传染病疫情信息公布的义务主体分析
以《传染病防治法》第38条为对象
2020/6/8 14:09:55  点击率[30]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】疫情防控
    【出处】《行政法学研究》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】对于如何理解《传染病防治法》第38条中设置的两款疫情信息公布义务的关系问题,既有的相关观点可以分为“否定论”和“肯定论”,但都表现出两款义务在适用上非此即彼的法解释倾向。本文基于该条款内在的结构关系以及实施情况,主张两款内容属于并行适用的公布义务制度,其分别表现为针对已经发生的所有传染病事实的常规公布义务制度和针对处于“暴发、流行”状态传染病的特定公布义务制度。两者内容必然有部分重复但承担的功能不同,尤其后者还承担着对“暴发、流行”的判断和解释义务。这是构成相关制度运行的基础。
    【中文关键字】传染病防治;疫情信息;公布;授权
    【全文】

      问题的发生
     
      在2020年初抗击新型冠状病毒(2019-nCoV)的疫情中,针对公众认为武汉市在疫情起始阶段隐瞒实情的批评,武汉市市长在接受央视专访时提出武汉市没有获得相应的授权,不能公布疫情信息。[1]在这个回应中,武汉市市长所指的《传染病防治法》的“授权”条款,应该是该法律的第38条。也正因为这次的法律适用情况,在法学上引发了对该条内容的争议。相关争议的焦点集中于在无授权的前提下,地方卫生行政机关是否负有公布疫情信息的义务。简而言之,第38条第2款后句和第3款分别设定了省、自治区、直辖市政府卫生行政部门(以下简称为“省级卫生行政机关”)“公布”“传染病疫情信息”的义务,那么这些义务的承担主体是否是同一的?
     
      当然,除了第38条之外,《传染病防治法》在信息规范方面还有其他相关制度,如“预警公布”制度(第19条)以及行政系统内部的“报告、通告”制度(第30、33条),此外《突发事件应对法》和《政府信息公开条例》等法律法规也对公共卫生事件等相关事项设置了相关的义务。这些内容都非常值得深入分析,但限于问题的集中性,本文的讨论仅限于《传染病防治法》第38条第2款后句和第3款的适用问题,不涉及到政府依据其他法律法规应履行的信息公布义务,也不涉及到相关法律是否需要修改的议论。[2]
     
      一、法律制度的基本状况

      涉及到上述是否需要授权才能公布疫情信息的,是《传染病防治法》第38条的规定,该条全文如下:
     
      国家建立传染病疫情信息公布制度。
     
      国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。
     
      传染病暴发、流行时,国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息,并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。
     
      公布传染病疫情信息应当及时、准确。
     
      从该条文的内容及其结构可以看出,这条内容为国家建立传染病疫情信息公布(以下简称为“疫情信息公布”)制度设置了法律根据,这同时也意味着这是国家承担的法律义务。在此基础上,第2、3款规定分别规定了具体承担该项公布义务的具体主体。第4款规定的是信息的内容要求。其中涉及到本文主题的,是其中的第2款和第3款。该条第2、3款规定的内容,可以概括如下。
     
      (一)常规公布制度
     
      第2款规定:“国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。”这项内容建立了全国和省级两个层级的疫情信息公布制度,分别针对主体、义务内容和时间(程序)设置了规定。其中,该项规定的前句和后句分别设定了国务院卫生行政部门(以下称为“国家卫生行政机关”)和省卫生行政机关为承担疫情信息的主体,相对应各个主体应公布的内容是传染病疫情信息,且公布还应遵守“定期”这个时间(程序)义务。
     
      总之,从上述内容中可以明确知晓,作为地方行政机关的省级卫生行政机关是履行法定的疫情信息公布义务,需要强调的是,这是一项无需授权就必须履行的法定固有义务。
     
      (二)特定公布制度
     
      与上述第2款并列存在着的还有第3款的规定,引发争议的“授权”概念,就是这款规定中的法律用语。
     
      这款内容同样属于对疫情信息公布义务的设置。但这款与第2款相比较,相异之处在于在“传染病暴发、流行时”这个前提下,国务院卫生行政机关依然是疫情信息公布义务主体,且此时是唯一义务主体。该款中“授权”的设置不仅强调了其义务主体的地位,而且通过可以将此义务“授权”由省级卫生行政机关承担的规定,更是强化了其唯一义务主体对省级卫生行政机关的上级支配地位。
     
      如上所述,第3款的疫情信息公布制度,是在发生了“传染病暴发、流行时”这个前提下才产生。这样的条款结构决定了该款规定的公布制度与第2款设置的常规公布制度不同,是一项在“传染病暴发、流行时”这个特定前提下的公布制度,可将此称为特定公布制度。
     
      在这一前提下,要分析此款规定与第2款后句规定,即省级卫生行政机关承担的疫情信息常规公布义务之间的不同之处时,作为前提的“传染病暴发、流行时”便自然成为解释定义的重点。
     
      二、两款“公布”义务的关系:非此即彼的观点

      从上述部分对法律规范的整理中可以看出,在本文涉及到的争议问题,即未经授权的情况下,地方卫生行政机关是否负有公布疫情信息的义务的问题中,疫情信息公布主体是省级卫生行政机关,其承担着常规疫情信息公布义务。但是,在“传染病暴发、流行时”,省级卫生行政机关尚未获得授权的情况下,是否承担公布疫情信息的义务?具体而言,需要讨论的焦点在于第2款后句和第3款之间究竟应该是什么样的关系。
     
      为了讨论方便,这里先设置一个观点分类标准。这里将认为未经授权,省级卫生行政机关确实不能发布疫情信息的观点称为“否定论”,反之,将认为即使未经授权也能公布相关信息的观点称为“肯定论”。从法学界(尤其是行政法学界)近日围绕此话题表达的观点看,持“否定论”或“肯定论”观点的相关情况大致如下。
     
      (一)否定论
     
      持否定论者认为,非经授权省级卫生行政机关不承担公布疫情信息义务的根据就是《传染病防治法》第38条第3款的“授权”设置。因此,如省级卫生行政机关要公布疫情信息,则首先需要修改《传染病防治法》的相应规定。换而言之,只有通过立法活动,采用修改法律的途径才能使省级卫生行政机关承担相应的疫情信息公布义务或享有相应的职权,而在法律适用层面上,目前实定法上不存在相应的义务。[3]从“否定论”的论证逻辑出发点以及对修法的期待来看,持该种观点的学者虽然对第38条的“授权”规定在价值层面上并不赞同,只是基于尊重实定法的适用而无奈地接受现实而已。
     
      但也有观点坚持法解释立场,综合第2款和第3款的关系,认为第2款“定期公布”属于常规疫情信息公布,且因央地分工省级卫生行政机关承担本行政区域内的疫情信息公布义务;但是,第3款是属于第2款的例外规定,是在出现“传染病暴发、流行”这种情况出现时,才需要由国家卫生行政机关公布疫情信息,此时省级卫生行政机关要公布疫情信息时,才需要获得国家卫生行政机关的授权。[4]
     
      (二)肯定论
     
      另一方面,“肯定论”认为省级卫生行政机关肯定负有公布疫情信息的义务,但适用的法律根据并非基于《传染病防治法》第38条,而是《突发事件应对法》。持这种观点的学者首先关注的是立法的时间顺序,认为《突发事件应对法》是新法而《传染病防治法》是旧法,因此应该遵循新法优于旧法的原则而适用新法《突发事件应对法》,且“在起草《突发事件应对法》时把《传染病防治法》的规定衡量进来了”;其次,《突发事件应对法》将突发事件信息披露和应对权限设置到了县级政府,使县级政府成为最基本的责任主体。[5]依照这一观点可以推导出的结果是,《传染病防治法》第38条第3款的“授权”条款,因与新法《突发事件应对法》不同而失效,因而已不可适用。
     
      综合上述两种观点,还可以发现尽管两种观点具有对立性,但在对待《传染病防治法》第38条第2款方面具有共同的立场,即都不承认第2款的公布疫情信息义务可以适用于在出现第3款规定的“传染病暴发、流行时”,即第2款和第3款之间是非此即彼的二选一适用关系。
     
      三、两款“公布”义务的关系:并行制度的观点

      (一)“非此即彼”观点的解释困境
     
      对于第38条中两款规定中“公布”义务的非此即彼的解释思路,无论对于“否定论”还是“肯定论”而言,在法律的适用层面上,都会遇到解释方面的困境。
     
      对于“否定论”而言,在“传染病暴发、流行”的情况下,无论是其中认为不得不服从“授权”,还是“授权”作为常规制度的例外制度,这些观点都会导致一个难题,即在适用第3款规定的特定公布制度,在省级卫生行政机关未获“授权”时,第2款规定的常规公布制度是否需要按照常规予以履行?如果未经授权的省级卫生行政机关不得公布“传染病暴发、流行时”的疫情信息,那么,在第2款规定的作为常规公布的疫情信息报告中,就应该无权公布处于“暴发、流行”之时的传染病疫情信息。如果第38条的法律规范是这样的结构,那么就会导致一个奇怪的结论。当第2款规定的“公布”制度要求在常规情况下公布所有的疫情信息,但在“传染病暴发、流行时”,该常规公布的报告中,与此相对应的传染病疫情信息却反而不能公布而必须归为零,否则就构成违法。显然,无论如何《传染病防治法》都不可能容许存在这样内容留有空白的常规性疫情信息公布制度。
     
      “肯定论”强调无须授权地方政府也负有公布义务的观点,也同样存在着法律解释方面的难题。一方面,无法说明第2款与第3款各自规定的两种“公布”制度之间的区别;另一方面,当采用新法优于旧法的原则说明应该适用《突发事件应对法》时,由于《传染病防治法》和《突发事件应对法》之间并不是同一部法律的修改关系,而实定的法律规范需要具体细致的对应判断,才能认识出哪些管辖事项以及相应的条款之间是新旧关系,因此仅以《突发事件应对法》立法在后,其规范事项中有“公共卫生事件”概念就认为属于新法,显然难以进行具体的逻辑判断,至少无法从《突发事件应对法》中明确寻找到可以替代所谓旧法的具体条款,以此作为“公布”义务的法律根据。
     
      (二)两个并行的“公布”义务
     
      1.两款“公布”义务间的关系结构
     
      回到第38条第2款和第3款的文面上看,上一部分中已经提到,这两款规定“公布”义务的关系是常规制度和特定制度之间的关系,两者处于并行的结构中。
     
      如前所述,第2款规定的疫情信息公布义务是在通常情况下的义务,无论是否发生疫情,疫情是否严重都必须予以履行。这种常规的公布制度所设定的义务是国家和省级卫生行政机关的日常工作义务,所辖地域内无论是否发生传染病,是否发生率为零,是否处于暴发或者流行状态,这些机关都必须公布疫情信息。这项常规公布制度是使全国或特定地域的疫情信息处于公开状态,让社会公众广泛知晓,并接受社会公众监督。
     
      第3款设置的是特定义务制度。从概括规定的文句表述就可知,该款规定的“公布”义务是发生在“传染病暴发、流行时”。只有在这个前提之下,国家卫生行政机关才以此为根据公布疫情信息。因此,第3款的公布内容,并不是第2条规定的常规公布内容,而是正处于“暴发、流行”状态的传染病的疫情信息。以此而论,依据该款规定被“授权”的省级卫生行政机关所应公布的,也是在相应管辖地域中的这类处于“暴发、流行”状态的传染病疫情信息。
     
      由此可见,第38条第2、3款架构起的是常规和特定两个并行的疫情信息公布制度,设置的是在这两个制度中相应行政机关在不同的情况下分别应履行的疫情信息公布义务。无论是否存在“传染病暴发、流行”情况,第2款规定的常规疫情信息公布义务都必须履行,包括第3款中被列入了处于“暴发、流行”状态的传染病。当第3款设置的“传染病暴发、流行”情况发生时,相应的行政机关履行公布认定为“暴发、流行”的传染病的疫情信息,而非所有的疫情信息。因此,两款“公布”义务之间并不相互排除的关系,而是并存关系。
     
      因此,当两款“公布”义务并行适用时,所公布的疫情信息,必然有重复之处。但是,根据第2款与第3款设置的各自不同的适用前提,两款在各自适用时尽管信息类别会发生重复,但内容构成上则不应该相同。这是因为,第3款设定的特定公布制度,除了要公布作为事实的相关疫情信息之外,相关行政机关还首先必须在公布内容中表述出为什么能够判断出目前所公布传染病正处于“暴发、流行时”。即除了公布法定事实之外,还需要公布法律上的判断标准和判断过程。
     
      2.“暴发、流行”的判断权与“公布”义务
     
      在上述的法律制度结构中,理解第3款的特定公布制度,必须认识到其中最关键的是规定了国家卫生行政机关拥有何为“传染病暴发、流行”的判断权,且这是具有全国性的制度安排。第3款的特定公布义务及其公布的内容,正是建立在此项判断权的基础之上。而该款规定的“授权”,是将自身所持的此项判断权以及相随而生的疫情信息公布义务赋予相应的省级卫生行政机关,即这种判断权或义务的衍生。不仅限于此,《传染病防治法》中还有其他重要的措施也必须以此为基础,一些具体的法律措施也只有在对“传染病暴发、流行”作出判断的基础上才能予以实施。例如,根据第3条第5款规定,当国家卫生行政机关需要在该条第2、3、4款规定名称的法定传染病之外,将其他传染病列入乙类、丙类传染病时候,就首先必须“根据其暴发、流行情况和危害程度”来决定。
     
      由此可见,这里所谓的判断权,除了对疫情事实的认定外,更主要的是对不确定法律概念“暴发、流行”的解释,因而也就涉及到相关这两个概念的构成要件的设定。毫无疑问,行政机关在作出判断时,会引入与此有关的科学知识作为法律判断的基础,其中对于要件如何设置与是否成立,需要基于与整体公共卫生政策以及行政活动目的之间契合性考虑,但基点肯定是立足于科学要求。例如,最基本的考虑要素必然是流行病学中的传染病学上“暴发”和“流行”的科学定义,而不是存在传染病或疫情的一般概况。[6]这也是第3款特定公开义务必须与与第2款的常规公布义务相区别,针对特定的情况设置特定的公布义务制度之价值所在。
     
      四、并行“公布”义务的实施及其问题

      (一)并行“公布”义务的制度由来
     
      《传染病防治法》颁布于1989年,当时的该法律第23条就设置了疫情信息公布的法律义务,只是内容并不具体,仅仅规定为“国务院卫生行政部门应当及时地如实通报和公布疫情,并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门及时地如实通报和公布本行政区域的疫情。”2004年该法律经修改,在疫情信息公布义务方面增加了很多具体规定,其第38条的内容表述与现行法律的38条完全一样,即增加了第2款常规公布义务和第3款特定公布义务,且公布的义务主体也从1989年是仅限于国家卫生行政机关而扩展至省级卫生行政机关。因此,可以判断出,该法律2013年第二次修改时,在疫情信息公布义务设置方面,完全沿袭了2004年法律的规定。这意味着自2004年12月1日起,两项并行的公布义务制度就已经开始施行。因此,本文下面部分中涉及到第38条的,其内容在时间段上涵盖2004年至今新旧两部《传染病防治法》。
     
      2004年《传染病防治法》修改之后,围绕该法律第38条规定的法定义务,作为当时的国家卫生行政机关的卫生部,为了落实《传染病防治法》第38条(以及《突发事件应对法》等相关制度),于2006年3月3日向省级卫生行政机关发布《卫生部关于印发〈卫生部法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案〉的通知》(卫办发[2006]79号)(以下简称为《79号通知》),向这些机关印发了《卫生部关于法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》。[7]该方案的中有几点与第38条第2、3款内容的解释密切相关,值得关注。
     
      (二)公布方式
     
      《79号通知》将第2款规定“定期”设定为月报、年报方式。自此开始至今,国家卫生行政机关和省级卫生行政机关每月和每年公布《法定传染病疫情》报告。在现时点(2020年2月1日),可以在国家卫生健康委员会以及省级卫生行政机关的官网上分别查阅到发布时间为2019年10月或者12月的这类报告,[8]为社会公众了解相关地域的传染病疫情状况建立了一个公开透明的制定性窗口。
     
      但适用第3款的“公布”义务的履行则并不采用这种形式,而是根据疫情情况,针对“暴发、流行”的特定传染病,时间以逐日方式予以公布报告。例如新型冠状病毒肺炎暴发和流行之后,湖北省卫生健康委员会自1月21日起,在其官网以“信息发布”或“通知公告”的方式,逐日公布《湖北省卫生健康委员会关于新型冠状病毒感染的肺炎情况通报》。[9]
     
      (三)公布范围
     
      《79号通知》将第2款规定应予公布“传染病疫情信息”的形式确定为发布《法定传染病疫情》报告。
     
      需要注意到的是,《传染病防治法》自1989年颁布至2013年第二次修改为止,该法第3条第2、3、4款都明文列举了适用的传染病名称,因此对应的报告形式为《法定传染病疫情》。自此开始,无论国家卫生行政机关还是省级卫生行政机关,公布疫情信息的范围,都限定在“法定传染病”的种类之中。
     
      但是,传染病的发生并不会因此限定在法律规定的具有法定名称的范围之内。针对法定传染病之外的传染病是否需要适用《传染病防治法》的问题,《传染病防治法》无论是1989年法律颁布之时,还是此后2004年和2013年的修改都有相应制度设置。该法第3条第5款尽管文字内容有所变化,但毫无疑问,都始终设置了一个开放结构,法定的行政主体可以根据该款规定,将法定传染病之外的传染病纳入《传染病防治法》的管辖之内,[10]从而可以以此为根据合法地施行各种相关措施。[11]此次国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施,正是根据该款的规定所采取的行动。[12]
     
      但是,由于第3条可以容纳法定名称之外的未知或原因不明的传染病,这就对应地决定了第38条第2、3款“传染病疫情信息”外延范围不限于法定传染病,还应包括在此之外的其他传染病。其中,应包括在科学上尚未被定性或原因不明的传染病。因为法律本身不是为解决科学问题而设置,其对象是人类社会中问题。《传染病防治法》作为法律,其宗旨是“预防、控制和消除传染病的发生与流行,保障人体健康和公共卫生”。因此,其规范对象并非是传染病本身的科学属性,而是病的传染性对人类的危害。
     
      另一方面,《传染病防治法》第33条所设置的内部报告制度中,法律要求疾病预防控制机构“主动收集、分析、调查、核实传染病疫情信息”,并在接到甲、乙类传染病疫情报告或者发现传染病暴发、流行[13]时,应当立即报告当地卫生行政机关,由当地卫生行政机关立即报告当地人民政府,同时报告上级卫生行政机关和国家卫生行政机关。这项规定意味着省级卫生行政机关有义务掌握所辖地域所有的疫情信息,并向上报告。那么其所掌握的疫情信息并不限于法定传染病,相应的信息也就对应于第38条第2款的公布范围。同样,国家卫生行政机关也是基于包含这部分内容的信息在内的所有信息,作出对第38条第3款规定的“传染病暴发、流行”的判断,否则,就会推导出对于未知或不明原因传染病在“暴发、流行时”,即出现了如此次新型冠状病毒肺炎这类公共卫生危险性很大的传染病时,相关信息反而无法公开,国家卫生行政机关也会因此欠缺判断疫情程度的基础事实。[14]
     
      正因为如此,《79号通知》将公布的范围仅仅限于法定传染病的疫情信息,显然已经限缩了第2款要求的“传染病疫情信息”的范围,因而也削减了《传染病防治法》本身的法律规范范围。此次新型冠状病毒疫情公布中的一些争议,深层原因也起因于此。
     
      (四)“授权”公布的时间效力
     
      《79号通知》针对第38条第3款的“授权”制度,作出了概括性“授权”表述。
     
      在该通知的正文中,发布者卫生部表示,“按照《传染病防治法》第38条第3款和《突发公共卫生事件应急条例》第25条第2款的规定,从本方案公布之日起,卫生部授权各省、自治区、直辖市卫生行政部门在本行政区域内发生传染病暴发、流行以及发生其他突发公共卫生事件时,及时、准确地发布辖区内的法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息”,以此明示了对第3款“授权”规定的适用。该通知的发布时间为2006年3月3日,其授权内容并未针对特定时间段或者特定疫情事项(即作出的是概括性授权),且至今并未查阅到终止该通知或者终止该“授权”内容的文件。因此,可以认为该项“授权”至今依然有效,在遇到具体的“传染病暴发、流行时”,无须另行授权相应的省级卫生行政机关应该自动履行公开第3款规定的疫情信息义务。当然,从第3款文意逻辑的角度而言,其所要求的“授权”是特定而非概括性,因为作为前提条件,国家卫生行政机关在认定“传染病暴发、流行时”,才可以授权于省级为卫生行政机关。另外,概括性授权还改变第3款的义务履行结构。按照该款文面内容的理解,国家卫生行政机关对“传染病暴发、流行”作出判断之后,授权省级卫生行政机关公布相关地域的疫情信息,但在概括性授权的情况下,省级卫生行政机关也必须先对其所遇到的疫情是否属于“传染病暴发、流行”作出判断,即添加了省级卫生行政机关的判断义务。
     
      结语

      本文仅从法解释的视角,对《传染病防治法》第38条,尤其是其中第2款后句和第3款规定的疫情信息“公布”义务究竟由谁承担,以及以什么方式承担等事项做了稍许分析,相应结论归纳如下。
     
      首先,在第2款的常规公布义务中,义务主体公布的是相应管辖地域中的所有传染病疫情信息,即传染病的存在事实。这些信息不仅限于第3条规定的法定传染病范围,而是应该覆盖所有已经发生的传染病疫情信息,其中包含尚未列入法定传染病范围而未取得名称的传染病,以及其他不明病因的传染病,即无论是否属于法定传染病,都必须公布。
     
      其次,国家卫生行政机关承担对处于“暴发、流行”状态的传染病疫情信息公布的义务,这是第3款设置的针对特定传染病疫情信息的特定公布义务,这项义务的履行并不排除相同义务主体同时应该履行第2款设定的常规公布义务,只是两者公布的内容并不相同。“授权”的规定只是属于产生新的特定公布义务主体的机制,其本身也同样不排除相应义务主体同时承担的第2款常规公布义务。例如,即使新型冠状病毒肺炎的疫情信息已由国家卫生健康委员会和湖北省卫生健康委员会对外公布,在湖北省卫生健康委员会的常规报告之中,仍然必须将相关内容予以公布。对于法定传染病的公布义务,更应该同样如此。
     
      最后,根据上述结论观察当前抗击新型冠状病毒中行政活动的情况,应该可以推导出以下几点值得思考的问题。
     
      一是基于第3款特定公布义务的规定,国家卫生行政机关已经于2006年3月3日《79号通知》作出了概括性授权。但是,湖北省卫生健康委员会则并没有承受相应义务,对已经处于“暴发、流行”的新型冠状病毒肺炎的疫情作出判断并将相关信息予以公布。这是属于概括性授权无效还是义务履行懈怠,需要进一步分析。这里顺便想指出的是,根据该款的授权规定,武汉市卫生健康委员会并不能成为公布义务的主体,在法律上其可以不对外公布疫情信息。
     
      二是湖北省卫生健康委员会自2020年1月21日起履行第3款规定的特定公布义务,逐日发布疫情信息。在此之前一日的20日,国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告,内容是实施第3条第5款和第4条第1款的规定,没有涉及到第38条第3款的“授权”内容。因此如果目前湖北省卫生健康委员会所作的特定疫情信息公布是基于《传染病防治法》的授权,那么授权根据只能回溯到《79号通知》的概括性授权。这样产生的问题是在概括性授权的前提下,是否存在传染病“暴发、流行”情况属于省级卫生行政机关裁量性事项,可以由其自行判断决定?如是,那么如何确定概括性授权的法律拘束性?
     
      三是如上所述,在国家卫生行政机关的概括性授权并未发生实际效力的情况下,湖北省卫生健康委员会自2020年1月21日起开始履行第3款规定的特定公布义务。从事实发生的过程来看,真正产生授权效果的是1月20日的中央领导人指示。[15]这些指示肯定不是根据第38条第3款,而是源自国家元首或政府首脑的直接命令。这样,这些直接命令与第38条第3款的关系,值得公法学作进一步研究,其中不仅仅是法解释问题,更多会进入立法领域。

    【作者简介】
    朱芒,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。
    【注释】
    [1] 武汉市市长周先旺的回应见CCTV-2财经频道“第一时间”《周先旺解释与湖北省长口径不一致》,央视网,http://tv.cctv.com/2020/01/28/VIDElLVEViF1EaE4AKMJBWSv200128.shtml.,(最后访问时间:2020年1月31日)。
    [2] 政府应该承担的信息公布义务方面,相关法律事项整理参见赵宏:《“未经授权不得披露”背后的信息公开制度与问题》,澎湃新闻网,https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_5700131 from=timeline&isappinstalled=0.,(最后访问时间:2020年1月31日)。
    [3] 参见财新网,http://china.caixin.com/2020-01-30/101509519.html.,《新冠肺炎疫情披露不及时,责任权力如何划分?》(最后访问时间:2020年1月31日)中林鸿潮和宋华琳两位教授的观点。
    [4] 赵宏:《“未经授权不得披露”背后的信息公开制度与问题》,澎湃新闻网,https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_5700131 from=timeline&isappinstalled=0.,(最后访问时间:2020年1月31日)。
    [5] 参见财新网,http://china.caixin.com/2020-01-30/101509519.html.,《新冠肺炎疫情披露不及时,责任权力如何划分?》(最后访问时间:2020年1月31日)中莫于川教授的观点。由于刊载这些观点的文章属于报道性质,无法如论文那样阅读到支撑观点的逻辑结构和论证过程,因此,基于笔者的推测,这种观点之所以将《突发事件应对法》和《传染病防治法》理解为新旧法关系,是因为将传染病的疫情纳入了前者管辖的对象事项之一的“公共卫生事件”之中。另外,这种观点并没有直接指出应该适用《突发事件应对法》中的具体条款,因而在实定法的适用层面留下了欠缺。同样基于笔者的推测,接近这种观点的,应该是《突发事件应对法》第44条第4、5项规定。该条规定,“发布三级、四级警报,宣布进入预警期后,县级以上地方各级人民政府应当根据即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害,采取下列措施:……(四)定时向社会发布与公众有关的突发事件预测信息和分析
    [6] 流行病学上,“暴发”是指在一个局部地区或集体单位中,短时间内突然发生很多症状相同的病人。这些人多有相同的传染源或传染途径。大多是病人常同时出现在该病的最短和最常潜伏期之间。“流行”是指在某地区某病的发病率显著超过该病历年发病率水平。参见詹思延:《流行病学》,人民卫生出版社2013年版,第21页。
    [7] 见国家卫生健康委员会官网http://www.nhc.gov.cn/wjw/zcyj/201310/caa25c1f23ef4e888ac4f42f4bbbe291.shtml.,(最后访问时间:2020年2月1日)。
    [8] 笔者在国家卫生健康委员会官网中可以查阅到2007年10月至2009年2月的每个月的《全国法定报告传染病疫情》,见http://www.nhc.gov.cn/cms-search/xxgk/searchList.htm?type=search,(最后访问时间:2020年2月1日);在省级卫生行政机关层面上,如在上海市卫生健康委员会官网上,可以非常便捷地查阅到全部《上海市法定报告传染病疫情》的月报和年报,见http://wsjkw.sh.gov.cn/yqxx/index.html.,(最后访问时间:2020年2月1日)。
    [9] 湖北省卫生健康委员会官网内“信息发布”见http://wjw.hubei.gov.cn/fbjd/tzgg/index.shtml;“通知公告”见http://wjw.hubei.gov.cn/fbjd/tzgg/index.shtml.,(最后访问时间:2020年2月4日)。
    [10] 《传染病防治法》1989年颁布时,该款规定为:“国务院可以根据清况,增加或者减少甲类传染病病种,并予公布;国务院卫生行政部门可以根据情况,增加或者减少乙类、丙类传染病病种,并予公布。”2004年该款修改为:“上述规定以外的其他传染病,根据其暴发、流行情况和危害程度,需要列入乙类、丙类传染病的,由国务院卫生行政部门决定并予以公布。”2013年修改后的现行法规定为:“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度,可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”从内容可以看出,开放结构一以贯之,因修法而变化的只是权限主体。
    [11] 但是2003年抗非典时并没有直接适用该条款。参见朱芒:《SARS与人身自由》,载《法学》2003年第5期。
    [12] 2020年1月20日发布的《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》2020年第1号,国家卫生健康委员会官网,http://www.nhc.gov.cn/xcs/zhengcwj/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml.,(最后访问时间:2020年2月5日)。
    [13] 第33条第1款中的规定的“发现传染病暴发、流行”应该与第38条第3款中的“传染病暴发、流行”不同,在内部报告制之中这不是最终法律上的判断权,不具有对外部的法律效力,而是属于内部的信息内容定性。国家卫生行政机关根据第38条第3款规定,具体判断是否属于“传染病暴发、流行”,并将自身确定了的疫情信息对外公布。
    [14] 在应对此次新型冠状病毒疫情的行政职权活动中,中国疾控中心(CDC)原副主任杨功焕追问“中国传染病与突发公共卫生事件监测信息系统”这套传染病疫情报告响应机制在此次武汉新型冠状病毒肺炎疫情中的运行情况,从法学的角度看,其内容就触及到《传染病防治法》第33条第1款与第38条第2、3款之间的关系。《经济观察报》所载刘玉海:《中国疾控中心原副主任杨功焕:SARS之后国家重金建立传染病网络直报系统,应关注其在这次疫情中如何运行》,经济观察网,http://www.eeo.com.cn/2020/0130/375225.shtml.,(最后访问时间:2020年2月5日)。
    [15] 《习近平对新型冠状病毒感染的肺炎疫情作出重要指示强调要把人民群众生命安全和身体健康放在第一位坚决遏制疫情蔓延势头李克强作出批示》,新华网,http://www.xinhuanet.com//politics/leaders/2020-01/20/c_1125486561.htm.,(最后访问时间2020年2月4日)。

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