《民法典(2020)》疏议
2020/6/11 8:37:03  点击率[31]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国法律思想史;民法典
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民法典;疏议
    【全文】

      【序】条义疏奏以闻
     
      多极化和多边主义为涛涛世界大势,昔日寰宇唯美国马首是瞻年岁一去不返。新的秩序和生活形态,需要人类构架新的规则体系。“人类的发展与和平,很大程度上将取决于全人类在法律法则上的沟通与趋同”[1]。新冠肺炎疫情,显示自然、动物和人的命运相连,新的世界需要重塑规范结构,以使人“在这种永不会消解的矛盾状态中生存发展成为可能”[2]。
     
      新时代的中国,作为基础的经济在《民法典(2020)》第二编《物权》第206条明确为“社会主义市场经济体制”。编订纂修《民法典(2020)》过程中“文化自信”寻根问祖,并面向未来“适应时代要求”。
     
      《民法典(2020)》是法典的楷模,在总结前人的立法成果和经验的基础上形成。
     
      “事实上,社会及文化的转型和技术(如辅助生殖)的进步无时不在推动着民法在该领域内作出改变”[3],“在近36年中世界发生了变化,我们自己也随着世界改变了许多”[4],书籍“在改版的过程中就已经过时了”[5]。
     
      法典亦有公布的过程中就已经过时之虞。对法典进行逐条逐句解释乃有司之权,庶民对《民法典(2020)》注释,仅为研究和讨论之用。
     
      皇皇巨著《民法典(2020)》共计1260条,“非经几代人的努力不能见成效,但又是亟需的学术积累。我们希望能从细小处着手,为这一项事业添砖加瓦”[6],纵倾敝人全部所学疏议,难免遗不完美之处,期盼全国的法律人共同关心、浇灌民法典的园地,让中国《民法典》常青于世。
     
      第 一 编  总则
     
      第一 章   基本规定
     
      1.  第五条 【自愿原则】
     
      《民法典(2020)》第五条规定的【自愿原则】,实践中应当在私人自由和国家干预之间维持平衡。强制缔约和契约禁止作为国家介入的手段,应当坚持“具体问题具体分析”的方法。
     
      《民法典(2020)》第494条【国家计划合同】属于强制缔约。第六章第三节“民事法律行为的效力”,特别的需要关注第146、148、149、150、153、154和第147、151条。
     
      《民法典(2020)》有别于《合同法(1999)》,不再仅限于合同“无效”(第52条)和“可变更或者撤销”(第54条),而是囊括民事法律行为。
     
      虚假表示与隐藏行为(146)、违反强制性规定;违背公序良俗(153)、恶意串通(154)为无效的民事法律行为。
     
      原属“合同无效”的欺诈(148)、第三人欺诈(149)、胁迫(150)属“可变更或者撤销”;“重大误解”(147)、乘人之危导致的显失公平(151)归为“可撤销”。
     
      只有第533条【情势变更】条款规定“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。
     
      《民法典(2020)》不再保留《合同法(1999)》第54条第3款“当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销”。
     
      2.  第九条【生态文明原则】
     
      “生态文明还是个新生事物,有许多与之相关的名词、概念、提法等不被人们所了解、所熟知,甚至还有一些误解、错解”[7],《生态文明关键词》一书“直接而全面地解析了生态文明的丰富内涵和生态文明建设的重要内容。”[8]
     
      3.  第十二条【民法的地域效力】
     
      《民法总则(2017)》第12条和《民法典(2020)》第12条,删除《民法通则(1986)》第8条“本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”
     
      第二 章   自然人
     
      4.  第十四条【民事权利能力平等】
     
      该条寥寥数语实为自然人生存的根基。权利能力赋予自然人在社会和经济生活中进行民事行为,获取生存生活资料维系生存提供可能。《民法典(2020)》再次重申“民事权利能力平等”,既原则性承认人类平等和尊严,亦为人类平等和尊严提供法律保障。
     
      5.  第十八条【完全民事行为能力人】
     
      “行为能力”的基础标准是自然人的“年龄”。《民法典(2020)》第17、18、19条规定了三个年龄,18岁、16岁和8岁。将“年龄”作为判断自然人识别能力和判断能力,具有客观性,以客观标准评估自然人构建合理意思的能力恰当。
     
      应当注意,《民法典(2020)》第144条规定【无民事行为能力人实施的民事法律行为】和第145条规定【限制民事行为能力人实施的民事法律行为】归入第六章“民事法律行为”第三节“民事法律行为的效力”,这造成体系上的不协调。
     
      《民法典(2020)》第二章“自然人”第一节“民事权利能力和民事行为能力”应当进行分割,仅为“民事权利能力”,将“民事行为能力”的条款放入第六章。
     
      第三 章   法人
     
      《民法通则(1986)》第三章,将“法人”分为“企业法人”,“机关、事业单位和社会团体法人”和“联营”。
     
      《民法典(2020)》第一编第三章将“法人”分为“营利法人”、“非营利法人”和“特别法人”。
     
      第四 章   非法人组织
     
      6.  第一百零二条【非法人组织的概念】
     
      《民法通则(1986)》将“个人合伙”作为第二章“公民(自然人)”的第五节。《民法典(2020)》第102条第2款规定,非法人组织包括“合伙企业”,另在《民法典(2020)》第三编“合同”第二分编中增加第二十七章“合伙合同”。
     
      第五 章   民事权利
     
      该章起于第109条,止于132条,混合了“权利”和“权利客体”。
     
      “权利”乃法律为满足自然人利益而设置,如人格权(109、110、111),亲属家庭权(112),财产权(113、123、125、127),请求权(118、119、120、121、122);“权利客体”系由法律制度分配给自然人,并由自然人支配。
     
      权利客体一般包括动产和不动产(114、115、116、117)及其权利。
     
      7.  第一百一十三条【财产权受法律平等保护】
     
      “财产”在《民法典(2020)》中被用到237次,《民法典(2020)》主要从“财产权利”和“财产权益”[9]角度区分“财产”。但是,第113条仅言明“财产权利”受法律平等保护,易造成“财产权益”被排斥的误解。
     
      我们需要在概念层面区分法律上的“财产”和生活上的“财产”。法律上的“财产”指具有货币价值的权利、属于特定民事主体的在概念上的集合(总和)。
     
      8.  第一百二十六条【其他民事权益】
     
      《民法典(2020)》将权利客体的收益“孳息”归入第二编“物权”第二分编“所有权”第九章“所有权取得的特别规定”第321条“孳息的归属”。
     
      9.  第一百二十九条【民事权利的取得方式】
     
      在学理上,取得方式分为“传来取得”和“原始取得”。第129条列举了4种取得方式,民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或法律规定的其他方式取得。
     
      事实行为,包括《民法典(2020)》第一编“总则”第八章下的正当防卫和紧急避险,第三编“合同”第三分编“准合同”下的无因管理和不当得利,第七编“侵权责任”下的侵权行为;第二编“物权”第二分编“所有权”第九章“所有权取得的特别规定”遗失物或漂流物拾得行为(312、314、315、316、317、318)和埋藏物或隐藏物发现行为(319)、添附行为(322)、第五分编“占有”第二十章“占有”。
     
      我们需要结合《民法典(2020)》第四编“人格权”第一章“一般规定”划定民事权利可转让的界限,如第992条【人格权不得放弃、转让、继承】。
     
      第六 章   民事法律行为
     
      10. 第一百四十条【意思表示的形式】
     
      【意思表示的形式】在意思表示的生效第137和138条之后,在体系上不佳,一般是先“形式”后“生效”。
     
      第140条【意思表示的形式】第2款规定“沉默”原则上不是意思表示。但,法律规定的“沉默”可以视为意思表示,例如,第145、171条“视为拒绝追认”、第503条“视为对合同的追认”、第1124条“视为放弃遗赠”。
     
      11. 第一百四十二条【意思表示的解释】
     
      “解释”是意义待定时探求内涵和外延的“自由裁量”方法。为避免偏见,“解释”应坚持主客观相统一的原则,对客观内容给予更重的权衡。
     
      定义目的和标准,并制定解释的依据应当在后续的实践中不断完善。具体见《民法典(2020)》第1217条【好意同乘规则】。
     
      12. 第一百六十条【附期限的民事法律行为】
     
      需要注意附条件之权利人的保护。
     
      第七 章   代理
     
      13. 第一百六十一条【代理的适用范围】
     
      新中国成立70年来,“人口再生产类型的转变导致了人口年龄结构的老化……2018年,我国65岁及以上人口比重达到11.9%,0—14岁人口占比降至16.9%,人口老龄化程度持续加深”[10],“如果按照重度失能老人占比为 2.00%的指标进行推算,2015 年全国共有重度失能老人 444 万,这些老人需要家庭和社会提供长期照护服务。”[11]
     
      基于当前中国开始步入老龄化社会的背景,保护老年人以防止法律交往中出现侵犯老年人合法权益的风险,有必要关注老年人授权代理人的情形,特别的关注《民法典(2020)》第1158条【遗赠扶养协议】,保护老年人的人身和财产权益。
     
      第八 章   民事责任
     
      14. 第一百八十二条【紧急避险】
     
      应区分防御性紧急避险和攻击性紧急避险。
     
      第九 章   诉讼时效
     
      15. 第一百八十八条【普通诉讼时效】
     
      《民法通则(1986)》第137条、《民法总则(2017)》第188条和《民法典(2020)》第188条,皆允许特殊情况下,人民法院可以延长诉讼时效期间。
     
      1998年英国法委员会在提交国会的《法律委员会咨询文件第151号》的文件中,建议“法院没有延长或排除时效期间的自由裁量权”[12],该建议后来被采纳。
     
      英国法委员会“检视所有相关时效期间的法律后建议引入一个单一的时效制度。”[13]或许值得《民法典(2020)》参考。
     
      16. 第一百九十一条【未成年人遭受性侵害的损害赔偿诉讼时效的起算】
     
      第191条规定“自受害人年满十八周岁之日起计算”,结合《民法典(2020)》第188条“诉讼时效期间为三年”推算,则受害人二十一周岁届满之日的次日起,没有《民法典(2020)》第188条第2款情况的,人民法院不予保护该受害人因未成年人期间遭受性侵害而提起的损害赔偿请求权。
     
      1998年英国法委员会在提交国会的《法律委员会咨询文件第151号》文件中,检讨了英国当下的诉讼时效法(1980年诉讼时效法案),结论是:……譬如……一个小女孩遭到她叔叔的性侵犯,而且一直持续到小女孩14岁。现在她25岁正遭受抑郁、性格障碍等病症折磨,但直到最近她才意识到可能遇到时效障碍,因为时效期间是自她年满18周岁后6年……受害人可能会因此而更为痛苦,因为她无法向故意实施侵害的行为人请求赔偿。[14]
     
      第十 章   期间计算
     
      17. 第二百零四条【期间计算方法的例外】
     
      《民法典(2020)》第201条第1款规定“开始的当日不计入”,但《民事诉讼法(2017修正)》第82条第2款和《刑事诉讼法》第105条第2款规定“不计算在期间内”的包括“期间开始的时和日”。
     
      第 二 编  物权
     
      18. 第四百二十九条【质权的设立】
     
      综合《民法典(2020)》第425条和第440条,质权分动产质权和权利质权。质权作为担保物权的一种,可以根据《民法典(2020)》第386条实现【担保财产优先受偿】。德国《民事诉讼法》第804条(3)规定“查封在先所生的质权优先于查封在后所生的质权。”[15]
     
      根据我国《民事诉讼法》第103条,“查封”仅是财产保全的一种方法,未将“查封”作为质权设立的一种方式。法释〔2016〕6号《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》“一、”也将“查封在先”和“优先债权”进行了区分表明“查封”不设立担保物权和优先权。
     
      第 三 编  合同
     
      19. 第四百九十六条【格式条款的订立要求;说明义务】
     
      “采取合理的方式提示对方”以尽到说明义务,所以,设计说明义务的“合理方式”至关重要。
     
      第 四 编  人格权
     
      20. 第九百九十五条【侵害人格权的民事责任】
     
      第185条【英雄烈士人格利益的保护】《民法典(2020)》放在第一编“总则”第八章“民事责任”,在体系上不协调,应将第185条归入第四编“人格权”第一章“一般规定”。
     
      第 五 编  婚姻家庭
     
      21. 第一千零四十五条【亲属、近亲属与家庭成员】
     
      该条未将事实婚和共同经济生活作为“准亲属关系”纳入亲属关系。
     
      在“近亲属”的范围方面,《民法典(2020)》第五编“婚姻家庭”比《刑事诉讼法》第108条(六)的范围宽。《刑事诉讼法》未将非同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女列为“近亲属”。《民法典(2020)》用“兄弟姐妹”,《刑事诉讼法》用“兄弟姊妹”,“姊妹”是兄弟和姐妹的上位概念,《刑事诉讼法》将“兄弟”和“姊妹”并列不符合逻辑。
     
      《行政诉讼法》第25条第2款“近亲属”的范围比《民法典(2020)》第1045条更宽,根据法释〔2018〕1号<最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第14条,行政诉讼中“近亲属”除《民法典(2020)》第1045条第2款罗列的自然人外,还包括“其他具有扶养、赡养关系的亲属”。
     
      第 六 编  继承
     
      22. 第一千一百四十条【作为遗嘱见证人的消极条件】
     
      该条以举例的方式罗列3类不能作为遗嘱见证人的情形,第(一)类比原《继承法(1985)》第18条(一)增加“其他不具有见证能力的人”。第(三)项的“有利害关系的人”因抽象而缺乏可操作性,缺乏标准易造成同案不同判。
     
      《行政诉讼法》第29条使用“有利害关系”,法释〔2018〕1号<最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第12条列举6种“与行政行为有利害关系”的情形。
     
      第 七 编  侵权责任
     
      23. 第一千二百一十七条【好意同乘规则】
     
      无偿搭乘人和非营运机动车人之间没有通过有效的意思表示缔结合同,非营运机动车人仅出于友好和善良而为之,无意因此受到法律上的约束而需遵守。该条“属于该机动车一方责任的”,未明确此处“责任”的含义,是机动车一方对交通事故有责任,还是机动车一方对无偿搭乘人损害有责任?
     
      德国《道路交通法》2002年8月1日生效前,事故因“不可避免的事件”所致可以排除责任。“不可避免的事件”所致是指即使尽到最大注意,但在司机没有过错和车辆没有毛病的情况下也不可能避免事故发生。
     
      德国联邦最高法院的司法解释在与机动车责任有关的责任法范围内对不可抗力所下的定义是:“非为运行本身所引起的、由外部通过自然力因素或者因第三人的行为所造成的事件,此种事件非为人的认识与经验所能预见,亦非由经济上所能承受的财力所能尽到的最大的、就是而论能够理智期待的注意所能阻止或避免,并且也非因其经常出现而应为运行人所不得不接受。”[16]
     
      参照《民法典(2020)》第1176条【自甘风险】的规定,建议在【好意同乘规则】中限定 “机动车一方”仅在“故意或者重大过失”范围内承担责任。

    【作者简介】
    唐文金,现在天津君辉律师事务所工作,南开大学法学院法学专业,主要研究方向为刑法和国际法。
    【注释】
    [1] 【德】莱因哈德·齐默曼编著,韩光明译,德国新债法  历史与比较的视角,当代德国法学名著总序,法律出版社,2019年6月出版.
    [2] 【德】莱因哈德·齐默曼编著,韩光明译,德国新债法  历史与比较的视角,当代德国法学名著总序,法律出版社,2019年6月出版.
    [3][葡]威廉.德奥利维拉,弗朗西斯科.佩雷拉.科埃略著,林笑云译,亲属法教程,中文版前言,法律出版社,2019年11月出版。
    [4][葡]威廉.德奥利维拉,弗朗西斯科.佩雷拉.科埃略著,林笑云译,亲属法教程,第二版序言,第2页,法律出版社,2019年11月出版。
    [5] [葡]威廉.德奥利维拉,弗朗西斯科.佩雷拉.科埃略著,林笑云译,亲属法教程,中文版前言,法律出版社,2019年11月出版。
    [6] [意] 马里奥·塔拉曼卡指导主编,周杰译,罗马法史纲(第二版·上卷),“西方古典学研究”总序,第2页,北京大学出版社,2019年7月出版。
    [7] 铁铮,从关键词理解生态文明,科学网,http://news.sciencenet.cn/sbhtmlnews/2018/8/338699.shtm?id=338699,最后访问日期2020-6-10。
    [8] 同上。
    [9] “财产权利”在《民法典(2020)》中被用到5次,第3、31、34、113条;“财产权益”在《民法典(2020)》中被用到5次,第43、44、186、538条。
    [10] 国家统计局人口司,人口总量平稳增长,人口素质显著提升——新中国成立70周年经济社会发展成就系列报告之二十, http://www.gov.cn/xinwen/2019-08/22/content_5423308.htm, 最后访问日期2020年6月12日。
    [11] 中国人民大学老年学研究所,《中国老年社会追踪调查》,第10页,http://class.ruc.edu.cn/index.php?r=news/newsabout&aid=7,最后访问日期2020年6月12日。
    [12] 【德】莱因哈德·齐默曼编著,韩光明译,德国新债法  历史与比较的视角,第182页,法律出版社,2019年6月出版。
    [13] 【德】莱因哈德·齐默曼编著,韩光明译,德国新债法  历史与比较的视角,第183页,法律出版社,2019年6月出版。
    [14] 【德】莱因哈德·齐默曼编著,韩光明译,德国新债法  历史与比较的视角,第182页,法律出版社,2019年6月出版。
    [15] [德]奥拉夫·穆托斯特,德国强制执行法(第二版),马强伟译,中国法制出版社,第8页,2019年12月2日出版。
    [16] 郑冲,全国人大常委会法制工作委员会,德国机动车民事责任之规定及其对我国立法的借鉴,法学杂志(2007第1期),123。

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