《民法典》物权编的二十项重大变化
2020/6/16 8:27:44  点击率[418]  评论[0]
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    【学科类别】物权;民法典
    【出处】利眼观察(chen_zhao_li)
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】《民法典》第二编“物权”在现行物权法的基础上,进一步完善了物权法律制度。通过与《物权法》等有关法律规定、司法解释对比,笔者总结了《民法典》物权编的二十项重大变化。
    【中文关键字】民法典;物权编;物权法;重大变化
    【全文】

      《民法典》物权编在现行物权法的基础上,按照党中央提出的完善产权保护制度,健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求,结合现实需要,进一步完善了物权法律制度。
     
      1.关于所有权。
     
      (1)改变了遗赠物权变动规则。
     
      《物权法》第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
     
      《民法典》第二百三十条因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。
     
      通过对比可知,《民法典》物权编删除了受遗赠时物权发生变动的规定,将遗赠与继承的法律效果相区分。受遗赠的,应当按照法律规定完成物权变动公示(登记或者交付)后才能发生物权变动的效力。
     
      (2)修改业主大会的议事规则,适当降低决议通过门槛。
     
      《物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定:
     
      (一)制定和修改业主大会议事规则;
     
      (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;
     
      (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
     
      (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
     
      (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;
     
      (六)改建、重建建筑物及其附属设施;
     
      (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
     
      决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
     
      《民法典》第二百七十八条下列事项由业主共同决定:
     
      (一)制定和修改业主大会议事规则;
     
      (二)制定和修改管理规约;
     
      (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
     
      (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
     
      (五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;
     
      (六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;
     
      (七)改建、重建建筑物及其附属设施;
     
      (八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;
     
      (九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
     
      业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
     
      第二百八十一条建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。
     
      紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。
     
      实践中,业主大会成立难、公共维修资金使用难等问题普遍存在。因此,《民法典》物权编在现行物权法规定的基础上,进一步完善了业主的建筑物区分所有权制度,第二百七十八条适当降低业主共同决定事项,特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛,并在第二百八十一条第二款增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。
     
      (3)完善按份共有人优先购买权的行使规则。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2016〕5号)
     
      第九条共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时,其他按份共有人主张优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。
     
      第十条物权法第一百零一条所称的“同等条件”,应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
     
      第十一条优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:
     
      (一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;
     
      (二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;
     
      (三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;
     
      (四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。
     
      第十二条按份共有人向共有人之外的人转让其份额,其他按份共有人根据法律、司法解释规定,请求按照同等条件购买该共有份额的,应予支持。
     
      其他按份共有人的请求具有下列情形之一的,不予支持:
     
      (一)未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买,或者虽主张优先购买,但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求;
     
      (二)以其优先购买权受到侵害为由,仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。
     
      第十三条按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。
     
      第十四条两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。
     
      《民法典》第三百零六条按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。
     
      两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。
     
      与《物权法》相比,《民法典》第三百零六条进一步细化了按份共有人优先购买权的行使规则。但是,与物权法解释(一)第9条至第14条有关按份共有人优先购买权的规定相比,《民法典》第三百零六条似乎过于简单、含糊,未区分按份共有人之间转让和按份共有人向共有人之外的人转让的情形,合理期限不明确,且继承、遗赠等非交易情形是否适用,是否为有意推翻物权法解释(一)的有关规定,不得而知。
     
      (4)遗失物的所有权灭失期限由六个月延长至一年。
     
      《物权法》第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。
     
      《民法典》第三百一十八条 遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的,归国家所有。
     
      通过对比可知,《民法典》将遗失物的所有权灭失期限由六个月延长至一年,自公安等有关部门发布招领公告之日起算。
     
      (5)新增添附制度,但是归属判定规则不明。
     
      《物权法》在所有权取得的特别规定中,并没有规定添附的取得方式。《民法典》物权编新增了添附制度,第三百二十二条规定,“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。”
     
      添附作为所有权的一种特别取得方式,是非基于民事法律行为的物权变动,应由法律明确规定所有权的归属。但是,《民法典》仅仅规定添附物归属的一般原则,而没有规定添附物归属的具体规则,令人费解!
     
      2.关于用益物权。
     
      (6)删除了特殊林木的林地承包期延长规定。
     
      《物权法》第一百二十六条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
     
      前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
     
      《民法典》第三百三十二条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。
     
      前款规定的承包期限届满,由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。
     
      经对比可知,《民法典》删除了《物权法》有关“特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”的规定,林地的承包期最长为七十年。
     
      (7)住宅建设用地使用权自动续期费用悬而未决,授权法律、行政法规规定。
     
      《物权法》第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。
     
      非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。
     
      《民法典》第三百五十九条住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。
     
      非住宅建设用地使用权期限届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。
     
      通过对比可知,住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期是否需要缴纳费用依然悬而不决,留待日后法律、行政法规予以规定。
     
      (8)创设新型用益物权“居住权”。
     
      为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求,第二编第十四章单独一章增加规定“居住权”这一新型用益物权,明确居住权原则上无偿设立,居住权人有权按照合同约定或者遗嘱,经登记占有、使用他人的住宅,以满足其稳定的生活居住需要。
     
      《民法典》第十四章 居住权
     
      第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。
     
      第三百六十七条 设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
     
      居住权合同一般包括下列条款:
     
      (一)当事人的姓名或者名称和住所;
     
      (二)住宅的位置;
     
      (三)居住的条件和要求;
     
      (四)居住权期限;
     
      (五)解决争议的方法。
     
      第三百六十八条 居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
     
      第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。
     
      第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。
     
      第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。
     
      (9)增加土地经营权的规定。
     
      《民法典》第三百三十九条 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
     
      第三百四十条 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。
     
      第三百四十一条 流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
     
      锚点《农村土地承包法》(2018年12月29日修正)第三十六条承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。
     
      第三十七条土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。
     
      第四十一条土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。
     
      《民法典》新增的第三百三十九条至第三百四十一条主要来源于2018年12月29日修正的《农村土地承包法》第三十六条、第三十七条、第四十一条的规定,增加了土地经营权的规定,这是落实农村承包地“三权分置”改革的要求,对土地承包经营权的相关规定作了完善。存在疑问的是,土地经营权究竟是一种债权还是物权?是不是流转期限为五年以上的为物权,流转期限不足五年的为债权?令人难以理解。从篇章安排来看,《民法典》似乎并未将土地经营权直接确认为一种新型的用益物权。
     
      (10)删除耕地使用权不得抵押的规定。
     
      《物权法》第一百八十四条 下列财产不得抵押:
     
      (一)土地所有权;
     
      (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
     
      (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
     
      (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
     
      (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
     
      (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
     
      《民法典》第三百九十九条下列财产不得抵押:
     
      (一)土地所有权;
     
      (二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;
     
      (三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;
     
      (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
     
      (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
     
      (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
     
      通过对比可知,《民法典》删除了耕地使用权不得抵押的规定,以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。
     
      3.关于担保物权。
     
      (11)扩大担保合同的范围,承认非典型担保合同。
     
      《物权法》第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
     
      担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
     
      《民法典》第三百八十八条设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。
     
      担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
     
      通过对比可知,《民法典》对担保合同的范围作了界定,明确承认其他具有担保功能的合同,包括但不限于:融资租赁合同、保理合同、所有权保留合同。
     
      需要注意的是,实践中广泛存在的让与担保交易,《民法典》中并未直接规定,应当会继续按照《九民会纪要》所确定的规则予以认定。
     
      (12)简化锚点抵押合同和质押合同的一般条款。
     
      《物权法》第一百八十五条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
     
      抵押合同一般包括下列条款:
     
      (一)被担保债权的种类和数额;
     
      (二)债务人履行债务的期限;
     
      (三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
     
      (四)担保的范围。
     
      第二百一十条 设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
     
      质权合同一般包括下列条款:
     
      (一)被担保债权的种类和数额;
     
      (二)债务人履行债务的期限;
     
      (三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
     
      (四)担保的范围;
     
      (五)质押财产交付的时间。
     
      《民法典》第四百条设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
     
      抵押合同一般包括下列条款:
     
      (一)被担保债权的种类和数额;
     
      (二)债务人履行债务的期限;
     
      (三)抵押财产的名称、数量等情况;
     
      (四)担保的范围。
     
      第四百二十七条设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。
     
      质押合同一般包括下列条款:
     
      (一)被担保债权的种类和数额;
     
      (二)债务人履行债务的期限;
     
      (三)质押财产的名称、数量等情况;
     
      (四)担保的范围;
     
      (五)质押财产交付的时间、方式。
     
      通过对比可知,《民法典》简化了的抵押合同和质押合同的一般条款,不再要求对质量、状况、所在地、所有权归属等内容进行约定。
     
      (13)完善了流抵押、流质的有关规定。
     
      《民法典》第四百零一条抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
     
      第四百二十八条质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。
     
      《物权法》第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
     
      第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
     
      《担保法》第四十条订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
     
      第六十六条出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
     
      债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
     
      第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押。
     
      通过对比可知,《担保法》《物权法》明文禁止流抵押、流质条款,但是未规定相应的法律后果,而通过司法解释予以明确。《民法典》第四百零一条、第四百二十八条对流抵押、流质条款表述作了调整。有人据此解读为《民法典》取消流抵押、流质的禁止性规定,笔者认为这种解读有所不当。二者的表述虽然不同,但是从规定的法律后果来看依然禁止流抵押、流质条款,本质并无不同。
     
      (14)完善“抵押不破租赁”的规则,锚点确立了“出租在先+转移占有”的双重条件。
     
      《物权法》第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
     
      《民法典》第四百零五条抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
     
      通过对比可知,《物权法》规定在先租后抵的情况下,抵押不破租赁的原则,但是因为该规定存在漏洞,实践中会发生抵押人与第三人倒签租赁合同、损害抵押权人利益的情形。为了克服这种弊端,《民法典》确立了“出租在先+转移占有”的双重条件有助于预防这种不诚信行为。这也要求债权人在设定抵押时应当至抵押财产所在地确认抵押财产是否处于出租状态并采取拍照等方式予以固定,以免处置抵押财产时受到不利影响。
     
      (15)改变抵押财产转让规则,确认抵押权的追及效力。
     
      《物权法》第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
     
      抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
     
      《民法典》第四百零六条抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
     
      抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
     
      通过对比可知,关于抵押财产的转让规则,《民法典》恢复了传统学说理论观点,改变了《物权法》的不当规定,明确规定抵押人可以转让抵押财产,无需征得抵押权人同意,并确认了抵押权的追及效力。当然,《民法典》尊重当事人的意思自治,允许当事人对于抵押人是否可以转让抵押财产另行约定,在实务操作中务必予以注意。
     
      (16)明确实现担保物权的统一受偿规则。
     
      《物权法》第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
     
      (一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
     
      (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
     
      (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
     
      《民法典》第四百一十四条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
     
      (一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;
     
      (二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;
     
      (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
     
      其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。
     
      通过对比可知,《民法典》修改了两处:(1)删去了第1款第(一)项后句“顺序相同的,按照债权比例受偿”,因为在统一的电子化登记系统之中,各抵押权之间的登记先后可以明确地确定,已无“顺序相同”的情形;(2)新增了第2款,只要是可以登记的担保物权,均可适用这一优先顺位规则,明确实现担保物权的统一受偿规则。
     
      (17)确立同一财产上抵押权、质权并存时的清偿规则。
     
      《民法典》第四百一十五条同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第七十九条同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
     
      同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。
     
      最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)65.【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的,应当参照适用《物权法》第199条的规定,根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序:质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的,按照公示先后确定清偿顺序;顺序相同的,按照债权比例清偿;质权有效设立,抵押权未办理抵押登记的,质权优先于抵押权;质权未有效设立,抵押权未办理抵押登记的,因此时抵押权已经有效设立,故抵押权优先受偿。
     
      根据《物权法》第178条规定的精神,担保法司法解释第79条第1款不再适用。
     
      通过对比可知,《物权法》未就同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序作出规定,担保法司法解释第79条对同一财产上抵押权、质权、留置权并存时的清偿顺序作了明确规定。但是,《九民会纪要》(法〔2019〕254号)提出,根据《物权法》第178条规定的精神,担保法司法解释第79条第1款不再适用,应当按照公示先后确定清偿顺序。《民法典》基本采纳了《九民会纪要》的观点,并据此作出了明文规定。
     
      (18)新增购买价款抵押权的超级优先效力。
     
      《民法典》第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。
     
      《民法典》移植美国法上的“价金债权担保优先权”,在买受人已经存在第三百九十六条规定的浮动抵押情形下,赋予了购买价款抵押权以超级优先效力,是登记在先规则的一种例外,目的在于充分保障出卖人的价款债权。该规定据说是《民法典》中最难懂的一个条款。存在疑问的是,创设该规定有无必要?有何理论基础?笔者认为,创设该规定纯属画蛇添足,缺乏理论依据,完全可以通过所有权保留制度来实现该条款的立法目的。
     
      当然,既然《民法典》已经创设该规定,对于出卖人来说,在买受人付清全部价款前,除了约定所有权保留外,又多了一种选择,可以对标的物设定抵押权。
     
      (19)扩大了集体所有土地的使用权的抵押范围。
     
      《民法典》第四百一十八条 以集体所有土地的使用权依法抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
     
      《物权法》第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
     
      通过对比可知,除了第三百九十九条规定的宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押的外,《民法典》删除了《物权法》仅允许几种特定的集体所有土地的使用权可以抵押的限制,为农村集体经营性建设用地入市改革留下空间。
     
      (20)完善了抵押财产被查封、扣押情形下最高额抵押的债权确定时间点。
     
      《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(自2005年1月1日起施行,2008年12月16日修正)第二十七条人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
     
      《物权法》第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
     
      (一)约定的债权确定期间届满;
     
      (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
     
      (三)新的债权不可能发生;
     
      (四)抵押财产被查封、扣押;
     
      (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
     
      (六)法律规定债权确定的其他情形。
     
      《民法典》第四百二十三条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
     
      (一)约定的债权确定期间届满;
     
      (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
     
      (三)新的债权不可能发生;
     
      (四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;
     
      (五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;
     
      (六)法律规定债权确定的其他情形。
     
      通过对比可知,依据《物权法》第二百零六条第四项规定,抵押财产被查封、扣押的,最高额抵押的抵押权人的债权就确定了,并未设定通知抵押权人的要件,对抵押权人明显不利,有失公允,明显为立法漏洞,司法实践中存在较大争议,“同案不同判”的现象较为严重。为了缓和二者的矛盾,最高人民法院在福建上杭农村商业银行股份有限公司与王光执行分配方案异议之诉一案作出的(2018)最高法民终787号民事裁定中提出,“《物权法》第二百零六条与《查扣冻规定》第二十七条的规定并不冲突,《物权法》第二百零六条是对最高额抵押权所担保债权确定事由作出的规定,即出现该条规定的几项事由时,最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件;而《查扣冻规定》第二十七条则是对最高额抵押债权数额的确定明确了具体的时间节点,即最高额抵押权担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知时或从抵押权人知悉抵押物被查封的事实时起不再增加,可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。既有债权数额确定的原因事由,又有债权数额确定的时间节点,《物权法》与《查扣冻规定》的规定结合起来就解决了何事、何时最高额抵押债权数额确定这一问题。设定最高额抵押权主要目的是为连续性融资交易提供担保,提高交易效率,若在贷款还款没有异常情况下,要求最高额抵押权人在每次发放贷款时仍要对借款人或抵押物的状态进行重复实质审查,则有违最高额抵押权设立的立法目的。因此,最高额抵押债权数额的确定应当以人民法院查封抵押物且抵押权人收到人民法院通知时为准更为合理。”
     
      《民法典》修复了《物权法》第二百零六条第四项的立法漏洞,将抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押作为最高额抵押的债权确定时间点,更为合理。

    【作者简介】
    陈召利,东南大学法学硕士,二级律师,江苏云崖律师事务所合伙人,2017年、2018年均被无锡市律师协会评为无锡市优秀专业律师(公司法类),2017年被江苏省律师协会授予江苏省优秀青年律师,被无锡市司法局、共青团无锡市委员会、无锡市律师协会授予无锡市“十佳”青年律师荣誉称号;入选江苏省律师协会PPP律师人才库(2018)和江苏省财政厅PPP专家库(2019)。

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