透明的公民,另一方是不透明的办案机关和第三方单位。技术侦查所获数据材料尤其如此,除了作为一般办案规律的侦查阶段不透明性以及技术侦查秘密性以外,实践中该材料作为证据在法庭上接受质证的情况并不常见。尽管《刑事诉讼法》规定了此类材料可以作为证据使用,但由于并未要求必须接受质证,以及法律同时规定了可以由审判人员在庭外对之进行核实,实践中,许多使用了技术侦查材料的案件,对该证据的调查是由公检法三家采用庭外核实的方式进行的,被告人及其辩护人并不知情。而技术侦查活动所采用的通常是记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施,所得数据材料与侦查对象的个人隐私关系甚大。基于侦查阶段特殊性以及技术侦查方式特殊性的考虑,在侦查过程中难以满足被侦查个体对办案机关获取哪些数据以及如何分析使用该数据的知情权和质疑权,但至少在审判阶段,应当使这些权利得到满足,应给其机会质疑这些用于影响审判的数据的可靠性、完整性、关联性、具体如何被分析使用等情况;并且,考虑到某些涉及具体技术的问题,获得有经验的辩护律师和有专门知识的人的帮助也是其有效行使权利的必要前提。否则,在信息数据对案件结果产生越来越大影响的将来,被追诉人可能会在并不了解自己案件的情况被定罪量刑。
     
      (二)刑事诉讼构造视角下再检视
     
      现代刑事诉讼构造的基本内涵可以通过控审分离、裁判者中立、控辩平等三句话来描述。其中,控审分离是现代刑事诉讼构造得以初具形态的基本条件,而在裁判者中立与控辩平等两者之间,裁判者中立是保障控辩平等的基本前提。当前刑事司法实践中出现的许多新做法,使人们在为司法能力日益现代化而欣喜的同时,也一定程度上对新实践给刑事诉讼构造带来的潜在影响不无担忧。这里结合裁判者中立和控辩平等两方面稍作分析。
     
      首先,关于裁判者中立。“十三五”期间,建成以大数据分析为核心的人民法院信息化3.0版是我国法院系统着力发展的目标之一[26],“智慧法院”已成为各地各级法院建设的新关键词。但应当如何理解法院信息化过程中的“跨界融合”?在上文谈到的实践里两种建设方法之中,有一种是法院与商业第三方平台联手共建,代表性做法比如浙江高院2015年末与阿里巴巴集团签约战略合作框架协议,借助阿里互联网平台的云计算能力和用户数据,建立“审务云”平台,实现协查信息共享等功能。然而,法院作为国家审判机关,中立性被认为是实现其公正与权威的基本保障,因而法院通常需要保持一种超然的地位,不宜与商业运营主体轻言“联姻”。商业主体随时可能成为某具体个案中的当事人,在这样的案件中,即使法官秉公裁判,也会在公众心中留下许多质疑。
     
      当前处于社会新一转型初期,互联网企业作为该时期的先锋力量,其技术和数据掌握情况在整个社会中体现出极大优势,各个领域的话语交流平台上都可以看到互联网企业的身影,而相对应的是刑事司法机关自身的技术和数据开发尚处于起步阶段,因此,对于部分法院借助互联网企业的技术力量和数据资源发展自身审判能力的做法,在社会转型初期可以得到理解,但这种选择值得认真思考,法院信息化的过程不能失去了司法活动的基本价值立场。切莫让法院有了智慧,失了超然。
     
      智慧法院的建设,应当自上而下,国家统筹;审判机关的智慧化过程,应当尽可能依靠国家自有的技术力量。近日,最高人民法院发布消息成立天平司法大数据有限公司,由最高人民法院信息技术服务中心和中国电子科技集团公司等单位共同成立,致力于司法大数据研究应用,全面参与“智慧法院”建设,使司法大数据更好地服务司法审判执行。[27]我们认为,这是法院信息化过程中跨界融合的较好方式。
     
      实际上,不仅仅是司法机关,任何公权力部门与商业运营实体结成长期合作关系时均应三思而后行,因为这层关系的存在会使人们质疑公权力是不是值得信任的。美国有研究者曾分析了谷歌当前在美国“大到不能倒”的地位。“当谷歌在网络监测方面与国土安全部门和美国国家安全局并肩作战时,它还用得着担心可能会违反反垄断条款吗?谷歌公司在监测方面的地位太重要了,以至于政府要
     
      对其维护到底。”[28]“当我们进入信息时代后,政府与主流商界之间的旋转门关系越来越明显,越来越令人不安。”[29]而英国的做法值得借鉴,英国政府成立了一个专门的解密部门,来协助警方破译加密密码。[30]
     
      其次,关于控辩平等。建设“数字法庭”是各国刑事司法改革发展的大趋势,比如电子档案、电子卷宗的推广使用,通过视频技术的开发实现远程讯问、远程询问,法庭之上的多媒体示证,等等。我国近年来也在这一领域进行了大量探索,本文中已有谈及。但在将科技元素用于司法活动的探索和尝试中,有些做法的正当性可能需要进一步思考。
     
      举一个越来越多出现在各地司法之中的新型实践为例,近年来,若干地区的检察院出庭公诉远程指挥系统开始应用于刑事案件庭审。出庭公诉远程指挥系统是运用网络专线视频双向联通法庭内外,实时同步传输庭审场景,实现检察院对出庭公诉的远程指挥、协助和观摩功能。[31]目前在内蒙古、河北、山东、江苏、浙江、广东、海南等地均有实践。该系统主要功能是对公诉人进行即时后方支援。一方面,检察院可以集中多位经验丰富的检察官对庭审进行同步观察,并指导现场的公诉人如何应变,集检察机关集体智慧,帮助出庭公诉人准确应对庭审中可能出现的复杂情况;另一方面,检察院信息指挥中心的示证系统往往与法庭多媒体示证系统连接,可以在后方补充示证,将某些急需的材料迅速传给公诉人。
     
      这种新型实践无疑会增进指控一方行使控诉职能的效果,提升有效控制和惩罚犯罪的效果,然而,这一目标却并非刑事诉讼目的的全部,而只是其中一翼。反观被告人及辩护人一方,却并无可能在庭审过程中求助于自己的智囊团。根据我国法庭的相关规则,法庭中的全体人员均不能“拨打或接听电话”,也不能“对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动”,自2016年5月1日起施行的新版《中华人民共和国人民法院法庭规则》亦是如此规定。这意味着法庭之上的人员就庭审内容与外界即时联系的做法并没有相关依据支持。刑事诉讼构造中的控辩平等,在审判环节应当得到最佳体现。之所以将“审判”作为刑事诉讼的“中心”,是因为这是一个控辩双方能够在中立第三方面前进行平等对抗的阶段,是公开度、透明度最大的阶段,也是最能饱满地体现刑事诉讼等腰三角构造的阶段。对于控辩双方而言,法庭是一个相对封闭的对抗空间。在法庭之外,控方因是国家机关而具有力量上的天然优势,这种力量优势不宜在法庭之上继续延伸,否则便可能有害于控辩平等的实现。
     
      值得大家留意的是,许多国家在其法庭技术化改革指南性文件中,强调了法庭技术受益方的普遍性,而并非法庭提供便利使某一方获益。比如《2015年美国联邦司法战略计划》谈到运用科技助力法庭建设的目的旨在识别并满足当事人及公众的需求,为其获取信息、服务和接近司法提供帮助,增进当事人对司法的信任[32];再如《2016年英格兰及威尔士大法官司法报告》中提到在所有刑事法庭中安装wifi以便当事人、辩护人及其他诉讼参与人就电子案卷等与法庭交流[33]。实际上,早在上世纪末互联网科技较多适用于司法界之初,便有相关研究者就类似问题表达了关切。例如美国司法部司法项目办公室1999年发布的一项实证调研结果表明,公设辩护人的技术装备和技术操作水平远低于公诉人、警察、缓刑官等,该报告建议给公设辩护人配备必要的技术工具,以及其能够更好地服务于被告人。[34]
     
      三、信息时代刑事司法制度之未来展望
     
      我们的许多不安与不适,源自于当前所身处的这种状态——信息数字技术升级带来生存环境疾速变化,知识更迭的速度难以想象,以至于我们的认知以及知识结构尚未来得及跟进与适应。当这种不同步状态达到一定程度时,人们便会陷入由于不确定性而带来的惶恐。凯文?凯利在其新作《必然》中对此作出了估算:我们发明新事物的速度已经超出了我们“教化”这些新事物的速度,今天,一项科技问世之后,我们需要大约十年的时间才能对其意义和用途建立起社会共识。[35]在社会宏伟转型的前夜,不可避免地会有各种观点的激烈碰撞与交锋,也会更加经常地看见不同领域学者和专家共聚一堂,各抒己见。我们认为:
     
      首先,信息时代的到来是人类社会的进步,应当顺势而为,拥抱新科技带给人类的便利和进步,不必畏首不前,或对数字科技表示否定,但也不必过度夸大新科技力量的影响力边界和神秘性。自然科学的迅猛发展的确给人类社会带来许多意想不到的改变,但人类自身却并非只能消极无为,恰恰相反,作为社会生活的主体,我们可以通过制度设计来加以缓冲和应变,并使自然科学的发展更好地服务于我们的生活,这正是社会科学的重要功能。作为程序法学者,我们尤其认为信息时代呼唤决策者重新思考和发掘程序的意义与价值,在解决问题过程中,注意发挥程序的功能,运用好程序的缓冲作用,将尚处于人类逐渐了解与认知中的新问题纳入个案决定范围,而非简单地通过普遍性规范直接加以规定。一方面,可以通过程序来限定权力的范围,使其不会恣意扩张,比如,用于裁判个案的数据(而非进行犯罪预防等社会政策研判)宜根据取证程序进行个案获取,而非通过刑事司法机关与商业运营主体的一揽子合作协议任意获取。另一方面,也可以通过进入个案程序来审慎地观察新型权利在运用中的合理边界,令其不会绝对化或过于偏激,例如在谷歌诉西班牙数据保护局和马里奥?格斯蒂亚?冈萨雷案中,欧洲法院认为被遗忘权并非一项绝对权利,其实施应当坚持个案判断原则,由法官在网络运营者的合法利益与公民个人利益之间做出权衡和选择。[36]
     
      其次,在刑事司法制度理论与实践领域,要注意分析刑事司法领域与其他领域的共性与特性,坚守刑事司法基本理念和价值目标,以此作为研究与分析问题的基本标准。一方面,控制犯罪是刑事司法基本目标之一,公共安全与秩序是刑事司法价值立场的重要组成部分,所以,其他领域所讨论的有关个人信息控制权、被遗忘权等理论不能直接套用于刑事司法领域,而应结合刑事司法特性进行一定的理论重塑。这一点在司法实践中已经得到认可,比如欧盟在解释被遗忘权时表示,该权利的设计并非旨在使罪犯能够逃脱惩罚。[37]另一方面,与其他领域一样,保障人权也是刑事司法活动的基本目标之一,要通过合理提升刑事司法的透明度并通过制度设计来增进透明度质量,防止刑事司法过程在信息时代成为帕斯奎尔笔下的“黑箱”(black box),因为黑箱里的人们处于一种一无所知而被决定的状态,而这种状态正是刑事诉讼基本理念所反对和致力于改变的。刑事司法活动并不是要把我们的社会变成“数字圆形监狱”[38]。
     
      再次,数据分析技术包括大数据分析与小数据分析,两者解决问题的对象不同,应注意界分两类数据分析方法在刑事司法中的不同作用领域,避免“泛大数据化”的应用倾向。有研究者认为在司法统计基础上发展起来的大数据分析更有可能加强各级法院整体上的能动性,而非在个案中提供指引。[39]的确,大数据不是万能的,主要体现于两方面:一是大数据的运行基础是海量数据,但后者往往优劣参杂,数据量的大幅增加会造成结果的不准确,因而大数据在一定程度上允许放弃结果的准确性,“大数据不仅让我们不再期待精确性,也让我们无法实现精确性”[40];二是,大数据的分析结果所体现的“仅仅是相关关系,而非因果关系”[41],有研究表明“在很多问题中,大数据无法确切地建立变量之间的因果关系,有时候甚至会导致虚假的因果关系”[42]。因此,大数据的应用领域主要是预测事物发展方向和态势分析等宏观方面,在刑事司法与执法相关活动中主要体现为犯罪发展态势研判、司法统计分析、审判动态研究等。至于具体个案的刑事诉讼活动,要求达到排除合理怀疑的证明标准,对事实认定的准确性有很高要求,因而通常不宜将大数据分析获得的结果直接适用于个案裁判。当前许多被认为是大数据分析侦破的具体案件,实际是在大数据时代背景下运用小数据分析的方法。小数据分析是以具体个体为对象进行的全方位数据挖掘,有学者认为它是我们“每个个体的数字化信息”[43]。作为小数据分析基础的数据量未必小,“小”指的是数据分析所选择的范围集中于案件潜在关系人,其分析强调精准和因果关系[44]。在刑事个案这一微观层面,小数据可以为具体案情的认定提供帮助。
     
      最后,应当看到,科技进步有助于增进刑事司法活动发现真相的能力。DNA检测技术便是典型例证,“包含细胞核DNA的人类生物学证据特别具有价值,因为它们有可能在刑事司法活动可接受的可靠性程度基础上将特定的个人和此类证据联系起来”[45]。承载着生命个体核心编码的DNA是重要的人体生物信息,DNA数据库是许多国家刑事司法办案数据平台的组成部分。近年来该领域的新发展进一步增强了刑事办案机关发现真相的能力,例如2016年夏天破获白银连环奸杀案的关键便是DNA的Y-STR检测技术[46],使得28年的悬案终得尘埃落定。情况同样发生于当前信息数据科技飞速发展的若干其他领域之中,各种电子数据在占据犯罪总量比例日渐攀升的网络犯罪等新型犯罪中的关键作用自不待言,即使在传统犯罪中,网页搜索记录、各类在线通信记录、GPS定位信息、基站位置查询信息等数据也开始发挥重要的线索和证据功能。[47]一系列新型证据的涌现使得刑事司法活动发现真相的能力大为提升,并至少会在两个层面产生效果:效果之一是有助于降低“疑案”的数量。不枉不纵才是刑事司法的理想境界,放纵犯罪绝不是刑事司法的初衷。疑罪从无的制度设计,一方面体现出人权保障的力度,宁可错放、不可错罚;但另一方面,一定程度上却也是人类在发现真相能力不足的情况下,在制度设计层面做出的次优选择。效果之二是推进刑事司法文明不断进步。在人类历史的漫漫长河中,刑讯逼供等暴力取证方式经历了从合法手段到非法手段的发展过程,刑事司法从早期的野蛮粗暴不断走向文明进步。此间产生巨大助推作用的,除了人权意识的逐渐觉醒之外,还有科技发展所带来的人类认知事物能力的提高。发现真相能力的增强,使得被追诉人可以不再是办案者获知案情的主要来源,办案者的关注点逐渐从言词证据转向实物证据,各种可靠性获得验证的物证科技在法定正当程序的规范之下日渐广泛地应用于刑事司法,对被追诉人口供的依赖可望降低。

    【作者简介】
    陈光中,国家2011计划司法文明协同创新中心首席科学家,中国政法大学诉讼法学研究院终身教授,博士生导师;
    初殿清,北京航空航天大学法学院副教授,法学博士。
    【注释】
      [1] [美] 詹姆斯?格雷克:《信息简史》,高博译,人民邮电出版社2013年版,第405页。
      [2] 同上,第vii页。
      [3] Larry Elliott, Fourth Industrial Revolution Brings Promise and Peril for Humanity, at https://www.theguardian.com/business/economics-blog/2016/jan/24/4th-industrial-revolution-brings-promise-and-peril-for-humanity-technology-davos,
      last visited on June 20, 2016.
      [4] 吴晓锋:“探访重庆法院数据‘云中心’:‘智慧法院’如何‘智慧’审判”,载《法制日报》,2015年6月30 日第4版。何晓慧:“福建解码打造‘智慧法院’路线图”,载《人民法院报》2015年8月17日第1版。
      [5] 孔令泉、张兴平:“‘智慧法院’之浙江实践”,载《民主与法制时报》2015年12月5日第4版。
      [6] 如果律师申请阅卷,检察机关案管部门在审核认证后,将电子卷宗调入独立终端供查阅。
      [7] 例如广东法院受理的民事、刑事、行政、执行、再审案件,需要向诉讼参与人送达诉讼文书的,均可使用电子送达方式,但按照法律规定的判决书、裁定书、调解书除外。参见陈捷生:“广东法院率先推行诉讼文书电子送达”,载人民网,http://legal.people.com.cn/n/2015/0105/c42510-26323853.html,访问时间2016年8月3日。
      [8] 马超等:“大数据分析:中国司法裁判文书上网公开报告”,载《中国法律评论》2016年第4期。
      [9] 刑事再审案件的被告人多数身处监狱之中,通常地处偏远,有法官指出前往审判时“在途往返需要三天,而审理可能不足半小时”。参见徐微:“法院视频开庭‘隔空审案’长春实现首例远程视频开庭”,载网易新闻,http://news.163.com/15/1230/10/BC30M0IL00014SEH.html,访问时间2016年5月21日。
      [10] 例如许婷婷:“武汉中院首次利用远程视频开庭审理刑事案件”,载中国法院网,http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1480082.shtml,访问时间2014年11月22日。周晶晶:“武汉江汉:远程视频庭审系统首秀 公诉人开庭‘足不出院’”,载正义网,http://www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201610/t20161024_1664771.html,访问时间2016年10月21日。陈璋:“被告人不在场 远程视频庭审”,载中国江西网,http://www.jxnews.com.cn/jxrb/system/2015/11/27/014487095.shtml,访问时间2015年11月28日。
      [11] See Laura Bliss, The ‘Oculus Rift’ and the Courtroom, at
      http://www.citylab.com/crime/2015/03/the-oculus-rift-and-the-courtroom/385351/,
      visited on 2015-3-17. Also see G.Clay Whittaker, British Jurors Can Now Visit Crime Scenes in Virtual Reality, http://www.popsci.com/uk-using-vr-headsets-for-jurors,visited on 2016-5-30.
      [12] 该智能律师目前就职于纽约Baker & Hostetler律师事务所。参见刘思瑶:“IBM研发出世界第一位人工智能律师——Ross”,载环球网,http://tech.huanqiu.com/original/2016-05/8935344.html,访问时间2016年5月17日。
      [13] 谢珊娟:“中国首个法律机器人来了,‘法小淘’现场‘秒算’律师震惊全场”,载https://yq.aliyun.com/articles/61731,访问时间2016年10月18日。
      [14] 参见陈瑜艳:“浙江高院庭审引入人工智能做笔录 准确率达96%”,载网易新闻,http://news.163.com/16/0609/11/BP480EP400014JB5.html,访问时间2016年6月9日。
      [15] 汪再荣、李玥:“智能导诉机器人亮相马鞍山”,载《人民法院报》2016年5月25日第4版。
      [16] 比如美国目前的70多个融合决策中心,通过政府与私营行业的合作,在各地收集并分享与“威胁”相关的政府和私人信息。融合决策中心以信息共享名义让政府能够从私营行业收集信息,从而绕过宪法对于信息采集行为的限制。参见[美] 弗兰克?帕斯奎尔:《黑箱社会》,赵亚男译,中信出版集团2015年版,第64~65页。
      [17] 苹果公司与美国FBI“iPhone解锁”事件:2015年12月美国加州发生一起枪击案,造成14人遇害、17人受伤严重后果,两名枪手被当场击毙,嫌疑人遗留下的加密iPhone成为案件突破口。由于在输入一定数量错误密码后手机就会失效,FBI寻求苹果公司协助解码,遭到拒绝。2016年2月,联邦地方法院要求苹果帮助FBI解锁嫌疑人的苹果iPhone 5c手机。苹果首席执行官对法院命令作出公开回应,表示不会执行法庭命令,因为这是“FBI要求苹果在iPhone构建一个后门,我们担心这种需求会破坏自由”。一些支持公众隐私权的示威者举行集会,抗议FBI的做法;随后,包括Facebook、Twitter以及谷歌在内的科技公司也表示支持苹果的做法。3月,美国司法部透露另有其他公司可能帮助FBI解锁,不久,司法部撤销了对苹果提起的诉讼,同时宣布该提供帮助的公司所使用的方法被证实是可行的。
      [18] Whatsapp加密事件:隶属于Facebook的WhatsApp是全球最大的手机聊天工具,继苹果公司与美国FBI手机数据破解风波之后,2016年4月,WhatsApp宣布将对全球十亿用户启动端到端默认聊天加密。当用户在发送一条聊天信息时,能看到这则信息的只有他的聊天对象,无论网络犯罪集团还是政府机构,甚至是WhatsApp公司本身,都看不到聊天内容。WhatsApp因其加密已成为多国司法部门的“眼中钉”。巴西执法部门逮捕了Facebook负责南美业务的负责人,理由是在一起贩毒案件中,WhatsApp公司不愿意配合巴西警方,提供部分用户的聊天信息。美国在调查一宗案件时,也需要获取WhatsApp用户的聊天信息,但是其加密特性妨碍了数据获取,导致警方获得的通信监听令毫无用处。
      [19] [英] 维克托?迈尔-舍恩伯格:《删除:大数据取舍之道》,袁杰译,浙江人民出版社2013年版,第166~167页。
      [20] 美国若干相关案例将问题集中于相关内容是否属于隐私的探讨。
      [21] [英] 维克托?迈尔-舍恩伯格:《删除:大数据取舍之道》,袁杰译,浙江人民出版社2013年版,第169~171页。
      [22] 欧盟1995年《个人数据保护指令》第12条已对“被遗忘权”的相关理念有所体现,今年4月发布的欧盟《一般数据保护条例》第17条正式确立了“被遗忘权”(right to erasure)。
      [23] 所以被遗忘权目前在相当程度上并非刑事司法研究领域中的主要内容,而是集中体现为民商事司法领域中商业利益与公民隐私利益之间的对抗。
      [24] 《反恐怖主义法》第18条要求提供“技术接口和解密等技术支持和协助”,《网络安全法》第28条要求提供“技术支持和协助”。
      [25] [美] 弗兰克?帕斯奎尔:《黑箱社会》,赵亚男译,中信出版集团2015年版,第217页。
      [26] 《中国审判》编辑部:“人民法院信息化建设五年发展规划(2016-2020)”,载《中国审判》2016年第5期。
      [27] 李万祥:“天平司法大数据有限公司成立 助力‘智慧法院’建设”,载凤凰网,http://finance.ifeng.com/a/20161110/14999780_0.shtml,访问时间2016年11月11日。
      [28] [美] 弗兰克?帕斯奎尔:《黑箱社会》,赵亚男译,中信出版集团2015年版,第71页。
      [29] 同上,第280页。
      [30] [英] 约翰?帕克:《全民监控:大数据时代的安全与隐私困境》,关立深译,金城出版社2015年版,第257页。
      [31] 刘品新:《网络时代刑事司法理念与制度的创新》,清华大学出版社2013年版,第88页。
      [32]  See Issue 4, Strategic Plan for the Federal Judiciary, September 2015.
      [33]  See Judiciary of England and Wales, The Lord Chief Justice’s Report 2016,p.15.
      [34] Office of Justice Programs, US Department of Justice, Indigent Defense and Technology: A Progress Report, November 1999,p.15.
      [35] [美] 凯文?凯利:《必然》,周峰等译,电子工业出版社2016年版,第VII页。
      [36] European Commission, Factsheet on the “Right to be Forgotten” Ruling (C-131/12), p.4.
      [37] 同上。
      [38] “圆形监狱”是边沁提出的建筑学构想,在这样的监狱建筑中,囚徒不知是否被监视以及何时被监视,因而不敢轻举妄动,从心理上感觉到自己始终处于被监视状态,时时刻刻迫使自己循规蹈矩。当代学者在讨论无所不在的数字监控时,往往会将之喻为“数字圆形监狱”。
      [39] 胡凌:“用好大数据 提升法院工作能力”,载《人民法院报》2016年4月14日第5版。
      [40] [英] 维克托?迈尔-舍恩伯格、肯尼思?库克耶:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕、周涛译,浙江人民出版社2013年版,第56页。
      [41] 同上,第81页。
      [42] 唐文方:“大数据与小数据:社会科学研究方法的探讨”,载《中山大学学报(社会科学版)》2015年第6期。
      [43] 闵应骅、李斐然:“大数据时代聊聊小数据”,载《中国青年报》2014年4月16日第11版。
      [44] 沈小根:“大数据正在改变你我”,载《人民日报》2014年6月6日第12版。
      [45] 美国国家科学院国家研究委员会:《美国法庭科学的加强之路》,王进喜译,中国人民大学出版社2012年版,第132页。
      [46] 白银连环奸杀案,又称甘蒙“8·05"系列强奸杀人残害女性案,犯罪人(高承勇)从1994年至2002年在甘肃白银和内蒙包头共实施了11起强奸杀人犯罪,但却一直未能排查出此人。2016年高承勇远房堂叔涉嫌犯罪,警方获得其DNA并使用Y-STR检测技术,把高承勇所在的家族与20余年悬而未破的连环杀人案联系到了一起,找到了隐匿28年的高承勇。
      [47] 以典型的传统犯罪行为“故意杀人”为例,在“北大法宝司法案例数据库”收录的万余份故意杀人案判决中,提取各类在线聊天记录(包括微信、微博、QQ、语音等)作为证据的有145个案件,提取手机短信作为证据的有205个案件,另外还有30个案件使用了基站位置数据、28个案件使用了GPS数据、3个案件使用了电脑调取的网页搜索记录。访问时间2016年12月29日。这些是将数据信息用作证据的情况,实践中将数据信息用作办案线索的案件量更大。

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