论民法典贯彻体系性科学逻辑的几个要点
2020/6/19 10:50:25  点击率[21]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】《东方法学》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】正确把握民法典的体系性逻辑对于民法典的理解与适用具有深刻的现实意义。“法典”意在强调民法典的综合性、体系性与科学性。由于采用潘德克顿编纂体系,我国民法全部法律规范区分为总则编和分则编,需要明确总则编对各民法规范的体系统辖作用,同时注意共同性规则、一般性规则和但书条款各自的不同功能。财产权利立法部分主要涉及物权和债权,对此采用区分原则加以区别。人身权利体系逻辑上,民法典首先强调人身权利,再强调财产权利,现认为身份权的产生基础是婚姻家庭中的身份。人格权独立成编利于正面宣誓人格权利,提高人格权保护水平,但并不意味着人格权可以转让。
    【中文关键字】民法典编纂;体系性逻辑;总则编;财产权利;身份权;人格权
    【全文】

      《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)已经由十三届全国人大第三次会议通过,最终通过的民法典共计7篇84章,条文多达1260条,涉及具体法律规范和法律制度就更不胜枚举。如此之多的法律条文、法律规范和法律制度,是如何编纂成为一部整体的法典,更是需要我们研精覃思。
     
      民法典的条文和制度,不是一麻袋土豆,不能散乱无章,必须有一个逻辑。民法典本身规范的社会事务就如此之多,法典之外,还存有很多特别法律规范(商法、知识产权法),法典之内外如此之大的规范群体,其内在逻辑到底如何,对法律实务而言甚为重要。正如机器制造和机器使用,若想正确地操作机器,就必须知道机器的制造原理,了解机器的各个部件及各主要部件之间,是如何联动运作的。至于机器使用,同样需要掌握机器制造原理。否则,一旦机器故障,连如何修理都不知。民法典适用亦如此。1260多个条文,仅字数就达十几万。涉及具体案件分析和裁判时,如何寻求最佳的条文就成为一个难题,更不谈该条文规范的关联问题,比如统辖具体规定的民法总则的一般规则。如果仅适用分则之中的具体规定,而忽视总则一般规则,则可能出现分析和裁判错误。所以,掌握民法典体系化逻辑尤为重要。
     
      一、中国民法“法典”一词的法理和实践意义
     
      (一)法典:强调法典的科学性和体系性逻辑
     
      我们中国民法为什么要用“法典”一词?其理论价值和实践价值为何?这是需要厘清的第一个问题。与其他现有法律不同(如宪法、刑法),唯有民法称作“民法典”——《中华人民共和国民法典》。区区一个“典”字,其意义是非常之大的,不容忽视。
     
      规范式群体,该规范如何能够有其自身内在的逻辑,使制度与制度之间能够紧密地配合、科学地分工,至少不能因互相矛盾而丧失其应有的作用,这是一个很重大的问题。这些年,笔者就“法典”一词,做了一些立法考察。一直以来民法的意义都很重大,甚至在人类历史很早时期,就开始编纂民法的规范群体了。我们知道,最早的法律是汉谟拉比法典,产生于3000多年前的古代巴比伦国家。汉谟拉比法典是当时社会体系中最为完整的法律。而对民法而言,在探讨规范之间体系性逻辑方面,做的最好的应该是罗马法。古罗马法在公元2世纪的时候,就出现了一个非常重要的法律体系化整理产物,即法学阶梯。
     
      (二)法学阶梯法系:三要素与四编制
     
      现认为法学阶梯的作者是盖尤斯,其编写的法学阶梯在历史上的作用是十分巨大的。因为它把调整庞大社会事务的民法规范进行了归纳和整理,并从中提炼出民法上三个最重要、也最为核心的因素,也即三要素:人、物和权利。它认为民法要解决的问题,首先就是人的问题。既涉及人的人格,也涉及人身的权利,以及人的婚姻家庭等最基本的关系问题。之所以涉及人格的问题,是因为在古罗马的奴隶制社会中,作为奴隶的人,是没有法律上的人格的。所以,法律必须首先要规定什么样的人才有人格。第二个问题是规定法律上的物。盖尤斯发现,客观世界的物有很多。对人类作用最大的,其实是像太阳这样的物。可问题是太阳并不是民法上的物。罗马背靠大海,但也无法将浩瀚的海洋作为民法上的物。那么什么才能成为法律上的物呢?盖尤斯基于此对物进行了很细致的分析。他提出,物有公法意义上的物和民法意义上的物之分。设置民法上的物,即私法上的权利,这是一项伟大的成就。盖尤斯所提炼出的第三个核心因素,就是法律上的权利。这是一个比较抽象的概念。人和物我们可以用肉眼看到,但是权利是看不见的。但盖尤斯明确地定义道,权利是人支配物的法权基础。权利存在取得和消灭的问题,也存在遭受损害的可能,损害就会涉及损害赔偿,这是一个救济的问题。通过这样一个逻辑,盖尤斯就将一个抽象的法律难题给解决了,并成为法学阶梯重要的一个组成部分,产生了很远的历史影响。
     
      公元5世纪,罗马皇帝查士丁尼(也有人翻译为优士丁尼)在编纂罗马国法大全(也有人翻译为民法大全)时,将法学阶梯作为其民法总论。这样,法学阶梯成为罗马民法的基本理论构成。国法大全分为四编:人法、物法、权利取得、权利损害及其救济。这四编构成了当时主要的民法体系,民法体系化的逻辑就此建立起来了。
     
      (三)学说汇纂潘德克顿体系:五编式逻辑结构
     
      对罗马一时产生重大影响的法学阶梯,最终被潘德克顿(也称为学说大全)所超越。该学说大全在罗马法时就存在,被称为潘德克顿。但是到了德意志时期,也就是十七八世纪时期,德意志民族神圣罗马帝国建立以后,自认为是罗马帝国的继承人,并将罗马法当作祖宗法度来学习和研究,出现了盛极一时的罗马法继受活动。但在继受过程中,德意志人还是进行了很大的改造,并实现了本质的飞跃,即形成了学说汇纂体系。该体系产生的最大的背景是,受英国工业革命的影响,欧洲大陆也陆续开始工业革命,出现了企业化生产。这是一种与罗马早期的自然经济农业化生产完全不一样的生产方式。农业化生产之时,市场进行的主要是现货交易,一手交钱,一手交货。但到了工业化生产之后,合同订立之时,工厂是没有现货的。这就出现了先订立合同、后履行合同的清晰的交易过程区分。而合同订立与合同履行存在一个时间差的问题。合同成立之时,标的物并不存在,那此合同该不该生效呢?如果生效,又该生什么效力呢?按照早先的法学阶梯,这个问题是无法回答的。而潘德克顿法学家把该法律效果称作债权。也就是合同成立之后,先产生债权,到合同履行之时,再发生物权的变动。这样就解决了当代市场经济体制下的合同订立的法权基础问题。这也是潘德克顿超越法学阶梯体系的原因所在。
     
      到了1904年,清朝末年实行法制变革。在进行变法之时,清政府派大臣到世界主要国家进行立法考察,经过权衡比对,认为潘德克顿体系是最好的。立法大臣伍廷芳在给光绪皇帝的奏折中就明确指出:“法理者,天下之公器也。”法理,就是世界上的公共科学,即使采用也不算剽窃。而作为科学,往往是后发者为优。所以,作为后起之秀的潘德克顿相较于早先的法学阶梯,是更为进步和科学的。所以,我们就确立采用了潘德克顿体系,也就是,在将债权和物权区分开来的基础上编纂民法典,而不是如法学阶梯一样,物权、债权不分。物权与债权的区分,是非常重大的法律制度创造,它满足了现代市场经济体制发展的需要。后来的立法实践也表明,其他国家和地区的民法立法也是按照物权和债权区分发展起来的。到1930年,我国编纂第一部民法典之时,同样也按照这个体系来编制。新中国成立之后,进行了五次民法典编纂,虽没有成功,但仍是采用了潘德克顿体系的编纂模式。
     
      二、民法典总则编的体系统辖作用
     
      (一)潘德克顿式:从具体抽象出一般的思维逻辑
     
      采用潘德克顿编纂体系后,民法上就出现了一种非常特殊的现象,就是民法全部法律规范区分为总则和分则。其中,总则编是潘德克顿法学区别于其他法学编纂模式的显著特征。一般在立法之时,总则编通常放在法律的第一章。这种编排体例,不仅仅在于总则地位的重要性,更体现在于以下三个方面的重要性:一是它集中体现了立法者民法编纂的指导思想。民法在依法治国的原则下,担负着国家治理的重要职责。我们国家亦是如此(我国将依法治国写入了宪法)。民法所调整的财产关系和人身关系,涉及社会上的每一个人、每一个团体、每一个国家机关。而且它涉及社会生活的时时刻刻。所以说,财产关系和人身关系时刻在反映着重要的社会关系。要进行国家治理的话,就必须把这部分社会关系治理好。
     
      怎么样才能把这部分社会关系治理好呢?这就需要制定民法典。国家治理者或者立法者如何看待民法典,以及如何看待民事主体和民事权利,这涉及指导思想的问题,主要通过总则编来反映。比如,总则编比较重视民事权利,除规定了常规性的人身权利和财产权利之外,还规定了一些新型财产权利,比如总则编第127条规定的数据资产,这说明立法者或者国家治理者对民事权利是非常重视的。另外,总则编还规定了意思自治原则,比如第130条强调民事主体按照自己的意愿行使权利,相较于国外立法及我国先前立法,在这点上,我国民法的进步意义还是比较明显的。再如,民法基本原则部分规定了绿色原则,这也体现了国家的五大发展理念,其意义也是非常重大的。
     
      1.民法典总则编集中规定民法的基本原则与一般规则
     
      民法典总则编集中规定了民法的一般原则。所谓一般原则,就是所有民事主体与民事活动都要遵守的原则。民事主体从事的民事活动,比如家庭方面的结婚与离婚、收养与赡养,社会生活中的各种组织成立、各种合同订立,包括买卖性质的合同、租赁性质的合同、运送性质的合同等。民事主体不断从事的这些民事活动,总要有一个一般的规则,这个一般规则就规定在总则编中了。比如说,一般情况下,民事活动从行为的角度,我们将其称为法律行为,其是依当事人意思自治来发生。简单来说,就是“Yes, I will”,但这个“will”必须要服从法律的规定。该一般规则,就规定在总则编之中。
     
      另外,民法典总则编在一般原则部分,规定了绿色原则、诚实信用原则、合法原则,还新增加了公序良俗原则。何为公序良俗,在法学界还是存有较大争议的。大体上来说就是指公共秩序和善良风俗。但从具体细节来分析,当然还囊括了很多的内容。总之,我们国家承认了道德性的规范,把道德内容纳入了民法之中,用道德来规范现实生活中的民事活动。当然,从民法解释学的角度来讲,公序良俗原则是补充性的条款。或者更多地来讲,这是一个引导性的条款。在没有具体规则规定的情况下,公序良俗原则可以作为裁判依据。但如果法律规定了具体规则,一般来说就不可以适用原则。
     
      2.民法典总则编是民法基本原理、科学原理的集中体现
     
      民法典总则编实际上是民法基本原理、科学原理的体现。民法蕴涵了很多科学原理,首先一个就是民事法律关系理论和学说。民事法律关系理论是我们分析和裁判案件的基本手段,也是民法的基本原理。民事法律关系理论以主体为逻辑起点,接着规定客体与权利、权利变动的根据,最后规定法律责任。这几个部分构成了一个清晰的逻辑,从人到物、到权利、到权利变动、最后到法律责任。这就是一个最基本的立法主线,也是立法和法律学习的原理。在该原理适用过程中,我们应特别强调主体、行为、权利等问题。因为从民法的角度来讲,主体、权利与义务都必须是要明确肯定的,尤其是权利的变动问题。权利的变动按照意思表示的学说,必须强调当事人内心的真实意愿。这就是民法典第133条规定的民事法律行为。
     
      民事法律行为规定的核心之一,按照大家熟悉的英文就是“Yes, I will”——我愿意。法律为何要设定这样一个权利?创造这样一个法律上的关系?民事主体为何要受义务的约束?就是要依据当事人真实的内心意愿来确定法律上的效果。首先这是个民法上的道德伦理问题。在古代,民法上的权利义务必须由上帝来决定,或者由国王或君主来决定,民事主体不能决定自己的权利义务。所以,我们现在强调法律行为理论,首先就是废除封建的君权法和神权法,强调权利人意思自治。民事法律行为的另一个核心,就是强调法律上的效果,即按照当事人的内心真意来确定法律上的效果。当事人自己内心的意愿必须是真实的,真实意愿的最终目的是建立一个权利上的后果——财产权利后果和人身权利后果。比如,婚姻上的“Yes, I will”,其目的就是建立一个人身权利后果。再如订立合同,订立合同意愿本身就是要产生债权法上的法律效果。比如一个企业到另一个工厂去订货,订货之时,产品并没有制造出来,这就是典型的债权发生情形。当事人内心清晰地认识到,订立合同的目的并不是取得所有权,而是产生一个债权法上的约束力。到履行合同之时,产品已生产出来,此时就要发生物权的变动。所以履行合同的意思表示,就是产生所有权取得、移转的法律后果。另外,买卖房屋也是同样的道理。房屋买卖合同订立之时,房屋有可能还不存在(比如预售房屋)。买受人清楚地知道房屋并不存在的事实,自己在合同订立之时并不能取得房屋的所有权,而只能产生一个债权,所有权取得必须在合同履行之时。所以,在市场经济体制下,我们所接受的法律行为理念,必须要和民事权利联系起来。也就是说,当事人内心的真实意愿必须要区分为债权和物权。农贸市场上一手交钱一手交货、订立合同的同时就有标的物存在、订立合同就能取得标的物的情形,在市场经济体制下就不具有典型意义了。具有典型意义的就是工厂订货、商品房买卖、购买波音飞机等这样的情形。我们在运用总则编规定的法律行为理论分析合同制度时,就必须知道合同成立只是产生债权后果。涉及物权的问题,就是依据物权法的规定产生物权取得的效果。这就意味着要从法律根据、意思表示、法律行为的角度,将物权、债权真正地区分开。
     
      对于这个理论,目前在中国贯彻得并不理想。无论律师、法官还是学者,对法律行为理论接受得并不彻底,对该理论的认识甚至是不准确的。他们理解的市场交易就是简单的农贸交易,是简单的一手交钱一手交货的行为。很多人,包括一些著名的法学家、法官和律师,并不习惯。或者说,并没有认识到,订立合同之时并不存在标的物,这才是现代市场的常情。所以,他们不能准确理解债权,也不能准确理解法律行为理论。所以在1994年之后到物权法之前制定的法律,包括合同法在内,都是搞不清楚债权发生的根据。其中典型的就是原合同法第51条的规定。这个条文当时被一些人称颂为中国合同法皇冠上的明珠,但是,这个条文的内容是错误的。所以这一次民法典立法,下大力气把它删除了。
     
      无论律师实务界、司法实务界还是理论界,一定要重视民法典总则编一般规范对分则部分的统辖作用。尤其是第133条规定的法律行为理论,这是一个核心性的规定,理应对所有的法律行为都具有统辖作用。所以,有关合同的制度都规定在合同编,交付履行、不动产登记则规定在物权编。值得注意的是,登记也是不动产交付的手段,是拟制的交付,实际上是法律行为的一种方法,而不是不动产行政管理。
     
      最后,要强调意思自治。只有在意思自治的前提下,才能够真正地把民事主体变成主体,“人”也才能真正地成为一个法律上的人。在民法生活中要强调意思自治,但根据民法典第143条的规定,意思自治要合法。但这并不是说强调意思自治就意味着会违法。所以还是应首先尊重当事人内心的真实意愿。同样,根据法律行为理论,当事人内心的真实意愿也有财产性质和人身性质之分,而财产性质又分为物权性质的和债权性质的,这些都是需要我们把握的。
     
      3.民法典总则编对于民法分则、商事特别法、知识产权法、社会权利性质的法等具有统辖作用
     
      总则体系不仅在民法典内部有统辖作用,在民法典之外,对其他法律同样也有统辖作用。总体上而言,我们采用的是民商合一的立法体例。虽然有关商法的一些规则,像公司法、票据法、破产法等,并没有写入民法典之中。但是民法中关于经营性法人的规定,实际上就是涉及公司这种体制的规定(当然,经营性法人与公司还不是完全一样的概念)。同样,合同也包括了商事合同。所以总体上来讲,我们走的是民商合一的道路。
     
      尽管如此,在民法典之外仍存在很多商法特别法。民法典作为商法的一般法或基本法,具体来说,指的就是民法典总则编。民法典总则编也是商法的总则性的规定。另外还涉及知识产权法。知识产权其实也是典型的民事权利。在这次民法典立法过程中,有很多学者提出能不能将知识产权也纳入到民法典之中。关于这个问题,当时我们也考虑研究了。由于知识产权发展变化太快,尤其涉及互联网的问题,至今还没有解决,也没有形成共识。所以,经过研究,我们认为纳入的做法比较勉强。将知识产权这个部分放置在民法典之外,作为民法特别法,对知识产权立法发展可能更加妥当一些,更有利于其不断发展。另外,还有一些民法性的社会权利性的立法,比如医疗、就业、三大保险等。也还有涉及特别民事权利主体的特别的问题,比如老人、妇女、儿童等,也在民法典中予以反映。这就是民法典第128条规定的特别主体的社会性的权利。这些社会权利本身实际上也是民事权利,但也涉及特别法的规定。所以民法典与民法典之外的特别法的关系,也是按照体系逻辑展开的,即民法典总则编发挥了总则性的作用。当然特别法优先适用的规则还是要遵循的,这是法律明确规定的适用原则。
     
      (二)民法典总则编对体系的统辖作用
     
      简单来说,民法典总则编是民法立法指导思想、民法一般原则和民法基本法理的体现,所以民法典总则编对整个民法体系发挥统辖的作用。分则各编还有特别法,都要遵从民法典总则编的规定。但比较遗憾的是,据笔者自己多年参加立法工作、从事法学研究来看,一个比较痛切的体会就是,法律实务界包括律师、法官对总则性的规定常常是很轻视的,经常认识不到总则编的重大作用。涉及具体案件时,一旦在分则部分找不到规定(分则本身没有规定或者找不到法律适用的渊源或者找不到法律适用的法条),就认定此种情形属于法律规定不清晰而导致无法可依的情形,案件因此无法裁决。他们忽视的一点就是,总则提供了强大的法律适用的渊源,比如总则编规定的权利制度、民事法律行为制度、主体制度等,这些规则和制度都是能够作为分则部分的裁判依据的。再退一步讲,即使上述情形都没有规定,还可以适用总则编中规定的基本原则。最兜底的就是民法典第10条规定的习惯和公序良俗原则。所以,总则是能够解决问题的,也可以说是包打天下。在法治社会中,我们要依法治国,但法律并不是在任何时候对任何情况都规定得清清楚楚,明明白白。有些地方,就不可能规定得很详细。在这样的情况下,就只能根据民法规定的一般性的规则来处理相关问题。所以要特别强调一下,总则不容忽视。令笔者比较痛心的一点就是,在这次民法立法过程中,出现了一些对总则很不利的观点,甚至是一些偏激的观点,这些观点实际上都是站不住脚的。在总则已经将问题解决的情况下,如果仍只看民法上的细节性的规定,而忽视总则性的规定,无论在法理上还是司法实践上都是说不通的。
     
      三、体系性逻辑下的共同性规则、一般性条款和但书规则
     
      翻开我国民法典,从体系性的角度来看,我们就会发现,它的每一编都规定了一般规定或者通则性规定,甚至在有些章节之中也有一般规定。其实总则本身就是一般规定,总则中间也还有一般规定。这种规定体现了一个什么东西呢?这就是过去在立法技术上大家经常讲的提取公因式的规则。社会上的法律事务很多,为了节约立法成本,节约立法资源,首先需要按照概念的同一性和差异性把相同的法律制度归结在一起,然后从这个共同的法律规范、法律概念中间提炼出来一些共同性的规则,再把这些共同性的规则按照一个逻辑编纂起来。这就像数学上的提取公因式。总则其实就是提取公因式的结果。民法典总则编中的主体制度,各种民事权利其实都涉及主体。除了总则编之外,在民法典其他部分也还是大量适用了提取公因式的方法。比如,民法典物权编分成各分编,各分编的第一章也是这个一般规定。民法典合同编也是这样,第一分编是合同法的通则,合同法通则的第一章又叫一般规则;然后到了一些比较复杂的合同,如运输合同等也有个一般规定。婚姻家庭编、继承编、人格权编第一章也有一般规定。这个一般规定在法律上就叫作共同性规则。另外,在章节里头还有共同性规则。为什么叫共同性规则呢?就是指它在这个部分是大家都要遵守的。比如在物权编部分,它有通则,还有一般规定,这些部分都是要共同适用的。这与总则性的规定是一样的。你要适用这个法律、研究这个法律的时候,首先要看看这个共同性的规则是怎么样的。
     
      同时,在整个民法典中,我们会发现还有一些具体的法条,它不是解决一般性问题的,而是解决一个类型或者一大批问题的。我们把这种法律规则称为一般条款,它要对所有相关的法律事务发挥统率作用。民法典中这样的一般条款,尤其在总则中很多,在其他部分也有很多。比如第143条,这个条款规定的是民事法律行为生效的一般条件。民事法律行为涉及的内容很多,有人身性的行为,有财产性的行为,也有订立合同的债权行为,发生物权处分的物权行为,甚至还有更多其他的行为;有单方的行为,双方的行为,多方的行为。比如,发起成立公司是多方行为,也叫共同行为、协议行为。这些行为作为法律行为的时候,如果说要强调意思自治,强调它的每一个条文里头都要遵从这个规定的话,就很麻烦,就必须在物权部分写一些,合同部分写一些,人身关系部分写一些,甚至在公司等其他部分都要写这个条文。但是我们在立法上用一个比较经济的方法,就是在总则部分,把它像提取公因式一样提炼出来,在总则部分作一个一般规定,用一个条文就够了。像民法典第143条,它讲的就是民事法律行为生效的一般条件。第一个条件,是行为人要有民事行为能力,即主体适格;第二个条件,是意思表示要真实,不能讲它是上帝或者君主的意思,必须是当事人自己的意思,也就是他意欲发生法律效果的那个意思;第三条件,是合法性规则,即不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。这三个规则在现实生活中间是普遍适用的。如果你想订立一个合同出卖一个标的物,这个标的物不能是违法的(如出卖枪支弹药),或者说不能违背公序良俗,否则行为是无效的。像这个条文,它不仅适用于合同、物权领域,还适用于婚姻家庭领域,甚至立遗嘱的时候也是适用的,这就叫一般性条款。在一些分编里也有这样的一般性条款。比如,民法典第209条第1款规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外”。这个条文实际上是物权编中不动产物权变动的一般条款。又如,民法典的编纂没有债法的总论,但有一个规定实际上担负了债法的基本规则,这个规定就是现在民法典第468条。它是讲,非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定,没有规定的,适用合同编通则的有关规定。通过这个条文,把侵权之债、无因管理、不当得利等非合同之债均囊括其中。
     
      在体系性逻辑下,我们还要看到一个非常重要的问题,就是但书规则。所谓但书,就是排除性条款,即在某些特殊情况下共同性规则、一般性规则是不适用的,而必须适用法律上的另外规定。在物权法上有很多但书规则,但在法律事务中很多人都忽略了这个规则,包括法院的法官、律师都不太会用这些但书规则。比如,民法典第209条(物权法第9条)规定,不动产的变动一般要登记,但是后边有一个但书条款,就是“法律另有规定的除外”。也就是说,在有些法律有明确规定的情况下,是不能够适用登记来决定不动产变动的效果的。除了物权法的第2章第3节的情形之外,还有一些特别的规定。实际上,这些规定是特别有价值的。
     
      比如,民法典第352条(物权法第142条)规定,建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但是有相反证据证明的除外。这个但书条款,跟笔者的一段立法工作经历和学术研究经历是密切相关的。因为在立法的时候,是笔者自己坚持把这个条文写下来。这个条文要解决什么问题呢?就是在日常的商品房买卖过程中间,买房子的人都接受了房屋,也都装修了房屋,甚至住进去好多年了,但是因为一些客观原因登记手续没有办下来。这个登记手续办不下来,有时候也不是当事人的问题,有时候是政府的问题或者开发商的问题。我们国家的房地产开发是有一个程序的,开发商先获得大产证,然后把房子建好并交付以后,才为住户办理房屋产权证。那么如果按照民法典第209条(物权法第9条)来裁判,即使这些住户都搬进去住了好多年的房屋,只要没有办理登记,就不能取得房屋的所有权。这个损失对住户来说是很大的。这个问题是个政策性的漏洞,涉及好多人。
     
      2004年,笔者在建设部做立法顾问,后来去调查研究就发现这个问题,仅仅在武汉市居住三年还没有办理过户手续的住户有20多万户,涉及的人口大概一百万人,一年至两年没有过户的就更多了,涉及好几百万住户。一个城市涉及好几百万人,全国涉及的就更多。所以,这个条文中的但书就是给住户的权利一个法律支持,就是要解决这个问题。可现在据笔者了解,这个法律实施生效十几年了,没有几个法院会用这个条款,也没有几个律师知道这个条款。这几年很多律师,包括最高人民法院的法官也来问笔者这种案子怎么办。笔者就提出,你怎么不用物权法第142条(民法典第352条)的但书规定呢?后来,笔者把道理给他们一讲,他们都明白了。这个但书条款是很重要的,大家一定要知道。在体系性的逻辑下共同性规则、一般性规则和但书条款的各自所具有的不同作用。
     
      四、民法典体系逻辑下财产权利立法区分原则的应用
     
      财产权利的立法在民法典中间主要涉及物权和债权。关于物权和债权的立法体例模式,笔者在第一个问题谈法学阶梯到潘德克顿的体系变化中间,已经涉及一些。这个问题实际上就是,我们在立法中如何贯彻潘德克顿体系科学性的原则。在这里,笔者重点谈一下对区分原则的理解与应用。
     
      我们现在是市场经济,不是农贸市场的简单交易模式。在农贸市场里,一百元买一头小猪仔,两个人达成了协议,给了钱就把猪抱走了,合同就履行完毕了。但是,如果卖方变卦,不想把猪给买方了,或者说买方不想要这头猪了,虽然双方在市场上达成了协议,一方即使最后没有履行合同,也没有什么具体约束力。但是你如果在工厂订货,今年订的协议,明年人家可能把产品生产出来了,你若是不想要别人的产品了,人家就有损失了。在农贸市场上,一百元买一头猪,你不要他的猪,你没有损失,他也没有啥损失。可是,你在工厂里订货,你不履行合同,或者对方不向你履行合同,那就有损失了。所以我们必须从市场经济这个角度来认识合同的效力问题。在这种情况下,我们不能因为合同没有履行,就说这个合同是无效的。同时我们还要认识到一个问题,合同生效以后即使具有了约束力,但是这个合同是不是最终会履行呢?欧洲中世纪的寺院法有一句名言,叫“契约必须履行”。契约必须履行,是不是指契约肯定就能履行呢?那也不尽然。针对没有履行的问题,需要我们通过合同法,尤其是合同之债这个债权法,把这个问题好好地解决。但是,一个最基本的观念就是要把订立合同的法律后果和履行合同的法律效果区分开,不要把订立合同当作履行合同,不要把两者的法律效力混为一谈。
     
      但是,这样一个法学原理在中国贯彻得不好。20世纪90年代中期的时候,我们国家基本的法律规定是这样的,就是合同不履行是无效的,履行了才有效。当时有一个规则,叫不动产的合同不登记则不生效。最高人民法院的司法解释是这样规定的,担保法也是这样规定的。比如房屋买卖的合同,开发商与买房人先订立合同,房子盖好后给买房人发一个入住通知,过了几年才能办登记手续。按照当时的法律规定,办理完登记手续即合同履行完毕之后,这个合同才生效,不登记就不生效,这简直是很荒唐的。到后来合同法起草的时候,虽然没有这样明确的规定,但基本观念一样,合同法第51条、第132条也是这个样子。也就是说,订立合同的时候就瞄准农贸市场那个交易规则了。比如买卖合同,在订立合同时出卖人首先就得要有这个标的物,要把标的物生产出来,出卖人还要有所有权,如果不具备这个条件的话,这个合同最后是无效的,或者说效力待定。按照合同法第51条,当然后来有不同的解释,至少这种合同是不受法律承认和保护的。笔者当时回国的时候,笔者的观点不容易被接受,最后大家才慢慢地认识到这个问题。先是最高人民法院认识到笔者这个理论的科学性,因为笔者对解决这个问题提出了区分原则。所谓区分原则实际上就是简单的两句话:一是订立合同产生请求权,物权变动是履行合同的问题,所以订立合同和履行合同要区分开,这是法律效力区分。二是法律根据要区分开,就是订立合同的法律根据是当事人意思表示一致,只要符合法律规定的条件就行了;物权变动必须要有标的物,要有所有权,还要进行不动产登记或者动产交付。笔者的理论核心,就是把物权的变动放在不动产登记和动产的占有交付上,而不是放在合同的成立上。后来在2007年物权法立法的时候,就基本采纳了笔者的观点。最高人民法院2012年出台买卖合同司法解释,也明确采用了区分原则。
     
      在此次民法典的编纂过程中,我们为区分原则的进一步确立作出很大努力,那就是删除合同法第51条的规定,排除反对区分原则的最大的一个理论障碍,或者说是制度障碍。按照合同法第51条的规定,订立合同时必须要想着这个合同是能够履行的。但是笔者的看法是,订立合同只是产生债权请求权,不能把履行合同的条件放在订立合同上来。经过很大努力,民法典把这个条文给删除了。删除以后引起了很大的争议。但是不管怎么说,笔者自己坚持把这个条文给删了。删除了以后,体系上的问题就解决了。订立合同只是产生请求权,物权变动的问题放在了物权法的部分,这就实现了物权和债权的法律效力的区分和法律根据的区分,这两个目标基本上就实现了。还有一些人提出,合同法第51条虽然删除了,还是没有解决处分行为的问题。关于处分行为的问题,实际上是在物权法中规定了。比如物权法第2章,关于依据法律行为发生的物权变动,把它区分为两种情形,一种是不动产的,一种是动产的。另外第9章解决的是特殊的权利变动问题。排除和限制性的规则就是物权法第106条规定的善意取得制度。善意取得实际上既是处分行为的延伸,也是对处分行为理论的限制。
     
      总而言之,这些部分的内容是在物权法中安排的,不是在合同法中安排的。
     
      五、人身权利体系逻辑的一般规则用
     
      人身权利在民法中的地位很重要,本次民法典总则编相比民法通则有一个大的变化,就是首先强调人身权利,然后再强调财产权利,从而突出了人身权利的价值。在民法上,人身权利分为人格权与身份权两个部分。简单来说,人格权是关于人格的权利,身份权是关于身份的权利。但是实际上,两者的区分涉及法律逻辑的问题、道德伦理的问题,不是一两句话能说清楚的。在本次立法过程中,围绕这个问题还出现过比较大的争议。考虑到该问题的复杂性,笔者首先在第五部分讨论人身权利中身份权的问题,然后在第六部分再讨论人格权独立成编的问题。
     
      六、人身权利体系的特例:人格权编创设的体系化基础
     
      这次我们的民法典编纂,在全世界民法典立法中间开创了一个先例,就是民法典中的人格权独立成编。如果大家关注民法典编纂中的人格权立法问题,就会了解到围绕人格权独立成编的立法争议是很大的。
     
      立法机关公布的创设人格权编的理由,是要提升人格权的法律地位、要强化人民群众的人格权利、要提升我国法律制度文明的水平,强调要正面宣扬民事权利,要按照党的十八届四中全会关于编纂民法典的决定、关于民法典各分编(草案)的说明,来强化人格权的保护。有一些学者提出,人格权独立成编的理由是人格权的转让,他们认为,自然人拿自己的姓名去做商标,拿自己的相片去做广告,以及法人转让名称字号等,都属于人格权的转让。围绕人格权编的立法争议很大,因为笔者是全国人大宪法和法律委员会委员,所以有不少朋友以及立法机关工作人员来询问笔者的意见。笔者针对这个问题做了很多的历史考察,笔者支持中央关于用人格权独立成编来正面宣示人民群众人格权利、提升人格权保护水平的立法理由,但是坚决反对人格权转让的立法理由。
     
      从历史上来讲,人格权根本不存在转让的可能。人格这个概念产生的历史很长,人格权概念产生的历史并不长。人格这个概念在古代就有,在古代有些人是奴隶,奴隶不是人,所以没有人格。那时候的法律之所以规定人格,主要是为了解决谁是法律上的人,谁不是法律上的人的问题。但是,是什么东西不让自然人平等呢?这是不是民法上的问题呢?我们简单想一想就知道,很显然不是民法问题。民法没有规定必须要有奴隶,民法更无法规定人与人之间要有贵族和平民的区分。这显然是个政治国家的问题,是古代的政治国家体制把一些人变成奴隶了,而且这种体制下,产生了贵族和平民的人格区别。所以自古以来,人格都是一个与民法相关的问题,但本质却不是一个完全的民法问题。直到人文主义革命和启蒙思想诞生,所有的自然人才享有法律人格。但是,人与人之间因为出身、性别、财产、受教育程度、民族、宗教信仰甚至地域来源等差别,他们能够享受到的平等实际上是要打问号的。所以,德国法学家基耶尔克提出了这种背景下的人格权的概念,希望跨越民法,从宪法的角度解决人格权问题。通过这一段历史我们会看到,人格的问题,主要是从政治国家这个角度来解决的,人格问题首先是个政治国家问题,是个宪法问题。在这个问题上,我们务必注意一下人格权理论产生的背景。在十七八世纪法国民法典和德国民法典产生的时候,还是没有详细的人格权制度,那个时候用对人格的侵害,侵权法就解决了。直到第一次世界大战、第二次世界大战期间,人格权理论才开始兴盛起来。这段历史时期,人类社会矛盾加剧,工人、妇女、弱势群体、少数民族常常受到欺凌,民法对这种群体性质的侵害,常常发挥不了作用。那时候,就有国家的宪法提出来,要建立人格尊严条款和人的基本权利的条款。人格尊严条款,在民法上就叫作一般人格权,指的是作为人应该有的法律上的资格和权利。一般人格权首先是在宪法上建立起来的,而后慢慢地在民法上也开始大量使用人格权这个概念,来解决涉及自然人的生命、健康、隐私的诸多问题。所以,熟悉这一段历史的都知道,其实宪法提出人格权,比民法还早些。
     
      人格权概念的产生具有强烈的人文主义色彩,蕴含着人人平等的人文主义思想。它就是为了保护人之为人所天然享有的权利,不论个体的年龄、性别、政治地位、财富占有等状况如何,大家都有平等的人格。人格权首先是从宪法角度提出来的,人格首先是宪法上的人格平等,而人格权实际上是为了维护和保护平等人格才产生的权利。人格权如何能够转让呢?把人格权转让给别人,你自己的人格到哪里去了呢?所以,人格权转让的概念存在的问题,不仅仅是民法理论不通,而且还违背了宪法上人格尊严绝对受保护的原则。所以,这个观点是无法接受的。而且,从民法的角度看,人格和人格权也无法区分,比如,在一个人是生命受到了侵害的时候,你从法理上能说清楚这是生命受侵害和生命权受侵害之间的区别吗?一个人的隐私被暴露,你说这是隐私受到了侵害还是隐私权受到了侵害?因此,笔者支持立法机关的立法理由,反对人格权转让的立法理由。在民法典编纂过程中,笔者也力排众议,坚持主张应当删除关于人格权转让的几个条文,最终这些条文也基本都被删除了。
     
      结 语
     
      综上所述,笔者关于民法典的体系构成以及基本体系逻辑的结论可归纳为如下几个:
     
      第一,我们要认识到民法典必须是要有体系的,在学说汇纂和法学阶梯的两种模式之间,我们选择了潘德克顿体系,也就是学说汇篡体系;
     
      第二,民法典总则编要起到统辖作用,需要特别注意总则编的共同条款和一般条款;
     
      第三,在财产法部分,我们采取了区分原则,从法律效力和法律根据上来区分物权和债权;
     
      第四,讨论了人身权中身份权部分的一些创新规定;
     
      第五,讨论了人格权相关问题,肯定了人格权独立成编的立法价值,同时否定了人格权转让这一说法。

    【作者简介】
    孙宪忠,中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员、博士生导师,全国人大宪法与法律委员会委员。

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