保护规范理论在公法相邻权行政案件中的域外案例与适用指引
2020/6/19 10:12:11  点击率[14]  评论[0]
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    【学科类别】行政法学;行政诉讼法
    【出处】《法律适用》2020年第8期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】大陆法系行政诉讼中原告资格的经典标准保护规范理论诞生百年来,形成了丰富的实践案例,刘广明案引发学理与实务的广泛关注和互动,但现有研究对域外典型案例关注不足。以保护规范理论视角重访“念泗三村”案,可见公法相邻权案件“利害关系”判断标准不清、主客观诉讼定位不明问题。公法相邻权行政案件作为保护规范理论发源地与经典场域,对我国现阶段理解和适用有重要意义。日本“日影规制”确立了日照权从反射利益到“主观公权利”转变;我国台湾地区台北市都市更新中“天际线”案则说明了新保护规范论对规范的选择与解释,从而明确划定主观公权利与反射利益的边界。保护规范理论是诉讼权能的程序权利启动标准,回避了主客观诉讼制度定位之争,附带性地解决了“滥诉”问题。应结合我国具体实践需要,以加强案例指导、完善法律解释为前提,构建分阶段和类型化的适用规则。
    【中文关键字】保护规范理论;公法相; 权行政案件;域外案例
    【全文】

      一、问题源起
      (一)宽泛但无解的“利害关系”标准
      行政诉讼的原告资格问题,被称为中国行政法理论和实务多年来“未能解决的哥德巴赫猜想”。[1]不仅我国,这一问题在各国都是“近乎无解的难题”,紧邻我国的日本每次行政诉讼法修改,趋势都是逐步放宽原告资格,但这种“看似大大放宽了原告资格”的做法就其具体内容而言“实则根本不明确”。[2]2014年修订,2015年5月1日生效实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第25条第1款对原告资格作出概括规定,“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,有权提起诉讼”。学理和实务一致认为,从“法律上的利害关系”到“利害关系”,行政诉讼的原告资格标准逐步放宽。[3]但是,“宽到何种程度”则界限不明。[4]与“宽泛理解”相伴而生的,则是为数不少的适用“错位”和混乱,[5]甚至出现大量边界缺失的“滥诉”事件,造成司法资源的无谓浪费。
      (二)“实际影响”不等于仅关注“事实上的损害”
      为解决这一问题,早期学界对“法律上利害关系”判断标准是被诉行政行为对自然人和组织的权利义务“已经或将产生实际影响”。[6]该标准容易使“利害关系”简单异化为“事实影响”,从而导致大量“客观归责”案件发生。如通过简单的“购买门票”行为,试图证明自身与中山陵景区“景观权”有“利害关系”的[7];有石家庄市民以“购买大量口罩、空气净化机、市内跑步机”为由,状告市环保局不履行治理雾霾责任的[8],等等。诚然,“门票”“跑步机”表面上看确实是财产权的“损失”,但其背后所主张的,其实是“眺望景观权”“洁净空气权”,而这些究竟系主观公权利,还是反射利益?则需要进一步明确诉讼门槛和准入标准。
      (三)保护规范理论:域外理论还是共通原理?
      刘广明案系我国法院首次适用保护规范理论进行判决说理,使其正式从“比较法资源”成为本土法律实践,引起了较大的反响。[9]但对于中国的法官而言,一个不由自主的疑问是:如同“比例原则”一样,保护规范理论究竟是一个来自纯粹的“外国法理论”,还是可以内化为各国实践共通的法技术?其实,保护规范理论绝非“新鲜事物”,经历百年发展和“新旧迭代”,是大陆法系行政诉讼一脉相承、不断传承发扬的理论。[10]而且影响力不局限于德国本土,还深深影响了日本、我国台湾地区等。[11]
      二、域外案例
      (一)案例选取的背景和思路
      目前相关讨论多聚焦理论制度史和思想史梳理,[12]针对域外案例等实践经验关注不足。[13]如果脱离中国实际,径行描述域外制度,无异于无的放矢。在我国本土实践中大有值得深思的疑难案例,可以作有针对性的“靶向”研究。因此首先选取了公报案例“念泗三村案”,以保护规范理论新视角“重访”本案,找准关键“堵点”问题,就其中的“违法性判断的一元性”及“合法的侵害”问题,借鉴日本的日影诉讼,就其中的“景观权”问题与台北市“天际线”案相比较,使研究更具目标性与方向感。
      对域外案例的选取标准和思路上,本文着重考察公法相邻权方面的域外案例。既因为保护规范理论一百年前发源于此,是其最经典的适用场域之一,是各国司法实践中运用较为成熟的领域。[14]另一方面,我国早在1999年《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》中就明确肯定了相对人以外的第三方作为利害关系人具备行政诉讼主体资格的可能性,明确列举了“相邻权”原告资格,是实践中占比大的重要问题。作为初次接触的“入门”指引,可以使失误率降到最低。
      公法根本性任务是私益和公益的比较与权衡,[15]公法相邻权与民法中相邻关系不同。《物权法》中相邻关系的“相邻”是指行使权利互相邻接,[16]相邻关系的范围也不限于《物权法》规定的几种类型。[17]例如建筑高度及间距限制、建设计划及许可制等公法规范,在实现公共利益同时也兼顾第三人利益保护。[18]来自建筑公法经典的“第三人之诉”[19]或邻人诉讼(Nachbarklage),是公法相邻权诉讼的经典冲突类型。
      (二)重访“念泗三村案”
      本案来自最高人民法院公报案例,原标题为“念泗三村28幢居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”。[20]念泗三村案颇具复杂性,[21]复杂案件是理论的检验场。以保护规范理论新视角,回溯到没有保护规范理论的时代,可以观察“念泗三村”案遇到的理论困境。
      1.案情概要
      扬州市规划局核发“扬规建字2003076号”《建设工程规划许可证》,许可建设某住宅楼。朱育新等35人提出反对,认为规划许可的建筑物虽满足法定建筑间距标准,但与其他建筑构成“品字形”,一起形成了一道长达170米的建筑屏障,影响了通风、采光、日照权,并且遮挡了瘦西湖景观,提起行政诉讼,要求扬州市规划局撤销本案涉案规划许可证。
      2.裁判要旨
      本案原告主张的“权利”可以归纳为两类:一是通风、采光、日照权等常见相邻权类型;二是眺望“瘦西湖”的景观权。对前者,经测算,11-6号住宅楼与原告住宅楼的日照间距比为1:1.365,符合《江苏省城市规划管理技术规定》第3.1条中规定的“应当满足1:1.2的最低限制”。该建筑符合标准。第二,对于“眺望景观”的权利,法院认为,“原告认为因三幢住宅楼形成170米的屏障而影响其住宅楼通风的观点,没有法律、法规或技术规范的支持。”本案二审法院认为,虽然被上诉人许可第三人建造的住宅楼缩短了上诉人的住宅楼的原日照时间,但不构成对上诉人日照权的侵犯。
      3.主要争议
      判决导出了第一个结论,“达标即合法”。虽然新建筑遮挡了原建筑的采光,造成相邻权人事实上的日照缩短、视野受限,但建筑符合国家(或地方)强制标准,不构成侵犯法定权利。[22]
      判决导向第二个问题,“合法即不侵权”。日照利益与建筑物的使用不可分离,妨害日照毫无疑问将直接造成使用价值的降低。[23]合法建筑挡光是否构成侵犯日照权?判断“违法性”标准不应当一元化。[24]
      导向第三个疑问:“合法的侵害”如何救济?这一有代表性的典型困惑抛出了一个经典问题:公私法间的理论“断桥”。学者认为,本案简单机械地适用法律,只注重行政行为客观合法性审查,而忽视公法的权利救济面向。[25]从而说明,仅仅用公法“相邻权”的大帽子“概括赋予”的原告资格存在内涵和外延都不清晰、具体权利指向不明的问题。
      (三)日本:日影规制与“日照权”发展
      由适法的建筑行为产生的日照权损害如何救济?关键在于日照权的“法定标准”的权利保护密度是否足够。
      1.日照权的提出与“忍受限度”论
      日本日照权确立的标志性事件是富田浜结核病院事件,[26]大正15年(即1926年),首次在司法实务中确认“日照权”概念。事件起因是位于三重县富士市滨海的结核病医院,由于紧邻的工地建筑噪音、日光遮蔽,造成两名病人精神过度紧张,最终病情恶化去世。法院判令侵权建筑方拆除建筑并支付赔偿金,日照权保护理论由此产生。可见,日照权不仅仅是财产权利,从人的健康权和人格权等人身权角度亦具有重要性。
      日本“世田谷区砧町”日照损害事件确立了日照权保护的“忍受限度论”标准。[27]所谓忍受限度论,是依日本民法第709条,不法行为成立要件是因故意或过失,侵害他人之权利或法律所保护的利益。在判断生活妨害行为违法性时,放宽不法行为的成立要件,亦即将被侵害利益的种类、性质,以及侵害行为的态样、地域性、公法的基准关系等因素加以综合评价,逾越忍受限度的侵害即为不法行为。该事件判决提出了“社会生活的一般忍受限度理论”。[28]换言之,在“合法性标准”(2小时)之外,都属于“忍受限度”。除非严重到连最低标准也不能保障,才算逾越了忍受限度。[29]
      2.“日影规制”:日照权从反射利益到主观公权利
      由此可见,所谓“忍受限度论”其实与念泗三村案异曲同工,从全天候的自然状态缩减到“一小时”,所有减损部分都是居住在城市规划区的“忍受义务”,也就是“反射的不利益”,没有公法救济的可能。但可想而知,在战后日本经济高速成长、企业和人口向大都市集中、“公寓潮”建设来袭的昭和四十年代,由于城市建设用地日益零碎,在法定建蔽率和容积率允许范围内,所有建筑商都倾向于顶格建设,把附件居民日照权压榨到最紧张的程度。也就是说,1970年代日本的日照侵害,恰恰都出于“合法建筑物”,使得居民失望地认为:“即便建筑没有违法,居民也永远处于弱势地位。”
      在紧邻建筑高度压迫下,生理上、心理上的压迫感和精神负担急剧增加,居民开始走上街头,争取日照权的“住民运动”大量爆发。[30]以“建筑公害对策市民联合”为代表,在昭和48年(1973年),该组织迅速集结东京附近居民十七万人,自行拟定“日照条例”送审都议会。最终,立法出台“国家统一标准+地方实际调整”和“北侧斜线制限”与“邻地斜线制限”等多元标准进行“日影规制”,与“高度管制”一起构成日照权的“保护规范”,是从民间愿望上升为法治保障的权利的典例。[31]由日本日照权的发展演进可知,“私益基础”并非一成不变的概念,而是随着实践需要发展扩大。
      3.从公害防止到“顾及义务”:保护范围的扩张
      通过始自于20世纪50年代的高速经济增长,日本在物质财富增加同时,环境、健康受到极大威胁和破坏,问题之严重被称为“公害列岛”。[32]过去的城市规划是基于防火等消极目的而进行建筑管制,现在则立足于指导整个城市的发展和利益分配,具有积极多面的内容。政府思维已经从单纯合法性、秩序性考量进化为经济性、形成性作用。规制内容从偶尔存在公益到大量存在公益。巴霍夫认为,“个人不再是国家目的的道具,每个人都应该拥有要求满足个人利益法规的请求权。法规在向个人设定义务时,还应当发挥形成权利的功能”[33]所谓顾及义务,以域外法制的通常理解,如果是关于建筑面积、庭院设计等的规定,就不是对第三人有其是近邻授予权利的保护规范,因为这种规定效力具有向内性;而涉及建筑高度、光照、建筑距离的规定,则是现代都市中“顾及邻人”的一种保护规范,其效力具有向外性。[34]这代表着“个体化了”的环境和个别化的公益,又被称为“区域维护权”(Gebietserhaltungsanspruch),[35]只要能够在个案中确定范围,与“一般民众”相区别的范围即可。[36]
      (四)我国台湾地区:都市更新中的“天际线案”
      前述案例“念泗三村”案可知系争的权利有两项,由上文可知,日照权尚且长时间、大范围被视为“反射利益”;景观权、眺望权问题,是比日照权更为棘手、更难把握的一种“抽象”的主观权利或者权利感受。近年来“天际线”成为热词,在规范性文件中反复使用。[37]日影规制案已经讨论了“日照权”问题,台湾地区“最高行政法院”100年度1904号:台北“天际线”案[38]侧重研究“景观眺望权”及“保护规范”选取和解释问题。
      1.本案背景:都市更新、容积奖励和超高建筑问题
      曾任台北市副市长的张金鹗指出,长期以来台湾地区都市环境杂乱老旧,公园绿地和公共设施欠缺,居住品质不佳,[39]老旧社区自发进行都市更新对城市作出一定贡献,因此可以享受法定的奖励政策,[40]具体表现为在法定容积限度(Floor-AreaRatio)以上增加容积面积。[41]为了促进老旧市区有机更新,容积奖励是主要激励手段和政策诱因。在基地面积不变的情况下,这些奖励容积统统转化为楼层层高的增加。但容积奖励不是无限的,曾因“滥发奖励”引起舆论不满,学者批评其浮滥(意为泛滥)、轻率奖励造成不可逆影响,也实际成为“建筑商”崛起城市空间利益的手段。[42]
      2.基本案情
      为何“天际线”案是一个行政诉讼?是因为本案系争对象是台北市政府核发给元利公司实施都市更新的“函”:“府都新字第09930060502号函”。原处分既核定给系争更新计划案因与“建筑设计与邻近地区建筑物相互调和、无障碍环境及都市防灾之奖励容积”984.65平方公尺。而各抗告人住所分别距系争建筑计划案最近仅约4公尺(1.33米),最远442公尺(147米)不等。
      这些奖励使得元利公司建造“深挖至地下七层,兴建地上38层,142公尺高的超高大楼。”一审“台北高等行政法院99年度2338号”,认为原告仅系反射利益,无法主张法院救济。因此八家协会等社团组织及47位自然人[43]构成共同诉讼,起诉台北市政府及时任市长郝龙斌,对台北高等行政法院“99年度诉字第2338号裁定”提起抗告。[44]
      3.裁判要旨
      本案二审法院认为,“原裁定废弃,应由台北高等行政法院更为裁判。”[45]
      “元利公司建造深挖至地下七层,兴建地上38层,142公尺高的超高大楼,形成巨大突兀建筑物,破坏当地平缓之天际线,破坏与周遭建筑的协调感与平衡关系。”
      法院认为,准予元利公司实施系争更新计划案,将影响抗告人等邻近居民通行便利、防灾、日照、景观、公共设施使用及房屋安全等环境权益,并影响邻人之生命、财产权益,不应获得建筑容积奖励等情。政府给予更新单元内建筑容积奖励需要考量的,不仅仅是符合给付政策条件与否,而要顾及规划设计与“邻近地区”建筑物体量、造型、色彩、方位等因素的相互调和。理解其规范保护的范围,显然包括更新单元之外的邻近地区居民的环境、景观、防灾等权益,而非仅限更新单元内土地或建物权利人之财产权。这也是法院在判决说理中不多见的明确“环境、景观权益”及“破坏平缓天际线”表述。
      4.本案重点:保护规范的确定与解释
      判决要旨主要分为三部分:一是诉愿法(行政复议法)、行政诉讼法的当事人规定;二是本案中都市更新实体法规定;三是对法律保护对象与规范目的的明确判定。所谓保护规范就是裁判的“根据规范”,具体如下表:
      保护规范中的规范是指实体法规范,包括宪法与一般法律及行政法规(命令)及其中部分[51]。此外还引用了重要判例,类似于指导性案例的司法院“释字”469号。本案的核心技术是法解释的应用,特别是目的解释,辅之以体系解释,保护规范论证在前,成为确定“法律上利益”的公式或方法。[52]由此可知,保护规范的全面选择与综合考虑谓之“通盘考虑”,在诉讼法部分和实体法部分,本案除了选取直接相关的法条,此外还适用了上位法的“授权条款”、一般立法的“目的条款”,及各“具体执行办法”的技术操作条款。比照上位法和立法目的,审视本案中行政处分的合法性、明确性,合目的性。
      值得深思的是,针对同一事实,本案一审、二审判决理由部分均明确引用了“保护规范理论”,却得出了截然相反的结论。一审认为,本案几十位身份各异的原告全部“非相对人”,系争行政行为其实不具有最终性,仅系前置行政审批,不具有影响权利的直接性;所谓通行便利、日照、景观、公共设施等环境权均非现实发生的直接损害,以保护规范理论为标准,仅属于单纯“经济上、感情上”的反射利益。甚至对原告诉求使用了“纯属片面臆测、想像之辞”的表达。两审行政法院尚且意见不一,可见保护判断理论确实理解不易。这种弹性和灵活性过大也是保护规范理论备受批判的原因。
      刘广明案中法院强调,对被诉行政行为所依据的行政实体法的解释,“不宜单纯以法条规定的文义为限,而应坚持从整体进行判断”,即“参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨,以及做出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断。”[53]已经超越了“旧保护规范理论”的范畴,而引入了“新保护规范理论”的方法,体现了我国法治建设中“弯道超车”的后发优势。
      (一)小结:
      1.主观公权利与反射利益的区分
      根据德国法学基本理论,一切法律领域内都存在主观法律与客观法律的区分,公法领域也不例外。[54]从公法上相邻权、日照权和眺望权,分析日本的日影诉讼与台北的天际线诉讼分别对保护规范的识别、主观公权力的确定、以及反射利益的排除,精准擘画保护规范理论的适用路径与实务指引。
      反射利益(Reflexwirkung)是个人因公法法规而获得的事实上的利益,这种利益的享有,只是一种事实上的期待和机会。我国台湾地区“司法院”释字第546号进一步明确,所谓法律上的利益,系指法律上值得保护的利益,不保护纯粹经济上、情感上或事实上的利益。[55]
      单纯经济上、情感上利益,例如:
      1)排除“配偶诉讼”:纯粹感情上的利益。例如违反废弃物清理法受处罚,其配偶没有法律上的利害关系,只有事实上的利害关系。排除了相对人的配偶以配偶身份提起所谓“第三人之诉”,即配偶不得直接自己名义提起行政复议和诉讼。[56]
      2)排除“债权人诉讼”:纯粹的经济上利益。例如系争行政行为是“土地增值税课税处分”,诉外人与处分相对人关系是债权人,判决说理中称,虽然行政行为导致其受到经济利益上的影响,但是这种影响并非法律上的利益,依保护规范理论,不得提起行政诉讼。[57]
      2.保护规范理论:严格性与灵活性
      严格性:判断标准的法定化客观化。保护规范理论既有严格性也有灵活性。其严格的一面在于,保护规范理论必须依赖实定法即“保护规范”,作为串联判决与实定法“逻辑链条”法教义学工具,[58]有助于行政诉讼法学体系化和法秩序的安定性。[59]保护规范理论提供了一整套有效的理论框架,在可预测性、形式理性方面凝聚最大的共识,实现利害关系判断客观化和审理过程理性化。
      灵活性:基于个案考虑标准的灵活解释。保护规范理论作为单一的标准面临的复杂的世界,既包括建筑公法上日照权、景观权类形形色色的案例,也随着时代变迁不能静止化。克服单一性认识,才能充分运用保护规范理论的灵活性。作为“弹性标准”,可以导入反映时代精神和一国特有的政治性和历史性的价值判断,只需调整解释要素和解释方向从而兼容司法政策和“法官法”(Richterrecht)
      三、适用指引:几个关键问题
      在刘广明案中,最高人民法院不仅首次运用了保护规范理论,而且详细阐释了保护规范理论的内涵:“只有主观公权利,即公法领域的权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上的利害关系,才形成行政法上的权利义务,才具有原告资格,才有资格提起行政诉讼”。[60]四个“才”的运用呈现了递进式的法学思考,也颇具文采,裁判文书不再仅仅停留在“法条重述”,而呈现了精细说理风格,是一次进步。虽然一石激起千层浪,刘广明案对保护规范论的适用仍限于“点状突破”。尽管是由最高人民法院作出的,并不当然具有要求下级法院参照适用的效力。甚至刘广明案本身结论也不是没有争议的。[61]下一步的适用中需要注意几个关键问题。
      (一)程序权利与实体权利界分
      提起行政诉讼的程序合法要件称为“诉讼权能”(Klagebefugnisse)。[62]保护规范理论是诉讼权能的标准之一。在起诉的审查中,法官就原告诉权有无进行判定,保护规范理论起到了支持标准的作用。具备合法的诉讼权能称之为诉的适法性(Zul?ssigkeit)。[63]
      至于原告的实体权利是否受到行政行为侵害?是否遭受直接的损失?则待到下一个阶段审理阶段来判明。审理阶段负责审查诉的理由是否具备,这就是德国法上说的诉的理由具备性(Begründheit)。[64]
      二者区别在于,诉讼权利能力又称当事人能力,是指可以进入诉讼的能力和资格,[65]可以视为一种程序性权利,是程序启动要件,不是实体判决要件。对实体请求权的规定在德国联邦行政法院法第113条“结果除去请求权”(Folgenbeseitigungsanspruch),[66]也就是实质审理问题,实际蒙受权利侵害的人证成其侵害时才是胜诉权问题。[67]
      当前我国对于主观公权利的讨论甚广,但主要聚焦实体权利问题,保护规范理论则不然,主要是聚焦行政诉讼解决程序权利。
      (二)着眼于行政诉讼争议解决定位,回避主客观诉讼之争
      行政诉讼经历了旷日持久的目的论争,[68]关系到行政诉讼的目的、制度定位和价值取向。除了法国以外[69]都强调主观诉讼为主,法定的有限的客观诉讼为补充,特定主体的公益诉讼应用环保等新型问题。德国的客观诉讼包括具体规范审查之诉、抽象规范审查之诉、机关争讼。《日本行政案件诉讼法》中的客观诉讼包括,民众诉讼与机关诉讼,两者都旨在对国家违法行为的纠正。台湾地区“行政诉讼法”在撤销诉讼之外,第9条规定,“人民为维护公益,就无关自己权利或法律上利益之事项,对于行政机关之违法行为,得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”尽管法国的行政诉讼特别是“越权之诉”以维持法秩序为首要目的,近年来也经历了客观诉讼的主观化改造。[70]从司法政策角度讲,各国客观诉讼都是采“法定主义”,反映了客观诉讼的有限性、法定性。
      早期对客观诉讼最极端的坚持,来自德国国家法学家拉班德的巨著《国家学》,他认为“撤销诉讼没有当事人”,因为裁判制度的公法意义,不过是“贯彻国家统治权的形式之一。”[71]也就是说,作为“公权对公权”客观监督形式的公法诉讼都没有“真实的原告”,诉讼对象是行政行为客观违法与否,而不是当事人间权利关系存否。而诉讼法意义上的可争讼性问题,是真实原告就真实纠纷而提起的救济程序。事实上,2015年新修订的《行政诉讼法》,已将第1条修改为,“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”解决行政争议位居权益保护和监督之前,是行政诉讼制度的基本目标。这一制度构造,旨在与纯粹的客观法秩序模式进行切割,强调了行政诉讼从客观诉讼向主观诉讼的改造。司法权就其本质是法院就当事人之间的具体纷争,履行确定法的原理、实施法律救济的任务,“争讼性”是司法权行使的必要条件。[72]而行政诉讼的权利保护功能与维持客观法目的之间的关系不过是一个“重音”(Accent)放在哪里的问题。[73]
      (三)既不扩大也不缩小受案范围,附带性解决“滥诉”问题
      第二重担忧,是保护规范理论限制了诉权,沦为治理滥诉的工具[74]。滥诉防止问题在德国行政诉讼中同样存在,胡芬(Hufen)教授指出上世纪九十年代对行政诉讼法的修改就是出于为法院“减负”的动因,对“数量负担”和“质量负担”予以减轻。[75]审判与行政的分离基于事务分工(PrinzipderArbeitsteilung)原理,司法机关在法律问题的判断上更为专业,这不是一种判断,而是一个客观事实。但司法权同样不是随意行使、没有边界的。在德国法上,严格的诉讼权能和高密度的司法审查是相互配合、相互关联的整体。[76]原则上,对个人提起纯粹公共利益诉讼的排除,是因为市民不应借助一个行政诉讼,把自己变成“公共利益的卫士”,并由此把行政法院卷入对公共利益的不同阐释的冲突中。[77]我国学者也持有同样的看法,“一方面,公民个人并不是公共利益的适格卫士,另一方面行政法院也不是评价公共利益的最适当的机构”。[78]保护规范理论提供了有力的工具,排除那些低效无益、浪费司法资源的“不适法”诉讼。不适法不是“违法”,而仅仅是与法定条件不一致、不相适应,是一种中性的评价。
      (四)保护规范理论适用的类型化和分阶构造
      因为缺乏统一的理论认识基础,下级法院沿用中出现理解偏差不到位等“削足适履”现象。例如南京市“王广贤”案中,[79]法院对《江苏省物业管理条例》第4条的解释,杨金柱诉中国证监会案中,[80]法院对《中华人民共和国证券法》第3条、第178条进行“意旨探寻”,得出的结论不约而同都是“保护公共利益而不保护个人利益”,这种明显保守化的“限缩理解”受到了一定的质疑[81]。拉伦茨认为,来自法教义学的裁判基准在实务界引用中时有修正,也时有误解,[82]但规范理解离不开类型化的构造和适用。公法不像民法那样,会直接、明确的在法律中指出可以具体化到个人的规定。因此,本文拟提出基本的适用步骤以供参考,分为“两步法”或“三步法”可供选择:
      方法一:“两步法”
      第一步,首先探求系争行政法规定是否属于保护第三人权益之规范,如果答案是肯定的话,进入第二步;
      第二步,进一步探求原告当事人是否属于该法规之保护对象范围,如果答案是肯定的话,则当事人即有提起诉讼的权能。
      如果其中任一步为否定,则诉讼权能丧失。[83]
      方法二:“三步法”[84]
      第一步,确定系争行政行为依据的法律规范;
      第二步,解释系争规范是否属于保护规范;
      判断标准:保护规范理论:从规范中推出不仅保护公共利益,也保护个人利益的目的;
      第三步,判断原告是否属于系争规范的保护对象。
      结 语
      知识的实践价值在于一切理论和思辩都着眼于使用的倾向,以实践为归宿。[85]“以我为主,不忘本来,吸收外来,面向未来”,对于行政诉讼的理论发展同样适用。所有战术最终都要服务于战场,只有实践才能检验理论的成色。把握立法和司法中的时代精神(Zeitgeist),可以克服保护规范理论的“水土不服”和“时代感缺失”,缩短理论与实践的差距,实质化“利害关系”的判断依据,提供“与时代相符的行政法教义学”[86]
      保护规范理论的正确运用的前提和基础:一方面,要靠成熟的案例指导制度和完善的法律解释技术。正确理解和恰当运用保护规范理论,高度依赖法官作为解释主体对于法律规范目的和宗旨的深入认识和对法律规范结构的整体把握,以及对于法学方法论和法律解释方法的熟练运用。法解释属于司法权传统范围,是其本质属性和优势所在。但法解释技术的养成离不开法律职业共同体的一致努力,和成熟的判例指导制度的方向指引。旨在“总结审判经验、统一法律适用”的案例指导制度,[87]作为我国特色的案例生成制度,应当基于个案但超越个案,对标志性案例生成的规则进行及时系统化总结,从“就案论案”式的剖析到法教义学的论证。
      保护规范理论最深刻的意义,在于贯通了客观诉讼与主观诉讼相互独立且对立的价值观。保护规范确定的是客观法规范,属于客观的范畴;但确定规范的同时着眼的其实是主观的权利,属于主观的范畴。权利是一方面,权利能否诉诸一定的制度得以实现是另一方面。行政救济是落实公权利保障的最重要的制度之一,“有权利,就有救济”才能渠道畅通。公权利以保护规范为基础,保护规范以权利保护为依归。保护规范理论或标准,构建了联系这二者之前的桥梁,解决了纠纷的“可争讼性”难题。正本清源的同时,自然而然消除“滥诉”可能性。从主客观相对立到主客观相统一,在构建中国特色法教义学中贡献中国方案和中国智慧。

    【作者简介】
    贾茵,中国社会科学院法学研究所助理研究员。
    【注释】
      [1]章剑生:《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》,载《中国法学》2019年第4期。
      [2][日]原田尚彦,石龙谭译:《诉的利益》,中国政法大学出版社2014年版,第246页。
      [3]在行政审判中应当作有利于行政相对人的推论,即除非法律明确规定某一类行为不具有可诉性,其他的情况都应当纳入到行政诉讼的受案范围。参见江必新、邵长茂著:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年1月版,第58页。
      [4]赵宏:《诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性》,载《环球法律评论》2012年第6期。
      [5]参见陈鹏:《行政诉讼原告资格的多层次构造》,载《中外法学》2017年5月。
      [6]最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年版,第26-27页。
      [7]《紫金山顶建“怪物”,教师状告规划局》,http://news.sina.com.cn/c/2001-10-19/381943.html,2019年9月20日访问。
      [8]《石家庄市民因空气污染状告环保局为全国首例》,http://he.people.com.cn/n/2014/0225/c192235-20641552.html,2019年9月23日访问。
      [9]2019年7月20日,北京航空航天大学法学院举办“主观公权利与保护规范理论”研讨会,参见王心禾:《学术、司法的互动与接纳》,载《检察日报》2019年8月14日第3版。支持该理论的意见,参见赵宏:《原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响》,载《交大法学》2019年第2期。朱芒教授认为,刘广明案是我国在原告资格判定问题上开始发生的“重要转向”,参见朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用·司法案例》2019年第16期。章剑生教授也赞成刘广明案是在这一问题判断上的“标志性判决”,参见章剑生:《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》,载《中国法学》2019年第4期。质疑者亦有之,成协中教授担忧其可能沦为单纯限制滥诉的手段;李洪雷研究员担忧其适用具有高度不确定性;龙非认为,保护规范理论的基础“主观公权利”理论在我国既无基础也不成熟,参见王心禾:《学术、司法的互动与接纳》,载《检察日报》2019年8月14日,第3版。杨建顺教授则认为,保护规范理论在某些情况下的应用违背了常识,当用常识矫正理论之误,参见杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日,第7版。
      [10]参见赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,载《法学家》2019年第2期;[德]哈特穆特·鲍尔著,王世杰译:《新旧保护规范论》,载《财经法学》2019年第1期。吊诡的是,国内对保护规范理论引用较多的哈特穆特·鲍尔教授,其实是保护规范理论最主要的反对者和“行政法律关系学说”最主要的倡导者之一。作为公法史和思想史专家,他擅长考证和精细推敲,对制度的百年变迁批判性研究同样对了解保护规范理论来龙去脉有助益。
      [11]参见[日]藤田宙靖:《行政法总论》,青林院2014年版,第423页,转引自朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用·司法案例》2019年第16期。
      [12]赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,载《法学家》2019年第2期;赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期。[德]哈特穆特·鲍尔著,王世杰译:《新旧保护规范论》,载《财经法学》2019年第1期。
      [13]相关研究为数不多,值得关注的是朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,载《法律适用·司法案例》2019年第16期。
      [14]其他领域,如图书馆等公物设施利用是否具有保护规范性,以及举报投诉等问题等,即便在域外也极具争议性。相关文献参见赵宏:《保护规范理论在举报投诉人原告资格判定中的适用》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第5期;案例如我国台湾地区高雄高等行政法院98年度诉字第255号等。
      [15]何源:《德国建设规划的理念、体系与编制》,载《中国行政管理》2017年第6期。
      [16]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第195页。
      [17]最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第272-273页。
      [18]这方面最经典的文献是德国学者弗朗茨·约瑟夫·派纳1987年写作的《公法相邻权与私法相邻权》,Vgl.FranzJosephPeine,?ffentlichesundPrivatesNachbarrecht,JuS1987,Heft3,S167-170.
      [19]除了建筑法上邻人之诉,其他领域的“第三人之诉”主要常见于“经济公法上的竞争者之诉”“环境法上的第三人之诉”等等。
      [20]参见《最高人民法院公报》2004年第11期,第31-36页。
      [21]本案受到不止一位学者关注,详见王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,载《法制与社会发展》2018年第1期。陈越峰:《城市空间利益的正当分配》,载《法学研究》2015年第1期,等。
      [22]关于强制技术标准的讨论,参见宋华琳:《当代中国技术标准法律制度的确立和演进》,载《学习与探索》2009年第5期。
      [23]赵恒:《法律,请告诉我被遮挡的阳光价值几何?》,http://www.jcrb.com/n1/jcrb793/ca368106.htm,2019年9月21日访问。
      [24]王骏:《违法性判断必须一元吗?——以刑民实体关系为视角》,载《法学家》2013年第5期。虽然文章关注的是刑民关系问题,但有启发性地提出了“法秩序的统一性是否意味着不同法领域在违法性判断上必须一致”这一深刻问题,揭示了不同法领域间判断“相对性”和“独立空间”存在的可能。
      [25]陈越峰:《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》,载《中国法学》2011年第5期。
      [26]安浓津地裁大正15年8月15日判决。
      [27]参见[日]井上繁规:《受忍限度の理論と実務》,新日本法规出版社2004年版,第1-7页。。
      [28]参见最高裁昭和47年6月27日第三小法庭判决。
      [29]德国也以《联邦公害防治法》所规定的极限值和标准测度侵害是否达到“重大”标准,以公法判断标准作为《德国民法典》第906条“重大侵害”概念的具体化。参见金启洲:《德国公法相邻关系制度初论》,载《环球法律评论》2006年第1期。
      [30]详见萧洧尹:《日本日照权保护相关法律问题之研究——兼论我国日照权法制应有之方向》,台湾政治大学2012年硕士论文。
      [31]罗丽:《日本日照妨害救济制度研究》,载《北京理工大学学报》(社会科学版)2005年第2期。
      [32]日本律师协会主编:《日本环境诉讼典型案例与评析》,中国政法大学出版社2011年版,序言部分。
      [33]Vgl.Bachof,DieverwaltungsgerichtlicheKlageaufVornahmeeinerAmtshandlung,S84-85.
      [34]VG.Müchen,1954.1.21,NJW,1965,S.216.
      [35]BruckertFelix,DieAusweitungderKlagebefugnisimUmweltrecht-AnpassungsbedarfderSchutznormlehreinFolgeeurop?ischerIntegration,NuR37(3025),541ff.
      [36]Vgl.BVerwGU.v.19.9.1986,DVBl1987,S.476.
      [37]例如《国务院关于青岛市城市总体规划的批复》(国函〔2016〕11号)“八、重视历史文化和风貌特色保护:保护好城市天际线和景观视廊……”。《国务院关于珠海市城市总体规划的批复》(国函〔2015〕11号)“七、重视历史文化和风貌特色保护:构筑山体之间的视线通廊,重点控制沿海的城市天际线……”。部门规范性文件如《住房和城乡建设部关于保持和彰显特色小镇特色若干问题的通知》(建村[2017]144号)“(一)顺应地形地貌。小镇规划要……彰显优美的山水格局和高低错落的天际线。”党内规范性文件如中共中央、国务院关于对《北京城市副中心控制性详细规划(街区层面)(2016年-2035年)》的批复中“注重……城市天际线等各方面管控……”
      [38]傅玲静:《台北的天空,谁的天际线?——都市计划奖励容积与保护规范/最高行100裁1904裁判评析》,载《台湾法学杂志》(2011年),第185期,第197页。
      [39]张金鹗:《张金鹗的都市更新九堂客》,方智出版社2011年版,第3页。
      [40]包括短期性城市发展计划和政策,如“台北好好看”专项容积奖励,是指“符合台北好好看计划之规定而核准的建筑容积奖励。”参见张杏端:《都市更新解析》,自版发行,2011年版,第123页。
      [41]参见本案当时适用的“都市更新条例”第44条、以及由“都市更新条例”第44条第3项授权制定的“都市更新建筑容积奖励办法”第7条,“更新单元之整体规划设计对于都市环境品质、无障碍环境、都市景观、都市防灾、都市生态具有正面贡献,或采智慧型建筑设计,其标准高于都市计划、消防、建筑及其他相关法令规定者,得给予容积奖励,其奖励额度以法定容积百分之二十为上限。但配合度是发展特殊需要而留设的大面积开放空间、人行步道及骑楼,其容积奖励额度不在此限。”
      [42]“地方政府基于政策考量给予建筑者大量容积奖励,仅台北市近五年来就核发约76,746坪容积奖励,相当于2.5座‘101大厦’”,参见方玮晨著:《都市更新制度模式与法理分析》,元照出版社2015年版,第87页。
      [43]本案中八家抗告组织分别为“专业者都市改革组织”“师大礼居大厦管理委员会”“丽水环境促进大联盟”“嘉新丽水花园丽水区管理委员会”“师大雅砌管理委员会”“丽水美树管理委员会”“丽水松园管理委员会”“台湾油杉小区发展协会”,自然人抗告人由王俐欣等组成。参见判决“抗告人”“代表人”“共同诉讼代理人”条目。
      [44]关于“抗告诉讼”的理论介绍,参见陈清秀:《行政诉讼法》,元照出版社2014年版,第745-750页。
      [45]参见判决“主文”部分。
      [46]参见台湾地区“诉愿法”第1条第1项,“人民对于中央或地方机关之行政处分,认为违法或不当,致损害其权利或利益者,得依本法提起诉愿。”
      [47]司法院释字第469号理由书指出,“如法律已明确规定特定人享有权利,或符合法定条件的“可得特定”之人有权向行政机关要求一定作为的请求,其规范目的明确指向个人利益。如法律虽然是为了公共利益或一般国民福祉而作规定,但就法律整体结构、适用对象、所欲产生的规范效果及社会发展因素等综合判断,可以得知法律亦有保障特定人的意旨存在时,就应当允许其依法提起行政救济的权利。”469号解释理由书地位类似于刘广明案在我国行政诉讼中的意义,它正式开启了司法实务对保护规范理论的司法适用,是台湾地区学理和实务判决中援引保护规范理论的主要制度依据。
      [48]参见台湾地区“诉愿法”第18条,“自然人、法人、非法人之团体或其他受行政处分之相对人及利害关系人得提起诉愿。”
      [49]参见台湾地区“行政诉讼法”第4条第1项,“人民因中央或地方机关之违法行政处分,认为损害其权利或法律上之利益,经依诉愿法提起诉愿逾三个月不为决定,或延长诉愿决定期间逾两个月不为决定者,得向高等行政法院提起撤销诉讼。”
      [50]“台北市都市更新单元规划设计奖励容积评定标准”第2条:“更新单元规划设计之奖励容积,依下列规定核计:奖励容积评定因素:一、考量与邻近地区建筑物之量体(体量)、造型、色彩、座落方位相互调和之建筑设计……”
      [51]高雄高等行政法院97年度诉字第198号判决。
      [52]需要注意的是,“法律上的利益”是台湾地区在1998年修改行政诉讼法时增进法条的,将旧法中“损害其权利”扩大至“损害其权利或法律上的利益”。
      [53]参见刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书,(2017)最高法行申169号。
      [54][德]伯阳:《德国公法导论》,北京大学出版社年版,第144页。
      [55]王和雄:《公权理论之演变》,载《政大法学评论》第43期,1991年。
      [56]参见台湾地区“最高行政法院”75年判字第362号判决。
      [57]参见台湾地区“最高行政法院”98年度判字第318号判决。
      [58]法教义学是一般适用的原理,而区别于个案“决疑术”(Kasuistik),参见雷磊:《法教义学观念的源流》,载《法学评论》2019年第2期。
      [59]赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。
      [60]参见刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书,(2017)最高法行申169号。
      [61]参见杨建顺教授观点,连“土地承包经营权人都不保护”的质疑。参见杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,载《检察日报》2019年4月24日,第7版。
      [62]李建良:《行政法基本十讲》,元照出版社2014年版,第297页。Befugnis是指“经适当授权的、有权限的、有资格的”。参见周恒祥编著:《德汉法律词典》,Duncker&Humbolt,Berlin,Aufl.2017,S.3.Klagebefugnis根据德语字面意思直译为“诉讼资格”,刘飞教授则将其意译为“原告资格”,参见刘飞:《行政诉讼类型化制度探析——德国法的视角》,载《法学》2004年第3期。
      [63]将德国行政诉讼法中的Zulassigkei译为“适法性”是多部教材和文献的共识,但对于中国法官而言,这一表述并不易于理解,而且容易与我国语境中的“合法性”混淆。根据德汉法律词典,该词确实翻译为“适法性”,但从其词源“zulassen”来看,其本意主要是“准许”“许可”“准入”。所谓“适法性”的准确理解应是“准入权”。参见周恒祥编著:《德汉法律词典》,Duncker&Humbolt,Berlin,Aufl.2017,S.331.
      [64]根据德汉法律词典,“Begründheit”一般翻译为“诉的理由具备性”,固然是按照德语原意字面直译的,但在我国语境中仍有“不知所云”之感。Begründheit的动词形式begründen,是提出理由进行论证的意思,强调有根据的论证,有足够的理由支持而“可证成”。参见周恒祥编著:《德汉法律词典》,Duncker&Humbolt,Berlin,Aufl.2017,S.39.
      [65][德]弗里德赫尔姆·胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》(第5版),法律出版社2003年版,第190页。
      [66]德国《联邦行政法院法》第113条规定,若行政行为已执行完毕,行政法院可以撤销该行政行为。Vgl.VwGO§113.结果除去请求权的构成要件一般为四个:(1)原因行为违法;(2)直接侵害相对人利益;(3)侵害状态持续存在;(4)被害人不是损害发生的主要过失责任者。参见吴庚:《行政争讼法论》,1995年版,第129页。
      [67]Vgl.EyermannFr?hler,Verwaltungsgerichtsordnung,S198.
      [68]Menger,SystemdesverwaltungsgerichtlichenRechtsschutzes,S165.
      [69][法]JeanMarieWoehrling:《法国行政诉讼制度》,载全国人大法工委编:《中国行政诉讼法:比较研究文集(2003)》,中国致公出版社2005年版,第62-63页。
      [70]参见巴黎第二大学皮埃尔·德沃维教授2014年10月13日在中国政法大学的主题讲座:《行政诉讼:主观之诉or客观之诉?——法国越权之诉主观化改造》,第78期法治政府论坛,法治政府网,http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1223/4292.htm,2019年10月1日访问。
      [71]Vgl.P.Laband,DasStaatsrechtdesDeutschenReiches,5Aufl.,Bd.3(1913),S.377f.
      [72][日]佐藤幸治:《现代国家と司法权》,有斐阁1988年版,第67-82页。
      [73]Vgl.Mei?,ZumVerh?ltnisvonZivilprozessundVerwaltungsprozess,ZZP,Bd.67(1954),S.175.
      [74]批评者认为,适用“保护规范理论”对导致原告资格认定中的不当限缩,与“利益不明时推定为个人利益”做法不相符合。参见成协中、李洪雷教授的观点,参见王心禾:《学术、司法的互动与接纳》,载《检察日报》2019年8月14日,第3版。
      [75][德]弗里德赫尔姆·胡芬:《行政诉讼法》(第5版),莫光华译,法律出版社2003年版,第32-33页,第37页。
      [76]赵宏:《诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性》,载《环球法律评论》2012年第6期。
      [77][德]弗里德赫尔姆·胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》(第5版),法律出版社2003年版,第242页。
      [78]刘飞:《行政诉讼类型制度探析》,载《法学》2004年第3期。
      [79]参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01行终658号行政裁定书。
      [80]参见北京市第一中级人民法院(2018)京01行终899号行政判决书。
      [81]参见丁国民、马芝钦:《行政诉讼中原告“利害关系”的司法审查新标准——以“保护规范理论”的规范化适用为中心》,载《河北工业大学学报》(社会科学版)2020年第1期。
      [82][德]卡尔·拉伦次著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2005年版,第112-113页。
      [83]陈清秀:《行政诉讼法》,元照出版社2014年版,第259页。
      [84]李建良:《行政基本六法——法规判解辑要》,新学林出版社2014年版,G-006页,“行政诉讼法第四条观念图解”。。
      [85][德]康德著,许景行译:《逻辑学讲义》,商务印书馆2016年版,第86页。
      [86]Vgl.HartmutBauer,VerwaltungsrechtlehreimUmbruch?RechtsformenundRechtsverh?ltnissealsElementeeinerzeitgem?ssenVerwaltungsrechtdogmatik,DieVerwaltung25(1992),S.309.
      [87]刘作翔:《案例指导制度的定位及相关问题》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期。

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