宪法规范与现实之间的对话:从《国家监察法》制定依据之争谈起
2020/6/22 16:05:42  点击率[32]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】《南京大学法律评论》2019年第2期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】围绕《国家监察法》的制定是否具有宪法依据的问题,宪法学界再次引发一场大争论,争论的实质是如何处理宪法文本与社会现实发展冲突的问题,即规范与现实如何协调的问 题。而对这一问题回答的背后都暗含着宪法的比较问题。功能主义认为宪法学是一门科学,追求所谓“普世的价值 观”和理想的宪法实施体制,强调宪法对社会的再造功能;批判主义则强调宪法的实施无法脱离政治经济社会背景,不存在所谓理想的宪治模式。对话方法论则希望跳出传统对立的研究路径,不同的政治体制之间、规范和现实之间、应然和实然之间都可以进行平等对话,在对话中完成宪法的变迁。而宪法也成为当前中国对话场域的基础。
    【中文关键字】功能主义;批判主义;对话方法论;国家监察法
    【全文】

      引言:《国家监察法》制定的宪法依据之争
     
      2016年12月25日十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》,规定试点地区监察委员会由本级人民代表大会产生。决定刚一颁布就引发一些宪法学者的质疑,认为全国人大及其常务委员会无权授权地方人大成立监察委员会。这一质疑旋即演变成了一场有关《国家监察法》制定是否有宪法依据的大讨论。辩论双方针锋相对,一方认为宪法文本中没有提及监察委员会,全国人大及其常务委员会制定《国家监察法》没有宪法依据;另一方则认为人民代表大会制度下的全国人大及其常务委员会可以根据社会发展制定基本法律。这种辩论让人不经想起2007年《物权法》制定时引发的宪法大讨论,虽然《物权法》争论的焦点是财产权的平等保护问题,但双方争论的基点仍然是如何处理宪法文本和社会现实发展冲突之间的矛盾问题,而这一问题最早可以追溯到“良性违宪”的争论。可见《国家监察法》制定的宪法依据之争,是我国宪法学研究中由来已久的一个问题:宪法文本如何和社会现实发展相衔接?如何面对宪法的变迁问题?
     
      当宪法文本与社会现实相冲突时,是以已有的宪法文本为基础还是以社会政治现实为出发点?对这一问题的不同回答形成了不同的宪法学流派。中国宪法学流派大体可以分为:规范宪法学、诠释宪法学、政治宪法学、经济宪法学、社会宪法学。规范宪法学和诠释宪法学更强调尊重宪法文本,而在强调尊重宪法文本的背后是强调运用科学普世的宪法原理解决中国宪法实施中的问题;而政治宪法学、经济宪法学和社会宪法学则强调应当更多地关注中国的政治经济和社会文化背景,而不是简单地照抄照搬国外的经验。可见无论哪一个流派背后都隐含着如何对待其他国家宪法经验和宪法理论的问题,即都隐含着一个宪法的比较问题。
     
      不同政治体制下的宪法是否可以进行比较?在多大程度上可以进行比较?哪些领域能进行比较,哪些领域不能进行比较,对于这些问题传统上有两种对立的观念:一种观念认为,宪法是一门科学,包含着“普遍适用的价值观”,宪法实施方式或体制都应有着共同和一般的特征,因此不同政治体制下的宪法不仅可以比较而且可以相互借鉴,这种方法论被称功能主义的方法论。这种方法论还特别强调宪法文本和宪法规范的作用,认为国家的政治经济改革应当在成文宪法的框架内进行,在规范与现实之间,强调规范对现实的再造功能。当然如何从宪法文本出发,又可以细分为不同的流派。另一种观念则认为,根本不存在“普遍适用的价值观”,也不存在绝对科学的宪法理念,宪法是不同政治共同体对其特有社会政治历史经验的总结,宪法的实施方式和体制受国家政治经济体制的深远影响,在宪法规范和社会现实之间,宪法应随着社会现实的发展而发展,这种方法论被称为批判主义方法论。
     
      在我国很多学者将这种方法论之争论归结为“规范与现实”“应然与实然”两大范畴的对立,这两种对立的方法论和观念争吵了近一个世纪,谁也无法说服谁。无论是《国家监察法》制定的宪法依据之争,还是《物权法》的合宪性之争,归根结底是两种方法论的争论,到底是尊重宪法文本多一些,还是尊重社会现实多一些,宪法文本到底如何与社会现实协调?不可否认宪法体制一定会受特定政治、经济、历史、文化等因素的影响,但我们也无法回避全球化背景下不同政治体制的相互交流和相互影响。因此一种新的方法论———对话方法论应运而生,这种方法论期望跳出规范与现实、一般和特殊对立的范畴,从一种更平等、更客观、更现实的角度来看待宪法比较和宪法变迁问题。具体而言,对话方法论否定传统功能主义宪法学的理想宪法模式观点,否定对待宪法问题仅仅从宪法文本出发,而强调不同政治体制之间可以进行平等对话,宪法文本与社会现实之间也可以平等对话,强调将宪法的研究置于一种更广泛的对话场域之中,理解宪法的社会内涵和宪法变迁的路径。
     
      本文将分为以下几个部分:首先分析功能主义方法论和功能主义比较宪法学的发展,这一方法论对现代宪法理论的发展影响深远。第二部分分析批判主义方法论和批判主义比较宪法学,这一方法论与功能主义方法论针锋相对,直指功能主义关于普遍适用的价值观和理想立宪模式的论断。第三部分析新诞生的对话方法论,这一方法论希望改变上述两种传统方法论的研究路径,提出在平等环境中相互交流,相互沟通,求同存异。第四部分将分析发生在我国的宪法性对话,以期跳出我国“规范与现实”“应然与实然”对立的研究路径。
     
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      功能主义宪法学:规范超越现实
     
      (一)功能主义方法论
     
      功能主义的法学是希望建立这样的一个信仰:所有的法律都具有内在的逻辑性和内在一致性。法学是一门解决问题的科学,法学研究的首要任务就是发现法律问题,而法律问题是从不同的社会政治背景下抽象出来的一般问题,而这种一般性问题都有着规律性的解决方法,因此法律是一门科学,而且是一门通识性的科学。比较法被认为是寻找真理的最佳方法:“比较法是唯一种可以使法律成为科学的方法。在自然科学、医学等领域,学术观点的比较交流是非常频繁的,但是在法律科学领域情形却完全不同。比较法的研究就是要结束法律学科与其他学科的不同,使得法律研究能像其他学科一样,就是关于知识的科学。”
     
      既然法律是一门科学,那么就必须要按科学、逻辑和理性来制定,法律也必须按自身内在的逻辑来解释。法律的制定和法律的解释都是一种通识性的科学,这种通识性的法律科学对社会现实有着极其强大的再造功能,即通过法律制定和法律解释来推动社会的进步,完成对社会的改造。这种强调法律内在科学性,强调法律对社会再造功能的方法论为法律的比较和移植提供了强大的理论武器。
     
      比较法研究最早只是运用于私法领域,因为私法领域的问题可以远离政治。第二次世界大战后,国际条约的制定和各国所进行的法律改革运动都加快了比较法研究的发展,但冷战结束后不久比较法研究就转入了低潮。出人意料的是,比较法却在宪法领域获得了复兴。20世纪中叶比较宪法学的教材和著作横空出世,它们直接把功能主义方法论应用到宪法领域。
     
      (二)功能主义宪法学
     
      功能主义的方法论在逻辑上其实是一种归纳的方法,即把不同国家的法律制度和法律问题进行比较,归纳总结出共同法律问题以及最佳解决方案。功能主义的比较宪法学也遵循着这样的路径,把不同国家宪法体制进行比较,归纳出不同体制所具有的一般特征和一般问题,再从中总结出解决这些问题的最佳方案,认为这些方案是最符合宪法治理的逻辑,不同政治体制的国家都可以借鉴和适用。例如,功能主义的宪法学认为,一个宪法国家应当具有三权分立、多党政治、民主选举、司法独立、违宪审查等制度,这些制度是一个宪制国家所应当具备的基本特征,这些制度可以被不同的国家所借鉴和移植。
     
      早期比较宪法学研究主要关注的是欧美发达资本主义国家的政治体制,如英国、美国、德国、法国等。这些资本主义国家的政治、经济、文化背景都有着某种家族的类似性,总结这些国家宪法的一般特征是相对比较容易的,因为它们之间的共同性远大于其差异性。但如果我们把比较的对象扩大,是否还可以得出这样的结论呢?这是功能主义宪法学不得不面临的挑战。而功能主义坚持认为政治经济社会背景的不同,也不会影响到宪法体制同一性的判断。
     
      当然要承认宪法体制的同一性还需要有一个前提性条件,即人们对于宪法概念和宪制目的的理解有着某种共识。如果对于什么是宪法这一根本性的问题都没有达成共识,那么所谓的宪制民主就没有一个共通的标准,如果宪制民主没有一个共通的标准,那么国家中的宪法问题就没有可比较性了。正如自然科学家想构建一个理想的模型或理想的状态一样,功能主义认为,比较宪法学研究也应当有一个大家共同承认的理想模型和最基本的概念前提,宪法概念就是统领宪法比较研究的基本前提。功能主义希望找到一个所有国家都认可的宪法概念和宪法制度,找到这个概念和制度就相当于给人们开出了一个药方,人们可以根据这一个药方来判断,哪些方面是一个现代民主国家应该有的;哪些方面是一个现代民主国家不应该有的,世界上所有的国家都以这个标准来构建其宪法体制。
     
      法律的科学性是和法律的社会再造功能紧密相连的,功能主义强调法律内在的科学性就是为了突出法律所具有的潜在的社会再造功能,因此功能主义一般也是文本主义的。功能主义的宪法学非常看重宪法文本的作用,即宪法规范的作用,强调宪法文本对社会现实的再造功能。
     
      (三)功能主义宪法学的软肋
     
      从不同的国家抽象出共同的法律问题,这种方法在私法领域是很容易获得认可的,因为私法领域的问题可以远离政治,但在宪法领域这一方法是否同样可行呢?宪法领域的问题是否真的可以从政治、经济、社会、文化背景下剥离出来,成为一个纯粹的法律问题?功能主义的宪法学完全回避了这个问题。试图将世界上不同国家的宪法体制和宪法进行比较,然后从大量不同的宪法体制中抽象出共同的特征,形成宪法的一般性概念,抽象出一般宪法民主国家所应当具有的一般性特征,使得宪法学就像自然科学一样,有着清晰可寻的科学规律,而幻想宪法和宪法制度也有着理想的概念和模型。我们暂且不论世界上是否真的存在一种理想的宪制模型,就功能主义方法论的逻辑而言,存在着自相矛盾的地方:功能主义是想通过一种抽象的方法来追求一种理想的宪法制度,那么又如何能在政治社会背景之外去评估宪法制度规范的正当性呢?功能主义只考虑纯粹的法律问题,而不考虑这些法律问题所产生的文化政治背景,而宪法性问题真的能完全脱离政治吗?
     
      功能主义的宪法学往往会产生如下的偏见:我们已经发现了宪法制度的全部真理,不愿意尝试着去理解其他不同的宪法理念,不愿意尝试着去理解其他国家宪法制度建设中的经验和体会。其实人类探索宪法制度的路径可以是不同的,人类所建立的宪法制度也存在着多种可能的模式,根本不存在所谓最理想的宪制模式,而我国也一再强调中国的“依宪执政”与西方的“宪政”有着本质上的区别。
     
      我国的规范宪法学其实是一种典型的功能主义的方法论,它强调我们应当认真对待宪法规范,而宪法规范也应当更好地体现宪法本身的价值。但人类的历史恰恰说明,越是规范的宪法有时候反而不能更好地约束政治,反而是一些不太规范的宪法却能更好地约束政治。宪法规范能不能约束政治现实,并不在于宪法规不规范,而在于宪法规范是否能更真实地反映政治现实。
     
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      批判主义宪法学:现实超越规范
     
      法学是否真的可以被定义为一种普适性的科学,这是批判主义对功能主义最直接的质问。批判主义传统上主要是针对私法的,但随着功能主义比较宪法学研究的兴起,批判主义也同样在宪法领域获得延伸。功能主义认为,宪法学是一种可以脱离国家政治经济历史文化背景的法律科学,这是批判主义最不能接受的观点。
     
      另一个让批判主义同样无法接受的观点是,宪法制度可以被移植,不同政治、经济、文化背景下的宪法体制可以被模仿。功能主义在构建其法律帝国时,将政治、经济、文化等社会因素全部剔除掉,基于法律逻辑和法律理性来构建一个纯粹科学的法律帝国,这一法律帝国可以跨越国家民族的界限,是一个纯粹理性的帝国,而法律帝国中优秀的法律制度是可以直接被其他国家所效仿和移植的。将两种或多种不同政治体制国家的宪法制度进行比较,是完全可以脱离政治、经济、文化等社会现实的,纯粹进行法律问题及法律解决路径的比较。通过比较可以发现哪一种法律问题解决方式更好、更合逻辑、更合现实。于是好的方法好的体制好的制度就可以被效仿被移植。而批判主义则认为,宪法深深地受到政治、历史、经济等社会现实的影响,宪法制度根本无法脱离社会现实。各国宪法制度根本无法进行比较,更谈不上相互效仿和移植。
     
      美国著名宪法学家VickiJackson和MarkTushnet撰写的《比较宪政》一书,是批判主义比较宪法学的代表作。这本书提出,宪法的比较研究应当在特定的历史和政治背景下进行。批判主义宪法学特别喜欢考察各国政治转型时期宪法变迁的路径和意义,尤其对民主转型背景下的宪法变迁进行了深入而卓有成效的研究。民主政治的转型往往会对各国的宪法本文以及其解释方法产生深远的影响,如法国的宪法以及法国宪制就深深地受到法国政治的影响,而这种政治影响会留存于法国的宪法和政治体制之中。
     
      功能主义宪法学强调,法律逻辑是永恒的、普适的、科学的,而批判主义者认为逻辑存在于历史和政治之中;功能主义认为,宪法问题是共同的、永恒的、普适性的,是所有的国家都会面临的,而批判主义则认为,宪法问题都是历史性的、政治性的。批判主义对于各国宪法的变迁,以及各国宪法的不同特色做出了很好的解释,同时对功能主义宪法学所提出的跨文化的比较和移植提出了质疑。批判主义把历史和政治背景作为宪法学研究的重点,关注宪法某个层面的问题,如宪法的政治层面、经济层面和社会层面,以及宪法的变迁。
     
      虽然批判主义在某些方面还是很有说服力,但是其研究方法的不足也是显而易见的,其适用范围还是非常有限的。这种方法可能更适用于政治变迁时代,可以更好地解释社会转型时期的宪法和宪制问题。但是批判主义对于宪法体制中的共通性以及一致性东西关注不够,更多强调宪法制度中的差异性,因此对于宪法的解释和宪法对社会的再造功能等问题,批判主义的作用就是有限的。在全球化背景下功能主义宪法学再次受到人们的青睐。
     
      可以说中国的宪法学方法论之争很大程度上就是功能主义宪法学和批判主义宪法学之争,以规范宪法学为代表的一派认为,宪制有着理想的模型,宪法制度可以脱离政治体制而进行移植,民主、人权甚至国家权力分配制度都是可以移植的。当然比较研究的目的还是希望本国的法律制度得到进一步的改善,但是如何改善,是否就是简单地将其他国家的宪法制度移植到本国就可以,这是我们当下所面临的紧迫问题。
     
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      规范与现实的对话
     
      功能主义和批判主义的观点都是针锋相对的。功能主义认为宪法发展有着固定的模式和特定的规律,宪法学研究就是要找出这种特定发展规律,而不同政治体制的国家都可以遵循并借鉴这种规律;批判主义宪法学则认为,不同政治经济文化背景下的宪法问题是完全不一样的,解决宪法问题并没有什么最佳方案,更没有什么固定规律。其实功能主义和批判主义都是按照传播接受、输出输入的路径展开的:功能主义是希望将所谓普遍适用的科学的宪法理论向全世界传播,希望世界各国都能接受这种理论;但批判主义则反对所谓“普世宪法理论”的传播和接受。对话方法论则是想改变功能主义和批判主义之间的这种对立,改变这种路径依赖。功能主义认为,比较是为了寻找最佳答案;批判主义认为,比较是为了寻找各自特点;而对话方法论则认为,比较是一种对话,比较是不同政治经济文化体制之间的平等友好对话,比较不再是传统上优劣之比、好坏之比,而是在对话中进行交流沟通,即比较是一种相互的吸收和借鉴,相互的对话与反思,不再是传统意义上的一方向另一方的输出和输入。
     
      这种对话可以发生在很多领域中,在有合宪性审查体制的国家,这种对话可能发生在实施合宪性审查的司法机关之间。以具体的案例为基础,不同宪法体制下的司法机关之间进行交流对话,相互借鉴比较,这种方法论能更好地为司法解释提供理论基础。对话方法论为当前的实践提供了强大的理论支撑。当前司法实践中所发生的这种在司法审查中引用别国宪法法院裁决的现象,实际上就是另一种类型的宪法变迁,而这种宪法变迁是在法官引用他国宪法法院裁决中慢慢发生的,通过案例之间的比较,通过法官在宪法解释的过程中来一点一点地完成宪法的变迁,而不需要通过政治的方式完成。所以对话方法论在这一点上又与功能主义方法论有着一定的共同性,即让宪法变迁远离政治。而且这种变迁也不是单纯某一方向另一方理论或观点的输入或输出,而是一种动态的相互影响和相互对话。当然这也主要还是发生在宪法权利领域。
     
      对话方法论还强调,比较不仅可以在司法领域发生,还可以在更广阔的背景下。对于各国宪法制度的理解,我们不仅关注各国宪法文本,不仅关注国家政治体制,不仅关注法官是如何理解宪法的,更应关注人民对宪法文本的理解和对特定宪法概念的理解。那么如何发现人民的理解呢?人民对宪法概念的理解往往表现在宪法性事件的对话中。所以对话方法论也跨越了“规范与现实”“应然和实然”的对立,而是从人民对话更广泛的场域来理解宪法的社会内涵。
     
      (一)什么是对话?
     
      人的理性是非常有限的,对于我们所不知道的经验,我们常常带有偏见,对于宪法制度我们更是如此。我们对于宪法制度的理解不应当局限于宪法文本,而应当将宪法文本放在更广阔的背景下去考虑,如将宪法放在社会现实的互动对话中去理解,这可以称作是一种广泛的对话空间。其具体内涵是指,说话者和听话者之间进行广泛而深入地交流的场所、内涵和逻辑不仅仅存在于说话者的陈述中,更多地呈现在说话者和听话者之间的互动中。宪法的内涵和逻辑也不仅仅存在于执政者颁布的宪法性法律文件中,更存在于人民对这些宪法性法律文件的理解、交流和对话中。
     
      对话是指说话者和听话者之间的积极互动,这种互动不仅仅是指听话者对说话者的反应,也不仅仅是说话者对听话者的反应,而是指听话者和说话者双方之间的一种交流促进,是一种积极动态的反应。例如说话者A说:“x是正确的”,说话者B回应道:“x是错的”.说话者A于是坚持说:“x是对的”,说话者B也坚持说:“x是错的”.他们之间的这种问答并不是一种互动性的交流,也不是我们所定义的对话。互动性对话是指,说话者A和说话者B的思想在互相的交流中得以发展,这种互动性的交流说明了对话双方相互感受到了彼此说话的内在逻辑和理性。这种对话不是双方各说各的,而是指双方在彼此谈话的基础上进行进一步的深入交流、沟通和影响。
     
      遵循这种思路我们可以来看一看,在中国宪制背景下,“社会主义”这个概念的宪法性内涵到底是什么?我们一直强调,中国宪法体制不仅是社会主义的而且是中国特色社会主义的。到底什么是中国特色社会主义?它仅仅是一个概念呢还是具有积极的社会内涵?“中国特色社会主义”是在1982年党的第十二次全国人民代表大会上提出的。在这次大会的开幕式上,邓小平总结中华人民共和国成立以来的历史经验,第一次提出“建设有中国特色社会主义”的新命题。中国特色社会主义第一要义就是坚持中国共产党的领导,就是党带领人民实现社会主义初级阶段的共同理想,经过几代人的努力,党领导人民已经实现了一个又一个的目标。新中国成立以来,我们实现了由贫困到温饱,再由温饱到小康的历史性跨越。
     
      目前我国已经在总体上实现小康目标,但小康还是低水平、不全面的、发展很不平衡的。党的十八次全国人民代表大会上提出两个百年目标:在中国共产党成立100年时全面建成小康社会,在新中国成立100年时建成富强民主文明和谐的社会主义现代化国家,实现中华民族的伟大复兴。“中国特色社会主义”不仅仅是党报告中频繁出现的概念,更是中国人民真真切切感受到的社会现实,中国人民在生活中真真切切感受到的幸福感获得感。所以“中国特色社会主义”虽然没有经过任何司法机关的权威解释,但是却在中国人民心中有着强烈的共鸣和感受。
     
      我们再来看看“民主”这个概念。英美国家的观察者认为中国的政党制度完全不符合英美宪政体制所定义的民主体制。英美立宪主义一直强调,民主体制一定要有多党政治、民主选举,多个政党公平公开地竞选国家职位。而对话方法论恰恰是希望我们能抛开这种概念的限制。中国政府和中国人民在他们自己的政治实践中发展了民主这个概念,并在对话中体现了中国特色民主制度的社会内涵。中国人民对民主的发展和理解,体现在全国人民代表大会的议事规则中,体现在村民自治中,体现在政府信息公开制度中,而且更多的调查研究发现,这些词汇在普通老百姓当中有着强烈地共鸣,普通老百姓也把民主运用到他们自己的日常对话当中。其实即使在美国自由主义宪法体制下,人民对民主的理解也有不同,例如,不少学者强调参与民主、协商民主,这种民主也不同于传统的选举民主。所以许多美国著名的政治学家,指出中国人民所探索的这种民主体制,有力地扩张了人们对民主本身内涵的理解。
     
      中国特色社会主义宪法体制显然与西方宪法体制有着本质上的不同,更不能以西方宪法体制来衡量中国宪法体制。宪法体制本身就有着多种模式,不同模式之间的比较应当是在平等条件下进行相互对话交流。而且对于不同宪法体制的理解,不应限于宪法文本和宪法判决,而应当在更广阔的社会背景下、更广阔对话空间中去理解。
     
      (二)如何理解不同文化背景下的宪法性对话?
     
      不同文化背景下,不同政治体制间的交流是完全可能的。很多怀疑论者认为文化不具有兼容性,但事实上我们有更多的理由相信,跨文化之间的理解是可能的。文化心理学的元研究发现,对经验的感知以及对这种感知的表达,在不同的文化之间并没有实质性的差别。感知也好认知也好都是人类现象,而不是文化现象。不同文化之间的差别仅仅是感知和认知的表达方式差别,而感知和认知本身是没有任何区别的。我们需要理解的是,在其他文化背景下,相同的感知和认知是运用何种符号和何种隐喻来表达出来的,这样不同文化之间的理解对话就成为可能。因为感知和认知并不是某个文化特有的现象,感知和认知是人类共同的能力,不同文化之间的差异仅仅在于表达感知和认知的方式不同。正是在这个意义上,我们才可以说,不同文化之间的交流是可能的,说话者和听话者之间的相互理解是可能的。对话方法论正是提供了这样的一种方法,让我们克服文化和政治体制加给我们的限制,认真地去理解不同文化运用不同的文化语言符号表达的感知和认知。
     
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      发生在中国的宪法性对话
     
      传统的宪法分析总是关注于某种特定的政治制度结构,将某种政治制度预设为是最好的宪法体制所必需的。中国宪法制度的核心内容是:中国共产党的领导、民主集中制、人民代表大会制度等。事实上改革开放以来,中国努力构建理性化的政治秩序,并开展了很多宪法性的讨论,树立了宪法的权威。
     
      (一)发生在1982年宪法修改时的对话
     
      1982年宪法的修改历时两年零三个月,其间对很多根本性的宪法问题进行了充分的讨论,这次宪法大讨论严谨而充分。
     
      1.中国共产党的地位如何写入宪法
     
      这个问题是与四项基本原则如何写入宪法放在一起讨论的。当时对这个问题有三种主张:一是四项基本原则是中国共产党的主张,不应写入宪法;二是四项基本原则不但应写入宪法,而且应当写入宪法条文。三是社会主义制度和人民民主专政应该写入条文,党的领导和马列主义、毛泽东思想则不宜写入条文,写入“序言”比较合适。
     
      “当时,确有相当多的人不赞成把党的领导写入宪法条文。1980年10月13日,孙冶方给宪法修改委员会的一封来信,比较集中地阐述了这方面的理由:全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是人民行使国家权力的机关,1978年宪法第二条的规定却模糊了这个最基本的原则,使人民搞不清楚国家的主人是人民还是党员,国家最高权力机关是全国人大还是党中央,把党的领导写入宪法会导致党政不分、以党代政的错误倾向。只有中国共产党才能领导中国人民实现社会主义现代化,这是肯定无疑的,但是党领导权的最终实现不能靠法律来规定,而是要靠党的正确政策和党员的模范带头作用。”
     
      对于党的领导方式,彭真同志是非常赞成孙冶方观点的,但彭真同志却认为“要堂堂正正、理直气壮地将‘四个坚持’写入宪法。党的领导、指导思想在条文中不好写,而‘序言’不是写主张,是写历史事实,历史证明,没有共产党的领导,没有马列主义、毛泽东思想做指导,就不能取得新民主主义革命和社会主义革命的胜利,用事实说话,寓理于事。”通过讨论,大家对党的领导和四项基本原则如何写入宪法基本上形成共识。1982年宪法“序言”中对党的领导问题的表述,与1975宪法和1978宪法相比,全部去掉了字面上的硬性规定,强加于人的意味没有了,党的领导形象更高了。
     
      2.是否设置宪法监督机构
     
      1982年宪法大讨论时很多人都非常关注宪法实施问题。不少人认为1954年宪法的缺点就是缺少宪法保障机制,“许多群众建议明确规定保障宪法实施的具体条文”.关于保障宪法实施机构,“起草过程中曾经考虑过三种方案:第一种是设立直属全国人大的宪法委员会;第二种是设立全国人大及其常委会领导下的宪法委员会;第三种是设立与全国人大平行的宪法委员会,由富有威望的人组成,类似于法国的宪法委员会”.根据彭真的意见,秘书处根据第二种方案拟定了一个条文,“全国人民代表大会设立宪法委员会,协助全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施,对中央和省、自治区、直辖市国家机关的重大违宪行为,向全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会提出报告。”这个方案写入了“宪法修改草案”修改稿。但后来中央领导同志觉得时机还不是很成熟,宪法监督机构的问题暂时在这次的宪法修改中不予考虑。
     
      彭真在向第五次全国人民代表大会第五次作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时指出,全国人大及其常务委员会都有监督宪法实施的职权,地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行。中国共产党也将同全国各族人民一道,同各民主党派和各人民团体一道,共同维护宪法的尊严和保障宪法的实施。10亿人民养成人人遵守宪法,维护宪法的观念和习惯,同违反和破坏宪法的行为进行斗争,这是一个伟大的力量。可见彭真认为,宪法的实施关键是人民有宪法的观念。
     
      3.是否撤销检察院
     
      当时对于是否撤销检察院也有两种对立的观点,一种观点认为应当撤销检察院,理由是世界其他国家都有检察职能部门,但单独设立检察院的却很少,希望把检察院合并到司法部。另一种观点则反对撤销检察院,其理由是中华人民共和国成立以来检察机关一直独立于行政机关之外,检察机关除了刑事案件外,还要对国家工作人员、虐待犯人等行为进行监督。检察机关独立于行政部门之外,能使办案超脱一些,有利于保证司法公正。当时反对撤销检察院的另一个现实的理由是,距离全国人民代表大会通过宪法只有一个月的时间,检察院取消后国家机构怎么调整,还没有成熟的方案。于是人民检察院仍然被保留了下来。
     
      1982年的宪法大讨论涉及的内容非常的广泛,如人民代表大会是设一院制还是设两院制?是实施民族区域自治还是实施联邦制?还有宗教信仰问题,是否增设罢工自由,等等。这次宪法讨论时间长、参与人员多、涉及的内容多,也是一次很好的宪法教育。
     
      (二)关于收容审查制度的宪法性对话
     
      2003年的孙志刚事件引发了更广泛的宪法大讨论。孙志刚在广东收容所被殴打致死,而孙志刚是被非法拘留的。随着网络的迅速传播,孙志刚事件很快发展成一场全国声讨事件。针对中国的收容审查制度,人民对收容审查制度的合宪性进行了大讨论。1982年国务院发布《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,最初是一种社会福利性质的措施,但后来演变为限制外来人口的流动,严重威胁人权的带有惩罚性的强制措施。而几位宪法学者也以孙志刚事件向全国人大建议,审查收容遣送办法的合宪性,因为根据中国的宪法和法律规定,对公民人身自由权实施限制必须要有法律规定。全国人大常务委员会并没有对这一上书作出直接的回应,但在这一上书后不久,国务院就主动废止了收容审查办法。
     
      虽然国务院废除收容遣送办法时并没有正式承认该办法在宪法上的不适当性,但国务院的这一行为产生的社会意义在于,人民认为国务院之所以废除了收容遣送办法是因为其宪法上的不当。在这一事件之后,公民直接上书全国人大似乎成为一种较为普遍的事情。2004年11月9日,北京理工大学教授胡星斗向全国人大常委会递交了一份名为《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》;2004年12月19日,中国政法大学法学硕士生郝劲松上书全国人大常委会,他认为《铁路客运运价规则》有关退票收费的规定侵犯了公民的财产权,违反了宪法、《民法通则》和《合同法》,要求对其进行合法性审查;2005年8月2日,江西省赣州市人民检察院检察官杨涛、王金贵联名上书全国人大常委会,认为作为法律的《中华人民共和国母婴保健法》、作为行政法规的《婚姻登记条例》与作为地方性法规的《黑龙江省母婴保健条例》的规定彼此都不一致,要求全国人大常委会对后两者进行合法性审查;2005年8月3日,北京市东方公益法律援助律师事务所向全国人大常委会递交《关于请求对〈珠海经济特区道路交通安全管理条例〉进行合法性审查的建议书》。建议书认为,《珠海经济特区道路交通安全管理条例》第7条及第33条违反了《道路交通安全法》、《立法法》和《行政许可法》的规定。对此,全国人大常委会在2004年5月成立了法规审查备案室,审查下位法与上位法尤其是宪法的冲突和抵触问题。
     
      (三)关于《物权法》基本精神是否合宪的对话
     
      如果说孙志刚事件所引发的宪法讨论只是技术性的、法条性的,那么《物权法》引发的讨论涉及根本性的宪法问题。
     
      随着中国国有企业改革的深入,中国传统的物权制度尤其是不动产制度越来越与现实相脱离。土地流转的私有市场逐步建立,但同时土地和物权仍然受到国家行政控制。很多地方官员从这两种并存的体制中牟取暴利,以极低的价格从地方居民和地方国有企业手中征收土地和资产,然后以极高的价格再出售给私有企业,政府甚至是某些官员成为资产增值的唯一受益人,这种征收产生了极大的社会动荡。2002年1月全国人大开始起草《物权法》着手解决这一问题,国有和集体资产不再经过行政征收才能进入市场,原国有企业的职工和村民都可以称为资产增值的受益人,这将极大地减少政府官员权力寻租的可能。
     
      《物权法》的制定就是为了更好地推动社会主义市场经济体制的建立。但始料不及的是《物权法》的制定却引发了一场空前的宪法大讨论。2005年7月,全国人大常务委员会全文公布《物权法》草案,一个月后巩献田教授以给全国人大公开信的方式对《物权法》草案提出了批评。巩献田教授批判的正是民事法学家在草拟《物权法》专家意见稿时特别强调的、各种物权权利主体平等保护原则。梁慧星教授认为平等保护原则是市场经济的要求,是市场经济财产关系的自身规律;王利明教授认为,《物权法》确立平等保护原则有利于促进社会财富的增长,有利于社会主义法治文明;而巩教授认为《物权法》将私有经济的发展置于公有经济的发展同等地位,这是有违宪法第十二条规定的社会主义公共财产神圣不可侵犯原则的。
     
      巩献田教授与民法学家的分歧表面上是源于对宪法第六条、第十二条和第十三条的理解不同,实际上是对宪法所确立的共同富裕目标的实现方式理解不同。民法学家认为,实现社会主义共同富裕的路径应当是穷人数量不断减少,合法致富的人数量不断增加。《物权法》就是负责鼓励创造财富的法律,有限的财富受到《物权法》的充分保护,树立人们创业的信心,激发人们创造财富的热情,更多的人富起来之后国家再通过财富二次分配来消除社会贫富差异问题。而巩献田教授则认为,只有建立社会主义的公有制才能更好地保障农民和工人的财富。
     
      其实从方法论上来说,巩献田教授与民法学家是一样的,都是从中国宪法建设的历史经验出发,只不过巩献田教授是从中国新民主主义革命的历史经验出发,认为中国共产党带领人民建设社会主义国家就是为了推翻阶级剥削,建立公有制则可以有效地防止资本剥削;而民法学家则是从新中国成立后的经验出发,认为僵化的社会主义公有制给中国带来巨大的灾难。这也说明了人理性的有限性和现实无限多种可能性之间的矛盾。还有宪法学者则更多地从宪法文本出发,如童之伟教授尝试用不同的解释方法对宪法第六条、第十二条和第十三条做出解释,认为我国宪法条文之间本身就有冲突,需要权威机关的解释。
     
      《物权法》立法精神之争背后还是方法论之争,宪法学者更多地从宪法文本出发,按照所谓大家公认的解释方法来解释宪法条文,这是一种典型的功能主义的方法论,即认为宪法学是一门科学,有着自身的规律和特有的解释方法。民法学者以及少数的宪法学者则更多地从社会的政治经济文化背景出发,强调现实的重要性,这是典型的批判方法论,而无论哪种方法论都有其合理性。无论是巩献田教授的观点,还是民法学家的观点,或是童之伟等宪法学家的观点都有其合理性,尤其是巩献田教授的观点,受到很多普通民众的认可,其公开信发表甚至推迟了《物权法》通过的预定时间。
     
      围绕《物权法》的合宪性,各方观点针锋相对,在这种对话场域中,宪法是对话的基础和出发点,大家的观点可能是完全相左的,但其论证的出发点都是宪法的某一条款,甚至是宪法的同一条款。而这种对话是自发形成的,大家地位是平等的,在这种自发的、平等的对话中,各方的观点相互影响相互交融。非常有意思的是,虽然在很多的宪法性对话中,宪法学者期望有权解释宪法的机关能积极回应,但都没有结果,这样中国宪法讨论完全是在一种自发的平等的氛围下进行的,而且由于没有权威机关的参与,很多争论也没有最终的定论,结果都是开放性的。
     
      (四)关于《国家监察法》制定宪法依据的对话
     
      2016年10月党的十八届六中全会闭幕后,中央纪委会同全国人大常委会法制工作委员会共同组成国家监察立法工作专班。国家监察立法工作推进的同时,改革试点工作也在同步跟进:2016年12月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》,在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会,试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会,试点地区监察委员会由本级人民代表大会产生。试点决定一颁布就引发了宪法学界的一场大讨论。争论集中在根据现行宪法全国人民代表大会是否有权力设立监察委员会。对此有针锋相对的两种观点:一种观点认为,根据人民代表大会制度,全国人大有权制定《国家监察法》;另一种观点认为,根据现行宪法全国人大无权设立监察委员会。
     
      就具体的宪法条款而言,前一种观点认为,宪法没有规定监察委员会,不等于全国人大就不能在已有的国家机构之外设立监察委员会,因为宪法第六十二条规定,全国人大的职权之一就是“制定刑事的、民事的、国家机构的和其他的基本法律”,监察法就是国家机构的基本法律。因此《国家监察法》的制定依据就是宪法第六十二条。后一种观点则认为,国家机关应遵循“法无授权不可为”这一原则,任何国家机关的权力都以宪法列举的为限。授予和限制实际上是一个问题的两个方面,宪法列举的同时也是限制,国家机关首先是立法机关只能在宪法列举的权力范围内活动。宪法第六十二条规定全国人民代表大会有权制定“国家机构”的法律,但是宪法第六十二条中的“国家机构”是特指宪法已经列入国家机构名单的那些国家机关,没进入其列举名单的任何组织都不是宪法第六十二条所说的国家机构。宪法不会允许全国人民代表大会把一个宪法自己从来没承认的组织放进自己的国家机构名单。
     
      就全国人民代表大会制度而言,前一种观点认为,只要坚持民主集中制的组织原则,有利于人民代表大会行使权力,设与不设,多设与少设,都有灵活性,这个灵活性体现的正是人民主权原则,是人民代表大会制度的根本。宪法对人民代表大会之下究竟应当设哪些国家机关以及这些国家机关之间的关系,虽然有明确的规定,但这些规定是开放式的,并非封闭式的,允许全国人大设立宪法规定之外的国家机关。而后一种观点则认为,代议民主下的代议机关只能行使人民通过宪法委托给它的那部分权力。宪法不会允许全国人民代表大会把一个宪法自己从来没承认的组织放进自己的国家机构名单。
     
      《国家监察法》的制定还涉及全国人大常委会授权的有效性,《国家监察法》与《监察委员会组织法》的关系,监察委员会与其他国家机关的关系,等等问题的讨论。和前几次宪法讨论相同的是,这次的宪法讨论仍然是自发的、平等的对话,没有权威机关的参与,但这些宪法讨论对权威机关的决策产生了巨大的影响。2018年1月18日至19日,党的十九届二中全会审议通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》;1月29日至30日,十二届全国人大常委会第三十二次会议决定将《中华人民共和国宪法修正案(草案)》提请十三届全国人大一次会议审议;2018年3月11日十三届全国人大一次会议表决通过《中华人民共和国宪法修正案》。
     
      6
     
      结语
     
      总结以上的几次宪法性讨论,我们会发现争论的根本分歧还是在于尊重宪法文本更多一些,还是尊重社会现实更多一些。功能主义强调宪法文本的意义,强调社会的变革应当以宪法文本为基础和出发点;批判主义强调灵活地解释宪法文本,不应当使宪法文本成为社会变革的阻力。我们可以发现两种方法论都有其合理性,功能主义强调宪法文本的作用时,一般会借鉴其他国家的宪法基本理论来解释我国的宪法性问题,批判主义则更强调中国特殊的社会现实,其背后都隐含着宪法的比较问题。对话方法论则强调客观平等地去看待宪法之争,在一种平等的对话场域中,客观地看待不同的观点,承认不同观点的合理性。
     
      中国宪法成为对话场域形成的基本出发点,大家可以就国家所制定的某项法律或某项政策进行合宪性的思考和对话,而在这种合宪性的思考和对话中,中国宪法的权威和社会内涵逐步建立起来。而且在这些宪法性对话中,权威机关一般没有直接参与讨论,但这些对话最终影响到了国家机关的决定。如孙志刚事件,最终导致国务院废除了收容审查制度;《物权法》的合宪性讨论最终导致该法推迟两年颁布;《国家监察法》宪法依据的讨论,导致了2018年中国宪法的再一次修改。这些宪法性对话极大地影响了宪法的现实效力,也极大地影响了宪法在中国人民心中的地位。
     
      如果说在有违宪审查制度的国家中,人们更关注法官对宪法的理解,更关注与法官之间的对话,那么在没有违宪审查制度的中国,我们更应该关注更广泛范围的对话,这种对话并没有特定的发起者,有一定的随机性和偶然性。我们对以上的对话进行分析就会发现,有些对话是围绕着宪法或某些法律的制定而展开的,有些对话则是针对一些特定事件展开的。这些对话者有些是宪法学者,有些是作为执政者的精英,还有些是普通的老百姓。这些对话的共同特点是,不管对话主体的地位如何,对话是在平等的氛围下进行的,而且对话双方进行了有效的沟通。发生在中国的这种宪法性讨论是中国宪法发展的一大特色,我们应认真对待这种宪法性的大讨论,通过对这些对话的分析,我们会发现宪法在人民心中的地位和作用,以及一些特定宪法概念的社会内涵,从而真正理解中国依宪执政的现实意义。

    【作者简介】
    田芳,南京大学法学院副教授,南京大学法学院宪法与行政法教研室主任。研究领域为比较违宪审查,宪法与刑事诉讼正义,立法理论。在《法律科学》《法学评论》等期刊上发表《法律解释如何统一——关于司法解释权的法律统一解释功能的思考》等论文二十多篇。

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