网红经济新风口下,律师如何处理MCN与网红间的常见纠纷?
2020/6/11 10:58:01  点击率[14]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】律师
    【出处】 微信公众号:新则
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】2016年也被称为“互联网直播元年”,以后,越来越多的年轻人加入网红行列。作为网红孵化器的MCN(Multi-Channel Network)也如雨后春笋不断涌现,几乎90%头部网红被头部MCN收入囊中。随着市场竞争不断加剧,MCN与网红之间原本相互依存的关系也产生了新问题。针对MCN与网红之间常见的收益分配、账号归属、竞业限制、网红跳槽等法律问题,本文进行了深入分析,并给出了相关建议及解决方案。
    【中文关键字】网红经济;MCN;纠纷;律师
    【全文】

      一、MCN与网红的法律关系
     
      实践中MCN与网红之间达成的协议名称各式各样,须分类观之。如果是达人网红,以《XX经纪协议》、《XX合作协议》居多。这类合同的性质该如何认定?
     
      多数法院认为,该类合同属于“包含商业运作、包装、推广等多方面内容,具有居间、代理、行纪、著作权、肖像权”等多种法律关系,属于综合性合同。
     
      如果是孵化网红,多数须在MCN办公室开展直播工作,遵守MCN的规章制度,在创作的时间、地点、内容上受到MCN的约束,应当认定为劳动关系。
     
      二、收益分配纠纷
     
      实践中MCN与网红的收益分配形式与创作内容密切相关。
     
      1. 带货直播
     
      如果是带货直播(如淘宝直播),大部分以销售额为基数计算收益。淘宝直播可以准确统计直播期间的销售额,一般不存在太多争议。此类争议主要发生在MCN与品牌方之间。
     
      由于佣金提成比例根据销售额逐步提高,品牌方与MCN签订服务合同时未能预料到销售额上升速度,无法承担过高的佣金陷入“卖越多亏越多”的尴尬境地,被迫中止合同要求降低佣金提成比例。
     
      而MCN的主要收益在于销售额提升的服务后期,品牌方中止合同将导致MCN与网红的利益严重受损。为了避免品牌方肆意毁约,建议MCN与品牌方的服务合同中,对于品牌方单方解除合同造成的可得利润损失约定明确的计算方式,以约束品牌方履行合同。
     
      2. 内容创作
     
      如果是内容创作(如抖音短视频),大部分以“粉丝增长数”或“广告费用”计算收益。“粉丝增长数”的弊端在于“僵尸粉”无法统计,而且不能发挥现有IP的作用,品牌方一般较少采用。
     
      “广告费用”的弊端在于网红无法核实准确数据,只能依赖于MCN的披露,存在MCN瞒报、低报侵害网红利益的可能性。
     
      3. 非带货直播
     
      如果是非带货直播(如游戏直播),大部分以“礼物收取金额”计算收益,不存在任何纠纷。该类直播与粉丝的互动性最强,主播通常以发放福利(甚至是游戏几率)为由开启礼物抽奖,实质上构成网络赌博。此时MCN为了抽成往往“睁一只眼闭一只眼”,存在刑事犯罪的法律风险。
     
      此外,还有以“业务利润”为基数计算收益的,此类标准过于模糊无法计算,不建议(尤其是网红)采用此类计算方式,最好再约定每月保底收益,避免MCN怠于提供资源导致利益受损。
     
      三、竞业限制纠纷
     
      在合作期间内,无论是达人网红还是孵化网红,MCN均可通过独家合作约定或规章制度的方式要求其履行竞业限制义务。
     
      如果网红违反此项义务,根据《民事诉讼法》第一百条之规定,MCN可通过诉前行为保全的方式予以救济,司法实践中已有相关的案例(如(2015)鄂武东开执保字第00098号裁定书)。那么在合作终止后,MCN是否可要求网红履行竞业限制义务?
     
      如果双方是劳动关系,MCN与网红签订竞业限制协议并支付补偿金后,网红应当履行竞业限制义务无疑问;如果双方是合作关系,网红在何种条件下需履行竞业限制义务,目前仍未有法院案例予以说明。
     
      笔者认为此类约定限制了网红自由择业的权利,如果MCN要对网红作出此类限制,应当支付相应的对价,否则对网红来讲显失公平。
     
      建议MCN在合同中约定优先续约的权利,来延长双方的合作期限,避免网红跳槽导致利益受损;或者在合同中约定MCN支付的服务费包含了网红离职后竞业限制的补偿金,也可能得到法院的支持。
     
      针对孵化网红,存在品牌方高价从MCN挖人的风险。故MCN应当在服务合同中明确约定品牌方不得接受MCN的网红及运营人员入职,否则应当承担违约责任。
     
      四、账号归属权纠纷
     
      新媒体账号是MCN的核心资产,是利润的主要来源。现行《民法总则》第127条确立了新媒体账号的财产权属性。达人网红可能在合作前已经拥有高粉丝量的新媒体账号,或者在合作后MCN重新为其注册账号,那么网红离职后上述账号应当归谁所有?
     
      实践中一般在合同中约定上述账号均归MCN所有并使用,那么该类约定能否得到法院的支持?各地法院观点不一。
     
      广州市天河区人民法院在(2017)粤0106民初9060号民事判决中认为,MCN为网红注册的账号所有权和使用权归属于MCN;沐阳县人民法院在(2018)苏1322民初15861号民事判决书认为,新媒体账号以网红的名义开通,带有明显的人身属性。虽然合同中约定账号的所有权、使用权、收益权归MCN,但是网红处于缔约的弱势地位,故MCN无权要求网红交付账号。
     
      笔者认为,在法律无明文规定的情况下,该类纠纷处理应当以合同约定为准,适当兼顾网红的利益。如果是MCN为网红开通的新媒体账号,或者网红原本粉丝数量很低通过MCN粉丝数大幅度增长的账号,由于MCN为此投入大量的财力,可以约定此类账号归MCN所有。
     
      如果是达人网红已有的粉丝数量较高的账号,MCN主要利用其变现能力的,如合作结束后归MCN所有,对网红来说显失公平。至于新媒体账号实名认证如何变更的问题,上海市第一中级人民法院在(2015)沪一中民一(民)终字第2090号判决书中认为,由双方与新媒体平台按相关规定处理。
     
      但是,绝大部分新媒体平台(如抖音)目前不支持实名认证变更,若网红实名认证的新媒体账号归MCN所有,意味着网红需要借用他人身份证才能在该新媒体平台重新开立账号,可能与现有的网络实名认证制度产生冲突。
     
      五、网红跳槽纠纷
     
      MCN为扶持网红投入大量的成本,一旦网红提前跳槽,MCN的前期投入将付之东流。故MCN与网红的合同中通常约定,如果网红提前解约须赔偿高额的违约金。尽管违约金条款已经非常明确,但是仍无法得到法院的支持,成为困扰MCN的主要问题。
     
      综观上述案例,只有(2018)粤01民终13951号案件中,MCN依据合同主张的违约金得到法院的全额支持,其他案件中的违约金均被法院大幅度调整,甚至不及合同约定的5%。法院调整违约金参考的依据包括:合同的履行期限、网红所得报酬、MCN投入成本、宣传力度、网红知名度等因素。
     
      笔者多次代理一线网红与MCN进行商务谈判,MCN起草的合同中违约金动辄上千万。站在MCN的角度,互联网具有裂变效应,网红创造的价值很可能十几倍倍增。但是站在法官的角度,由于法官可能对于MCN行业不了解,故认定合同约定的违约金远超出了双方订立合同时可预见的范围,也远超出了MCN可能遭受的损失,遂依被告申请大幅度下调违约金。
     
      在(2018)粤03民终4623号、(2018)粤01民终13951号案件中,法官支持了较高的违约金。主要原因在于MCN举证了为网红所支出的成本以及合同履行完毕预期可取得的收益。如(2018)粤03民终4623号案件中,MCN 提出下列证据:
     
      1. 被告在半年内礼物收入原告可分得32.2万元,故合同履行完毕后预期收入为97.2万元;
     
      2. 已投入推广资源损失225万元;
     
      3. 文件推送及粉丝见面会价值300万元;
     
      4. 直播带宽费用77.8万元。
     
      法院综合考虑了这些费用,最终支持了300万元的违约金。建议MCN保存为网红推广所支出成本的相关证据,如书面合同、转账凭证、发票等。如果MCN无法向法官证明为网红投入的成本,则法官不可能支持高额的违约金。
     
      此外,如何证明合同约定的违约金“在双方订立合同时可预见的范围之内?”建议MCN在合同中对合作可能产生的价值及收益进行明确约定,以证明违约金符合可预见规则之约束。
     
      另外,MCN与网红能否约定惩罚性违约金?学界与实务界颇有争议。
     
      第一种观点认为,违约金是只应具有补偿性,不应具有惩罚性,违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是:惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则,同时为一方牟取不正当利益提供了条件。
     
      第二种观点认为,在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是:其一,只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行,维护交易的正常秩序。其二,违约金条款是双方当事人的自愿约定,任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款,因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三,只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为,起到充分保护守约方的利益的作用。
     
      笔者认为,由于我国法律尚未明文禁止惩罚性违约金,故MCN可以尝试在合同中约定惩罚性违约金。具体法院会如何认定,还需要更多的案例作为参考。
     
      互联网直播作为处在风口的新兴行业,诸多法律问题尚无法律明文规定或案例指引。本文是作为MCN与网红常见法律纠纷的法律建议,供MCN与网红在签约时和纠纷解决时参考使用。

    【作者简介】
    汪好朋,浙江丰国律师事务所。

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