法律与“认知-行为”科学在美国的发展
2020/6/9 10:35:51  点击率[18]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律社会学;法律经济学
    【出处】《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期
    【写作时间】2013年
    【中文摘要】本文勾勒了法律与认知行为科学研究在美国的发展。作者认为:(1)在法律现实主义,法律与社会运动的背景下,认知行为科学作为经验研究的一翼进入法学领域,而法律经济学直接推动了其在法学界的引进;(2)法律与认知行为科学在关涉法律的人性基础问题研究,法律认知与判断研究,司法证据研究,生理心理因素与认知和行为能力关系研究等领域为法学研究带来新的知识,其中以法律认知与判断方面的知识最具影响力;(3)法律与认知-行为科学研究为美国法学研究的学术建制带来了变化,扩展了法学与社会科学的交叉研究。作者据此推测了该领域研究的发展前景。
    【中文关键字】法律;认知行为;美国
    【全文】

      本文勾勒了法律与认知行为科学研究在美国的发展。作者认为:(1)在法律现实主义,法律与社会运动的背景下,认知行为科学作为经验研究的一翼进入法学领域,而法律经济学直接推动了其在法学界的引进;(2)法律与认知行为科学在关涉法律的人性基础问题研究,法律认知与判断研究,司法证据研究,生理心理因素与认知和行为能力关系研究等领域为法学研究带来新的知识,其中以法律认知与判断方面的知识最具影响力;(3)法律与认知-行为科学研究为美国法学研究的学术建制带来了变化,扩展了法学与社会科学的交叉研究。作者据此推测了该领域研究的发展前景。
     
      法学研究与认知行为科学与有着什么样的关系?这不是一个新问题。早在20世纪90年代初,我国法学界曾颇具声势地介绍过行为法学。唯其来也疾,其去也速,相关介绍不久便销声匿迹,成熟的具体研究也未见出现。与我们这里的起伏跌宕相比,此类研究在其他国家不但在继续,借认知神经科学的推动,近年来还有了令人瞩目的发展。
     
      为什么认知行为科学会持续影响包括法学在内的社会科学?这种影响为法学带来了什么?还将怎样发展?在新的背景下,这些问题似乎有重新审视的必要。这里分享的是自己的阅读心得,一个法学行外人的心得。由于资料限制,我谈论的主要是美国的情况。
     
      一、认知行为科学何以会影响社会科学
     
      认知行为科学是探讨人类如何认识和判断,如何决策与行为的科学。它假定认知和行为是有规则的,相信这些规则可以被观察、描述、理解、预测。类似的讨论可上溯到古代哲学家那里,但采用科学方法的“认知革命”出现在20世纪五六十年代,以认知心理学、认知语言学、社会认知心理学、认知神经科学,以及计算认知科学为其基础学科。
     
      就历史演变而言,认知与行为研究并非总是并行不悖。20世纪早期,行为主义心理学曾高居心理研究的主流地位。这路研究者拒绝研究心智问题,主张只有可直接观察到的行为才是研究对象——早期的行为法学家也认同这样的看法。认知心理学反抗这样的教义,把感觉、注意、知觉、记忆、表征、推理、判断和决策等心理现象构成的信息加工过程视为研究重点。挑战且成功撼动了行为主义的统治地位。时至上世纪末,固守行为主义立场者已寥若晨星。多数研究者把对行为的观察和对心理过程的探究结合起来,相互阐发。
     
      认知行为研究采用人类和动物行为实验、心理量表和生理指标的测量、脑神经活动观察和计算机模拟等方法,属于典型的经验科学。无论在欧美国家还是我国,研究者多在心理学、工程学或医学等系科。不过,因其研究的主要对象是人类,也由于其发现对于理解社会认知与决策有着普遍意义,自成型之初,认知行为研究便开始向社会科学领域渗透。“有限理性”的提出者赫伯特·西蒙,“前景理论”的提出者丹尼尔·卡尼曼分别在1978年和2002年获得诺贝尔经济学奖,是这种渗透最显著的标志;相关研究成果在哲学、伦理学、经济学、人类学、政治学、社会学、语言学、美学、传播学、管理学和法学等社会科学领域大量涌现,是这种渗透最具现实性的体现。
     
      如此现象并不出人意料。社会科学理论,无论关注的个体行为或社会建制,均须出发于明确或隐含的有关人类认知与行为规则的基本假设,法学也难例外。例如,在制定法规的时候,决策者须拥有公众将怎样看待所定法规,该法规会怎样影响公众行为的假设,否则,法规便有无的放矢之虞。几十年来,认知行为科学不断验证或质疑既有规则假设,为重新审视过往理论,也为建构新的理论提供了启示和证据,故其向社会科学和法学的渗透势在难免。
     
      究其本质,不同门类社会科学所关注的领域虽有区别,却拥有相通的研究主旨:描述、解释、预测、调整或改变人类认知与行为。认知行为科学试图揭示和解释的恰好是认知与行为的基本规则。
     
      二、法学研究为什么会参考认知行为科学
     
      我选择从法学思潮变化——或知识史(intellectual history)——的角度来回答本节的问题,尝试解释在什么样的思潮背景下,法学开始关注认知行为科学。
     
      与其他社科门类比较,法学(主要指西方的)研究和教育传统颇为独立。按照郎戴尔(C.Langdell)在1876年的表述:“法的原则能够从司法意见书中推演而来,因此,法学者的训练应该是阅读和比较这些意见书,而意见书中所包含的那些知识便是有用的知识。”波斯纳称这种就法论法,或法条研究(doctrine scholarship)的传统为法学的“自主性”。尽管1897年霍姆斯(O.Holmes.Jr.)法官便宣称:“就对法律的理性研究而言……,未来属于那些精通统计和经济学的人,”其后二三十年间,现实并未附和他的预言。据范德贝尔大学的法学家崔西·乔治(T.George)观察:“在20世纪,当其他学科逐渐采用科学方法的时候,法学却无动于衷。物理科学和社会科学注重建立假说,使用观察和实验获得的数据来检验假说,大部分法律学术写作则相反,只关注法律问题,并用法官撰写意见书的方式来评价法律问题。”
     
      应该是与当时社会矛盾激发出的学术反思有关,大萧条前后的二三十年代,法律现实主义运动在美国登堂入室,它质疑法条研究的传统,声言要揭示法律制度的“真实”本性。虽仅十多年后便偃旗息鼓,该运动被视为对“自主性”最初但却颇为“喧闹”的反叛。五六十年代由哈特代表的法律过程研究,七八十年代的法经济学、政治学理论、道德哲学、马克思主义批判法学、种族理论、女性主义理论、文化研究、文化人类学、结构主义,法与社会运动,以及充满怀疑精神和解构杀伤力的后现代理论,纷至沓来地涌入法学领域,与那个时代美国社会的民权运动、越战危机、种族与性别冲突、校园反叛的多元化社会现实相呼应。
     
      如果用库恩的框架来解释,这种法学研究的春秋时代可能说明,传统法条研究难以充分解释美国社会中出现的许多法律现象,多种彼此竞争的新路数因此涌现出来,或竞争主流地位,或只是搅局而已。六十年代初到八十年代末的那段时间,按照波斯纳的看法,见证了法学研究“自主性”的衰落和跨学科法学研究的出现。也在这样的背景下,认知行为科学的范式进入了法学研究者的视野。部分套用了克罗金(R.Korobkint)和尤乐恩(T.Ulen)的说法——“法律与行为科学”(law and behavioral science),我把此类研究叫做“法律与认知行为科学”(law and cognitive-behavioral science,LCBS)。
     
      各类思潮对于推进(或阻碍)LCBS的作用并不相等。据加大伯克利分校法学家爱德华·卢宾(E.Rubin)观察,当时的法学家和社科研究者有很大区别。对特定问题,后者的看法虽不一致,但仍会共享一些方法乃至范式,沿循一定的因果关系链条不断积累相关发现,在具体学科或学术共同体内,形成紧密或松散的共识。相比之下,法学家却“按照多样的规范立场(normative position)来划分,彼此没有什么明显的关联”;“政治保守主义者和经济学联系起来,政治进步主义者倾向于结构主义”,“种族或性别取向研究者靠拢建构式的后现代主义,温和派则倒向阐释学,或法律与文学”;“除了明白表述其社会科学方法的法律与经济学之外,其他立场(的学派)大体上没有发展出(共识)积累的传统,各派之间有关规范理论的争论反倒是更难进行下去。
     
      与各类”主义“相比,LCBS主要凭借认知心理学、社会心理学、人类学、行为经济学乃至医学的知识,回避宏大叙事,没有明显囿于特定群体的利益诉求,且采用简化和数量化的经验研究范式,以对方法客观性的追求抑制意识形态。在知识类型和研究方法上,它有别于”自主“的法学研究传统,也有别于其他研究进路,其知识和方法可以被法条研究借鉴,也有可能渗透在多种”主义“之中——后现代主义或属例外,它似乎打算拒绝任何遵循方法规则的学术研究。在这种意义上,LCBS更适合归入所谓”经验法学研究“(Empirical Legal Study,ELS)的营垒里——虽然后者的方法和研究关注远比前者宽泛。
     
      大部分研究者相信,法律现实主义,法律与社会运动对引入ELS起到重要的推助作用。由于关注政治、社会和心理因素对司法的影响,法律现实主义运动要求学习社会科学研究成果。而经验研究是20世纪美国社会科学人所周知的重要特征。法律现实主义的这种要求因此开启了经验研究进入法学的大门。早在80年前,法律现实主义者卢埃林(K.Llewellyn)就呼吁对案例中的丰富的事实和结果做大规模质化和量化分析,以发展出”更为确定的预测“。也是在法律现实主义的大本营,耶鲁法学院,出现了最早——尽管粗糙——的ELS作品。在该运动隐退半个多世纪后,2005年,一伙从事经验研究的法学教授旧话重提,琢磨要不要竖起”新法律现实主义“的大旗。时隔三年,芝加哥大学法学院的米勒(T.Miller)和桑斯坦(C.Sunstein)明确建议:”理解正在浮现的司法行为经验研究最好的方法,是将其视为新一代法律现实主义。
     
      亦有研究者指出,当法律现实主义运动遽然退潮后,后起的法律与社会运动要求“把法律现象放在其存在的社会情境(social setting)中加以解释”。在知识和方法论上,该运动十分开放,欢迎任何帮助理解、评价法律原理、司法过程和法律社会效果的理论和方法,直到“难以形成统一分析和解释框架”的地步。因为ELS被认为能够“帮助当事人、政策制定者和社会整体了解法律系统怎样运行”,甚至具备社会批评功能,理所当然地获得了该运动的“拥抱”。
     
      在思潮变化的大图景下,似有必要更细节化地观察一下法与经济学在推动LCBS过程中的特殊作用——关于政治科学的作用在此处略而不谈,但该学科对经验方法的应用很早便引起了法学家的关注。据崔西·乔治分析,如果说法律现实主义开启了法学研究多元化的源头,后来的法经济学便是跨学科吁求的“早期传人”。我还想进一步说,法经济学的扩张对LCBS的发展有直接推动作用,虽然,二者常以彼此对立的理论面目出现。
     
      法学家借鉴经济学的原因之一,是希望藉此提高法学对行为的预测力。模仿社会科学理论的分类方式,时在芝加哥大学的桑斯坦把法学研究分为三类:实证研究(positive),关注对实际行为的理解和预测;规则研究(prescriptive),关注法律系统怎样实现社会目标;规范研究(normative),关注法律系统理应为社会做什么。在比较了法学、自然科学和社会科学的方法后,卢宾指出,法学研究传统不重视描述(descriptive)或实证研究,规则研究才是重心所在。然而,在社会科学的逻辑中,实证研究提供对行为实然状态的理解,规范研究建立应然的理想目标,规则研究寻找从实然到应然的路径。缺少对人类行为方式真实状态的理解,规范理论可能只是空中楼阁,规则设计也会沦为无的放矢。因此,描述、预测实然行为,应该是包括法学在内的社会科学研究者追求的共同目标之一。
     
      法学家们意识到:“绝大部分法规的目标都是塑造人类行为,鼓励对社会有益的行为,抑制对社会有害的行为,”“几乎所有富于意义的法学问题都要求令人满意地预测人类行为。”然而,德州大学奥斯汀分校的法学家普勒迪斯(R.Prentice)不无调侃地评论说:“在法律体制历史上的绝大部分时间里,法规被效法,案例被引用,学者们以祭司般的口吻谈论着法律,但他们对人类如何做出决策的假设却建立在妇孺皆知的常识之上。”
     
      通过这样的反思,加上经济学家科斯、贝克,法学家波斯纳等杰出学者的推动,论证严密,兼备理论推演和经验证明的经济学进入了法学研究。从理性自利的经济人假设出发,以效用最大化为行为目标,以成本收益考量为调节机制,经济学演绎出一系列人类行为和选择的规则,为法学研究提供了行为预测和制度效果评估的基本思路,也使法经济学在法学界获得了较为普遍的认可。
     
      在尝试使用经济学理论处理法学问题的同时,法学家发现,心理行为科学正在不断质疑经济学理论的基础经济人假说。如西蒙宣称,由于信息不完备,理性总是受到这样和那样的约束,难获彻底贯彻,致使理性人假设对于人类行为预测力十分有限。如卡尼曼和特沃斯基描述,在多种心理效应作用下,人类的决策与选择会有规律地偏离理性。又如大量社会认知心理学,人类学和行为经济学证据显示,在一些—如果不是许多—时候,人类行为并非以自身利益最大化为目的,合作乃至利他等社会偏好广泛存在,社会规范(social norm)在个体决策与选择中的影响不容忽略。这使法学家意识到,“那些(经济学)模型常是错误的,它们的预测并不准确”,难以解释认知与行为“系统性的非理性化、随机化”。他们同时也看到,认知行为研究,以及参考其范式的行为经济学研究表明,那些对经济学模型的偏离是“可描述的”,有时还是“可建模的”。换言之,偏离理性的选择与行为,可以通过对认知行为研究来加以理解和把握,因此,“未来的法经济学分析应该建筑在对于决策和选择的新颖且深入的理解之上。
     
      对经济学的学习,以略显悖谬的方式,推动了质疑传统经济学的认知研究的引进。有法学家开始相信:”从(认知与行为科学)中学到的有关人类行为和选择的知识,应该在理论和经验层面上与对法律系统的分析联系起来。“虽然在一些批评者眼里,如波斯纳,法律分析的主线仍然应该经济学的,认知行为研究无法证伪经济学的基本假设,更像是为后者附加了某些边界条件。
     
      概言之,20世纪美国的多元化思潮动摇了法条研究的传统,ELS得以在法学现实主义、法律与社会等运动的推动下进入法学领域。在接受法经济学,将之视为决策与行为分析工具的同时,法学家们也开始意识到,认知行为科学可改善分析与预测的准确程度,提升法学实证研究的水准,并正面影响规则与规范研究的质量(图1)
     
      三、认知行为科学为法学研究做了些什么
     
      我尝试从方法、知识和学术建制三个方面,观察认知行为科学的方法和知识在哪些方面向法学渗透,为法学学术建制带来了怎样的变化。
     
      就研究方法而论,认知行为科学采用经验研究方法。该方法不排斥理论演绎,但要求理论假说必须获得经验证明。认知行为科学使用最多的是实验方法。其手段五花八门,使用人类被试,也会使用动物被试,使用自我报告的问卷,也会使用电脑,眼动追踪等设备,还可能使用生理指标(如血压、瞳孔变化、心跳、皮肤电流)测量和脑神经成像等手段。实验的长处在于”噪音“(不被关注的变量)控制。这使它能够凸显所欲观察变量之间的关系,便于发现因果关系,可信度高。其短处也在于”噪音“控制,这使实验环境高度人为化,带来效度问题,限制了其发现的适用范围。如何设计信度高,又有不错效度的实验,是研究者不断面临的挑战。效法自然科学,认知行为科学研究通常采用标准化的论证方式:依据观察或过往研究成果形成研究假说,围绕假说检验来设计实验或调查方案并获得数据,利用量化的方式证实或证伪假说,最终获得关于变量间关系的结论,理想状态下,是关于因果关系的结论。这类方法在社会科学研究中受到较为普遍的遵从,但显然,与传统法学研究方法大相径庭。
     
      就知识而论,几十年来,认知行为知识已渗透在法学研究的许多领域之中。其中,认知决策理论最为法学家关注,且常被当做(法经济学倡导的)理性选择理论的对立物。
     
      按照威斯康辛大学社会学家撒奇曼(M.Suchman)的分析,决策理论可分为三类,(1)工具性(instrumental)或理性选择理论(与经济学有关),主张决策人主要基于个体物质利益来决策;(2)规范化(normative)或道德性选择理论(与道德哲学,政治哲学有关),主张决策人会基于道德信念来决策;(3)认知性或构成性(constitutive)选择理论(与心理学有关),主张决策人依据社会情景给定的角色或行为脚本(script)做出选择时,本无许多深思熟虑的权衡或考虑。理性选择理论假定人们对法律的回应源于对奖赏与惩罚的利害算计;规范化选择理论假定回应反映出内化的社会规范和道德原则;认知性选择理论假定回应受制于法律限定和建构社会现实的能力,而这种能力决定了法律是否能够影响特定行为。
     
      回顾20世纪70年代到90年代的相关文献,兰格沃特(D.Langevoort)发现,认知行为知识已广泛应用在对司法裁决、审判程序合理性、证据判定、诉讼对策、和解、合同与谈判策略、侵权法、刑事法、税法、公司法、财产权、家庭法,律师行为,以及社会风险和政策形成分析等诸多领域的研究之中,对法学的渗透不可谓不广泛。不过,兰氏也注意到,认知行为研究所揭示的决策偏差——如损失规避、框架效应,锚定效应,相关性幻觉,跨期偏见,原因偏见,风险知觉偏见,自我中心偏见等——最受法学家关注。
     
      与兰格沃特大体一致,芝加哥大学的法学家周斯(C.Jolls)、桑斯坦和行为科学家塞勒(R.Thaler)也相信认知决策理论最应获得法学家的重视。以法经济学的行为模型批评对象,他们借助认知行为科学提供的决策知识,刻画了法律情境中的”有限理性,有限意愿,有限自利“(bounded rationality,bounded willpower,bounded self interest),相信比之经济学,认知行为研究的发现能够更为准确地预测”真实人群“的行为,并建议行为研究与法经济学的结合,倡导所谓”法经济学的行为研究进路“(behavioral approach to law and economics)。
     
      如周斯等人一样,克罗金和尤乐恩批评了法经济学中理性人假说的局限,主张法学研究应认真对待启发式(heuristic)判断。在长达九十五页的论文中,他们分析了理性为何失灵,启发式判断为何难以避免,也回顾了自我服务偏见、锚定效应、禀赋效应、沉没成本、表征性偏见、公平偏好,以及习惯、传统、上瘾、渴望、社会规范、群体互动对司法判断和法律行为的影响。这两位伊利诺斯大学的法学家不否认理性选择理论的重要性,承认它在法学研究中的正面影响,但同时,他们呼吁用认知行为研究成果对理性选择理论做出修正,并预言法学研究将见证法律与经济学向法律与行为科学的转变。
     
      就我个人阅读的体会而言,认知决策理论固然影响很大,但进入法学研究的相关知识并未局限于此,而是涉及心理、生理、神经、病理、社会、文化乃至遗传、进化方面多种多样的知识,并在以下四个领域中获得了颇有深度的应用。
     
      1.关涉法律的人性基础问题研究。此领域研究关注道德规范、利益追求、公平、正义、合作、自利、利他、服从、反抗、激励、惩罚、同感、同情、同理心等有关人类本性,社会何以能存在,制度何以能影响行为等基本理论问题。研究者包括心理学家、动物学家、经济学家、人类学家、神经科学家、政治学家、传播学家和法学家。研究重点在于这些人性因素、外部刺激——包括不同社会(法律)制度——和特定认知与行为之间的关系。20世纪90年代以来,社会认知神经科学将这类探究延伸至人脑层面,试图发现和解释不同欲求、主观价值、行为规范的神经基质与机制,分辨进化、遗传、生理病理、文化、教育,职业,及其他后天习得因素各自的作用。作为社会认知神经科学的分支,神经法学研究已初步确定了与多种道德判断和行为选择(如公平、合作、报复、第三者惩罚、利他、利他惩罚、牺牲他人等)相关的脑区,肯定了情绪或情感在道德判断中的优先地位。由于使用先进技术手段,获得了以往无法获得的脑神经数据,这些研究属于LCBS的前沿。
     
      2.法律认知与判断研究。此领域研究与认知决策理论最为紧密。研究者关注公众、罪犯、法官、陪审员、政策制定者、谈判者的认知与判断过程,分析政策、判决和舆论形成的认知机制,预测其可能带来的个体选择和经济、政治、社会效果。研究者不但使用框架效应、禀赋效应、锚定效应、损失规避、沉没成本谬误等一系列心理学和行为学概念工具,也使用社会认知心理学测常用的情绪、社会期许性、认知负荷、信息呈现顺序、群体认同/群体间刻板印象等变量,以及有关个性、道德倾向、意识形态或宗教信仰方面的量表,以观察带来司法判断中非理性偏差的环境线索与心理机制,法律制度失效的社会心理原因,犯罪行为产生的认知因素,并依此为据,描述法规制定、个体选择、陪审团决策、判决形成、舆论传播的实然过程,预测其政治、经济和社会后果。此类研究是LCBS的主体部分。
     
      3.司法证据研究。司法证据可靠性研究有着和法律本身一样久远的历史。20世纪见证了科学理论和技术在证据研究中的逐渐广泛的应用。最明显的实例,是测谎设备被许多国家司法部门接受。采用认知行为范式的证据研究始于20世纪70年代,经四十余年持续不衰。其中,使用记忆研究成果分析证言可靠性的研究数量众多。近二十年来,事件相关电位测量,功能性核磁共振脑成像等技术的不断成熟,通过脑神经活动来区别真话/谎言,初识/再识等认知活动,以求辨别被试是否诚实,是否见到过有关证物,特定人员,或到达过犯罪场合。此类研究适用于证言可靠性确认、现场和证据辨识以及犯罪嫌疑人筛选等领域。一些国家已出现采用这些技术获得司法证据的研究公司。至少在美国,此类证据开始出现在法庭上。美国国土安全部也以反恐为名建立了专门研究机构。然而,对于此类证据是否应被现行法律制度普遍采用,研究者争论颇为激烈。此类LCBS研究最具司法应用前景。
     
      4.生理心理因素与认知和行为能力关系研究。如何理解心理、生理因素与认知和行为能力的关系会影响到犯罪归因和责任判断,故为法律、心理、社会和医学研究者关注。近年来,从身心一体,情绪反应与理性判断相互渗透的角度,使用比较正常被试与罪犯,比较正常被试与脑损伤患者等方法,认知行为科学和神经科学更为细致地勾勒出不同脑区与反(顺从)社会行为之间的功能性联系,为深入理解神经心理机制与道德能力,与犯罪或侵犯性行为之间的关系提供了新的可能。此类研究可能冲击传统的动机解释和责任归因,在政治和法律领域具有敏感性,故常引起研究者的争论。
     
      文献回顾之外,一些量化研究发现也可用来说明LCBS知识生产的情况。华盛顿大学生物学系使用不同学科论文间彼此引用数量为指标,显示出理、工、生、医和社会科学多个门类之间的知识联系。对2006年数据的分析表明,法学与经济学之间的知识联系最为紧密,表现为法学论文对经济学论文的大量引用(图2a,以箭头指向表示);其次是政治科学、医学,再次是社会学和心理学(包括认知行为科学)。在法学与心理学之间,法学论文更多地引用心理学的研究成果(图2b)。
     
      使用法学文献数据库WestLaw,耶鲁法学家埃里克森(R.Ellickson)统计了1984~1996年发表的英文法学论文,并建立了一组能够表示研究方法特征的关键词或指代词,以测量论文中对法条研究、法经济学、女权主义、后现代主义、历史研究、法社会学或经验研究方法的参考。例如,论文中出现”经验的“,”量化的“,则该研究可能参考了经验研究;若出现”统计意义显著“,则可能意味着参考了统计学方法。为避免数据库容量变化带来的偏差,埃里克森将1994~1996年发表论文中的指代词出现频度定义为100,再依比例为其他时间段的频度赋值。研究显示,在考察时间范围内,旧法条研究(old doctrine)类指代词的频度略显滑落,法律与经济学类温和增长,批判法学类以及法律与心理学类(表中标记为心理学)大幅度增长——从40至100,增幅超过100%(表1)。研究还显示,若以”认知的“(cognitive)为指代词,相关频度增长率也超过100%——从40至100。而此类论文在1994~1996年间的实际论文数量达到2303篇。
     
      在埃里克森研究的基础上,崔西·乔治分析了1994~2005年的英文法学论文。他发现,使用指代词”经验的“的论文数量,从1994~1996年的9003篇增长到2003~2005年的9689篇;使用指代词”统计意义显著“的论文数量,从1363篇增长到1532篇。不过,乔治没有对采用认知行为(心理学)范式的论文做出具体统计。我们只能从经验研究这一更宽泛的分类中,推想LCBS知识生产的大体情况。
     
      就支持LCBS的学术建制而言,此类研究获得多少研究资金,哪些机构支付了这些资金,研究者有什么样的学术组织,这些组织的规模有多大,从事此类研究的教学和研究人员在法学院所占的比例,有多少博士生、博士后研究人员,以及有哪些发表研究成果的刊物,应能帮助较准确观察建制变化。但我没能够搜集到如此全面的资料,这里使用的仅是美国法学院教师专业训练背景,各学院发表的ELS成果等数据。
     
      在乔治看来,教师的学术训练背景(获得博士学位的领域),从事教育和研究工作的系科,是考察学术潮流的重要指标。这些信息能够体现有多少资源(工资和其他待遇)投给了特定的学术方向,体现学术机构乃至社会对该方向的投资意愿,也能够体现哪类知识会影响所涉系科的教育和研究,所涉系科会拥有怎样的学术氛围。以《美国新闻与世界报道》(US News &World Report)发布的2004年美国前40所法学院(含并列共41所)为对象,他统计了拥有社科博士学位教师的比例,以及法学院教师在其他社科院系兼职的比例。在他看来,美国高校社研究生大都须要学习统计学,调查方法和实验设计等经验研究技术,这些人加盟法学院,意味着更多交叉研究、经验研究的出现。
     
      在社科博士比例最高的10所法学院中,加大伯克利法学院位居首位,高达33%。这一比例在乔治梅森、西北大学、宾大、斯坦福也都超过20%。在41所优秀法学院中,此类教师的平均比例为9%。统计还显示,南加大、西北大学、加大伯克利分校法学院教师在社科院系兼职比例均超过10%。在这些优秀法学院中,兼职平均比例为3%。而持社科博士多的法学院,其教师在社科院系兼职的可能性越高,相关系数达0.83。在乔治看来,这可能多少说明相关学校拥有跨学科研究和教学的融洽氛围。
     
      此外,乔治还统计了法学与社科交叉研究成果的发表情况。他选择期刊的标准包括(1)同行匿名评审;(2)发表法学家也发表社会科学家论文;(3)编委会中既有法学家也有社会科学家;(4)入选知名法学期刊数据库。论文选择标准为论题包含法学和至少一个社会科学领域的问题。统计显示,发表量前10名顺序为芝加哥大学、康奈尔、哈佛、宾大、乔治梅森、南加大、伯克利、耶鲁、西北、斯坦福,其中伯克利和耶鲁并列第7名。
     
      使用乔治给出的数据(见表2),我检验了媒体排名,社科博士学位持有教师比例排名,兼职者比例排名,经验研究发表量排名与ELS综合能力排名之间的相关性。检验表明,获社会(媒体)评价较高的法学院,其ELS综合能力较强的可能性超过50%(r=0.532);其较多发表经验研究成果的可能性也颇高(r=0.608);社科博士比例高,很可能有助于提高ESL发表量(r=0.796),几乎肯定会提高ELS综合能力(r=0.947),而且,该比例与社会评价也呈中等偏低的正面相关性(r=0.436)(见表3)。
     
      除了法学院内部的上述变化之外,有必要提及其他跨学科研究平台的形成。由于认知科学不断增长的影响力,也由于该学科与社会科学不同门类的天然知识联系,美国知名大学几乎都有基于认知行为科学的跨学科研究机构,参与者可以来自自然科学、工程学、医学和包括法学在内的不同门类社会科学,如哈佛大学、耶鲁大学、宾大、斯坦福、西北大学都有这样的机构。就学科背景的多样性而言,以耶鲁的认知科学机构(Cognitive Science Program)为例,其研究人员来自如心理学、人类学、计算机科学、语言学、神经学、哲学等认知行为科学研究的核心系科,也来自经济学、法学、管理学、教育学、神经医学、工程学等文、理、医、工系科。2007年,麦克阿瑟基金会还在范德贝尔大学法学院设立了一个跨校机构,称之为法律与神经科学研究网络(MacArthur Foundation Research Network On Law and Neuroscience)。该机构研究与司法有关的(1)被告、证人、陪审员、法官的心理状态和决策过程;(2)青少年脑发育与认知能力的关系;(3)从群体神经学数据推论个体特征的方法评估。通过整合上述研究成果,该机构希望实现两项基本目标:(1)帮助司法体系避免错误使用刑法领域的神经学证据;(2)探讨如何使用神经科学发现,提升刑事判决体制的公正与效率的方法。这类校级、跨校研究机构,无疑对于LCBS会起到推助作用。
     
      再看相关期刊的情况。不言自明,研究成果需要由期刊发表。有影响力的跨学科研究期刊——区别于通常的法学评论——是支持跨学科法学研究建制中的重要内容。耶鲁法学院图书馆员夏丕罗(F.Shapiro)的研究和乔治的上述研究均涉及对期刊的考察。
     
      使用SSCI数据库,夏丕罗选择出1987-1997年引用率最高的法学期刊,按照被引数量做出期刊排名。他发现,在侧重发表跨学科法学研究成果的期刊中,《法律与人类行为》(Law and Human Behavior),《法律与经济学》(Journal of Law and Economic)引用总数分别排在第一和第三。若以影响因子计算,《法律研究》(Journal of Legal Studies)、《法律与经济学》、《法律与人类行为》名列前三。《法律研究》以芝加哥大学为基地,主要发表实证研究成果,包括参考心理、行为学范式的论文。《法律与人类行为》由美国心理学会的心理学与法律分会创办,主旨是探讨”人类行为与法律,法律制度和法律过程之间的关系“(编辑部语),发表法学、心理学、社会学和政治科学领域的研究成果。《法律与经济学》由芝加哥大学法学院教师编辑,倡导”对法律和法律建制的跨学科研究,强调社会科学的进路,特别是经济学,政治科学和心理学的进路,但也发表历史学家、哲学家和其他领域研究者的法学研究论文“(编辑部语)。这说明,就影响因子而言,侧重发表法律与认知行为科学研究成果的《法律与人类行为》和法律与经济学研究旗舰刊物《法律与经济学》,难分伯仲。
     
      采用2012年SSCI、WestLaw和谷歌学术数据,亚利桑那州立大学的法律与社会心理学研究小组分析了专门发表法律与心理学论文的期刊。他们发现,《法律与人类行为》仍高居榜首(表5)。
     
      上述讨论说明,包括LCBS在内的跨学科法学研究在美国已具规模,并拥有一批发表成果的期刊。LCBS,和法律与经济学一起,获得了较充分的建制化支持,已经是一类具有影响力的研究类型。
     
      四、认知行为科学还将为法学带来什么
     
      观察LCBS为法学研究提供的新知识和方法或许不会太难,预测这类研究的进一步发展却不容易。这不仅因为预测常不靠谱,也因为我在这方面没有做足功课,所能讲的,仅是从外部观察法学研究的一些感受。如果把LCBS看做一类知识,我对其发展前景持乐观态度,认知行为科学已经积累了可观的知识,这些知识已经渗透到社会科学的各个门类。法学家可以使用这些知识,特别是认知性决策理论的知识,也可以反驳它们,证明它们是虚假的,或,在法学领域基本无用。但无视这些知识,装作什么也没有发生,却不太容易做到,因为这会显得执拗、无知。随着认知行为科学知识的进一步扩散,自主法学研究曾经自洽的逻辑可能会变得更加难以自圆其说,使忽视作为一类选择将变得不太可能。事实上,如上述讨论所证明的,LCBS已是美国法学研究的常规部分。
     
      若进一步推测,我相信,LCBS会继续以认知与决策理论为中心,向人性基本问题,司法证据、法律程序设置、认知能力与犯罪行为关系等许多具体领域的渗透,会继续对法学研究——主要是法学中的实证研究——做出贡献。LCBS会不断对规范理论,规则设定,以及具体的法律条款表达、司法程序设置提出疑问,证实或证伪传统规范与规则中种种假设的合理性,修正其偏颇。这一过程会缓慢、逐步地影响公共政策和法规制定,也影响法官、检察官、律师的职业行为,如法官、政策制定者、律师们会开始有意识、系统地关注怎样避免(或利用)认知偏差,并对现行司法证据的使用方式(证言可靠性的鉴别,神经学证据的使用)持更为审慎的态度。
     
      然而,乐观主义的推测会受到多种条件的制约,比如认知行为科学自身的理论建设问题。与经济学相比,认知行为科学相对缺乏理论的整体性、简洁性。它强调情景性、偶发性因素对行为的影响,凸显了传统整体化行为理论的局限。但同时,其自身常显得琐碎,需要提炼其发现,提供更具概括力的理论模型。在目前的条件下,受益,也受制于认知行为科学的LCBS或只能主要从局部、具体、相对细节化的角度为法规制定,司法程序的改善提供启示或建议,尚难以带来重要的理论突破。不过,自20世纪90年代以来,社会认知神经科学的发展迅速。与以往的研究范式不同,神经学通过观察脑神经活动来理解认知与判断的内部机制。这使研究者有可能发现人脑——作为一个整合的信息加工系统——运行状态的规则,或能有助于在更深入的层面上建立起相对整体化的理论框架。近年来,美国、欧盟和日本都推出了耗资巨大的脑科学研究项目,在今后十年间,应会获得大量的认知与决策过程的脑神经数据,对理论建构产生推进作用。这种建构究需要多长的时间是个难以推测的问题,但我相信,它是一种趋势。
     
      如果相信环境会凸显外部世界中的某一类信息,使人们形成判断时强化对特定信息的考虑也忽视另一些信息,新知识的积累和影响力就需放在历史或社会变迁的角度去评价,知识本身的发展也因此获得了由历史来建构的性质。在这种意义上,LCBS在中国和在美国的意义应该是有差别的,这种差别主要不是所谓法学研究水平的差别,而是法律在社会系统中的位置,以及社会成员对法律在社会系统运行中作用的认知差别。中美两国在这些方面的差别是巨大的。使用一个粗糙但不乏启发意义的指标:在美国和许多发达国家,法学背景的政治家进入国家最高领导层是传统悠久的常态;在我国,国家领导权与法学学科训练背景的联系仅仅是端倪初显。
     
      建国之初,美国便开始了将法律奉为神圣之物的历史。法律现实主义的兴起,则标志着对法律的真实作用的怀疑,标志着对法律光晕所遮蔽的暗角的审视。这和纯粹的知识增长有关,也和司法制度与社会变迁带来的经济、政治权益分配格局耦合程度的降低有关。各式各样的”主义“,法经济学,法律与社会运动,法律的行为分析,赋予这种怀疑不同的社会价值观和道德维度、也赋予这种审视似乎更可信赖的标准或根据。于是,左翼涌向批判法学,右翼靠拢法经济学,经验或实证进路则拥抱科学标准,强调对社会和人类行为方式实然状态相对客观的观察。在整体上,法的研究者企图通过引入新知识来重新检验法律自我宣告——也被许多既得利益者鼓吹,芸芸众生相信——的神圣性,检验司法制度是否真能兑现其正义和平等的承诺,以图从不同的社会和知识立场来调整法律制度与现实权益分配格局的耦合程度。
     
      我国有着不同的历史环境,一类被称作”社会转型期“的历史环境。在这种剧烈变动的环境中,以阶级划分为基调的社会冲突分析和利益分配原则不断被动摇,视阶级专政为历史必然规律的统治形式经历着消解。近三十年间,迅速形成的新利益集团和社会群体在一系列或明或暗的经济、政治和文化的博弈中为其权益重划楚河汉界,正义、平等、效率、权力等价值观念和与之对应的判别标准,操作程序因此被频繁更新。在整体的社会系统中,作为不同政治和经济利益诉求之间妥协产物的司法体制究竟应该充当什么角色,能够充当什么角色,这一体制应该对社会做出什么承诺,能够做出什么承诺,尚未得到充分显露。在这样的背景下,本土的、西方的、古老的、现代的思想资源被按照今天的需求,按照不同的社会和知识立场加以仓促的裁剪,引入对现实的分析和解释之中。其作用或目的是在转型过程中掌控话语权力,以影响转型的速度与方向,以建构能够与其所欲的权益分配新格局相耦合的法律制度和司法程序。
     
      若上述对法学的外部观察不无根据,LCBS在中国和美国会有作用和意义上的重合之处,比如,都会引入法学家相对陌生的实证方法——包括看起来颇有”奇技淫巧“味道的实验方法,都会试图控制意识形态偏好,力求使用学术共同体认同的规则来观察和解释涉法行为,都会关注生理、心理,特别是认知能力对涉法行为的影响,也都会支持或批评现行的司法制度,以及与实然状态吻合或背离的司法思维。然而,美国LCBS研究者会更多关注是什么样的认知因素(和偏差)在干扰或推助实现法对社会的承诺,相比之下,特定认知因素(和偏差)如何影响转型社会对于法的承诺的选择,更可能是中国研究者的兴趣所在。
     
      就我国而言,在包括法学在内的社会研究领域,主流话语的常见弊端是空疏,继而是这种话语方式对实然状态解释力的薄弱乃至丧失。这种空疏可能源于使用老旧,可信性大可质疑的套话来解释现实,可能源于不问青红皂白地把外国说法拼贴在对于中国问题的解释之上,可能源于偏袒特殊集团利益而刻意编造的谎言,也可能源于缺少分析方法训练和足够信息造成的误判。就此而论,包括LCBS在内的实证研究可能成为一类对抗,一类从对经验细节严格分析开始,或终将影响整体话语方式的对抗,因为好的LCBS研究能够指出空疏言说在何时何地与现实背离,展示其后发生了什么样的认知偏差,甚至,揭露其羞涩遮掩着的真实动机。在这种意义上,如同ELS在美国法学研究历史上起到的作用相类,LCBS在我国有机会成为一种改造我国法学研究者观察、分析和解释方式的批判性力量。
     
      当然,学术发展不仅取决于宏观社会需求,也受到学术建制和知识准备的具体约束。就我国而论,有志于LCBS的研究者常会遇到技术准备不足的限制。法学家,或广而言之,学文科的人,熟悉科学方法会有着一条不短的学习曲线——美国实证法学家也遇到过类似的问题,可能在较长时间没有什么像样的成果。且在同时,高校考评体系变得日渐严峻,颇似论件计酬的泰勒制。它惩罚懒人,也惩罚甘于寂寞,”十年磨一剑“的学者。每月,甚至每周下发的项目申请、成果申报和各种名号的评比通知,如”乱花渐欲迷人眼“,催生无数”一年磨十剑“的冲动。对其中得失如何权衡,是否能够做出”心远地自偏“的选择,取决于研究者学术理想的坚硬程度,也取决于他们在具体生存环境中的境遇。

    【作者简介】
    葛岩,上海交通大学媒体与传播学院特聘教授,上海交通大学中国法与社会研究院学术咨询委员会委员,博士生导师。先后在《中国社会科学》等权威期刊发表论文三十余篇。主要研究领域为传播心理与行为、社会认知与决策等。

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