行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构
2020/6/8 14:02:56  点击率[40]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】《中国法学》2019年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】从过去近40年的行政法历史看,行政诉讼原告资格判断标准经历了“直接利害关系标准”“行政相对人标准”“法律上利害关系标准”和“利害关系标准”四个发展阶段。在“刘广明案”之前最高人民法院公布的判例中,没有发现有引入保护规范理论的判例,法院判断“利害关系”时,要么采用“直接联系论”,要么采用“实际影响论”,其判断标准都偏向于主观性,因而难免个案中法院判断方法上的任意性。最高人民法院通过“刘广明案”引入域外法上的“保护规范理论”,结合中国具体国情形塑了一个行政诉讼原告资格判断结构,即:公法规范要件、法定权益要件和个别保护要件。这个行政诉讼原告资格判断结构淡化了行政诉讼原告资格判断标准的主观性,同时增加了其可操作性。
    【中文关键字】行政诉讼原告资格;利害关系;保护规范理论;行政诉讼
    【全文】

      引言
     
      法院并不是一个可以自由进出的公共场所。公民、法人或者其他组织向法院行使诉权需要符合相关的法定条件,这个道理在这里不再累述。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第25条第1款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”这是判断行政诉讼中谁有资格进入法院大门的基础性法规范。在这个法规范中,判断谁是“行政行为的相对人”并不困难,难的是谁是“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”。自1989年《行政诉讼法》实施以来,无论是学理还是实务,它一直是一个难以把握的问题。[1]刘广明诉张家港市人民政府行政复议案(以下简称“刘广明案”)[2]可能是迄今为止最高人民法院论证谁是“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”最为充分的一个判例。基于审级制度所形成的法院上下级之间事实上的“服从关系”,“刘广明案”对地方各级法院今后审理类似案件具有十分重要的参考意义,即使对最高人民法院自己今后审理类似案件,也具有事实上的裁判拘束效力。[3]
     
      本文基于“刘广明案”的裁判理由,试图整理出行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构,分析“利害关系”判断过程所关涉的问题。同时,通过对最高人民法院近几年相关判例的整理,提炼出若干中国式的法经验,旨在进一步完善最高人民法院在“刘广明案”中提出的“利害关系”的判断结构。笔者认为,中国行政法学整体上属于“继受性”法学理论体系,故特别要警惕“跟班式”发展模式的路径依赖。在判定行政诉讼原告资格中“利害关系”时,本国的宪法体制、司法结构以及公民权利保护状况等都是必须要考虑的因素,唯有加入这些“因素”并使之产生化学式反应,域外法理论才能真正完成“本土化”的过程。
     
      一、基本案情与问题整理

      (一)基本案情
     
      2015年11月24日,张家港市发展和改革委员会(以下简称张家港市发改委)向江苏金沙洲旅游投资发展有限公司(以下简称金沙洲公司)作出张发改许备〔2015〕823号《关于江苏金沙洲旅游投资发展有限公司金沙洲生态农业旅游观光项目备案的通知》(以下简称823号通知)。刘广明于2016年1月通过信息公开的方式取得了上述通知,他认为该通知将其位于江苏省张家港市锦丰镇福利村悦丰片一、二组拥有承包经营权的土地纳入其中,该通知存在重大违法情形,遂向张家港市政府提起行政复议,要求确认违法并予以撤销。张家港市政府经审查认为,刘广明与823号通知不具有利害关系,遂于2016年3月21日作出〔2016〕张行复第2号驳回行政复议申请决定。刘广明不服,向一审法院提起行政诉讼。一审法院以被告作出驳回行政复议申请符合法律规定为由,判决驳回刘广明的诉讼请求。在二审法院以同样理由驳回其上诉,维持原判之后,刘广明向最高人民法院申请再审。
     
      (二)裁判理由
     
      最高人民法院认为,“‘有利害关系的公民、法人或者其他组织’,不能扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织;所谓‘利害关系’仍应限于法律上的利害关系,不宜包括反射性利益受到影响的公民、法人或者其他组织(以下统称当事人)。同时,行政诉讼乃公法上之诉讼,上述法律上的利害关系,一般也仅指公法上的利害关系;除特殊情形或法律另有规定,一般不包括私法上的利害关系。……只有主观公权利,即公法领域权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上利害关系,才形成了行政法上权利义务关系,才具有原告主体资格(原告适格),才有资格提起行政诉讼。
     
      公法(行政法)上利害关系的判断,同样较为复杂。原告主体资格问题与司法体制、法治状况和公民意识等因素密切相关,且判断是否具备原告主体资格的标准多重,并呈逐渐扩大和与时俱进态势。其中,保护规范理论或者说保护规范标准,将法律规范保护的权益与请求权基础相结合,具有较强的实践指导价值。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(以下统称权益),作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。实践中,对行政实体法某一法条或者数个法条保护的权益范围的界定,不宜单纯以法条规定的文意为限,以免孤立、割裂地‘只见树木不见森林’,而应坚持从整体进行判断,强调‘适用一个法条,就是在运用整部法典’。在依据法条判断是否具有利害关系存有歧义时,可参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断,以便能够承认更多的值得保护且需要保护的利益,属于法律保护的利益,从而认可当事人与行政行为存在法律上的利害关系,并承认其原告主体资格,以更大程度地监督行政机关依法行政。但需要强调的是,个案中对法律上利害关系,尤其是行政法上利害关系或者说行政法上权利义务关系的扩张解释,仍不得不兼顾司法体制、司法能力和司法资源的限制;将行政实体规范未明确需要保护、但又的确值得保护且需要保护的权益,扩张解释为法律上保护的权益,仍应限定于通过语义解释法、体系解释法、历史解释法、立法意图解释法和法理解释法等法律解释方法能够扩张的范围为宜。
     
      将当事人是否具有法律保护的权益,作为判断当事人是否具有原告主体资格的重要标准,与行政行为合法性审查原则也相互契合。法院对行政行为合法性的评判,除了依据行政诉讼法等行政基本法,更要依据行政机关所主管的行政实体法;在实体问题上的判断,更多是依据行政实体法律、法规、规章甚至规范性文件。如果原告诉请保护的权益,并不是行政机关作出行政行为时需要考虑和保护的法律上的权益,即使法院认可其原告主体资格,但在对行政行为合法性进行实体审查时,仍然不会将行政机关未考虑原告诉请保护权益之情形,作为认定行政行为违法的标准。……即使法院认可其原告主体资格,受理其起诉,因其所诉请保护的权益并不会在诉讼中得到保护和尊重,其起诉也就丧失了必要性,不具备诉的利益;因而不承认其原告主体资格,也并不会侵犯其任何权益。对于仅具有反射性利益,而非法律上权益的当事人而言,也不能以被诉行政行为被作否定性评价后,可能会间接有利于保护其所主张的权益为由取得原告主体资格。申言之,当事人民法上的权益或者习惯法上的权益,只有在有关行政法律规范对其加以保护的情形下,才能成为行政法上保护的权益,才能形成行政法上的利害关系,才能取得原告主体资格,才能请求司法保护该权益。将当事人是否具有法律保护的权益,作为判断当事人是否具有原告主体资格的重要标准,与现行公益诉讼的立法和实践相一致。……行政诉讼虽有一定的公益性,却显然不能将原告主体资格范围无限扩大,将行政诉讼变相成为公益诉讼。现行行政诉讼法在确定原告主体资格问题上,总体坚持主观诉讼而非客观诉讼理念,行政诉讼首要以救济原告权利为目的,因此有权提起诉讼的原告,一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人。即使在消费者权益保护、环境污染、公共服务等领域,部分原告提起的诉讼,客观上具备一定程度公益诉讼特点,呈现自益为形式而公益为目的的特征;但在原告主体资格上,一般仍然限于提起自益形式的公益诉讼,仍然坚持原告本人需要提供证据证明其存在与普通公众不同的独特的权益,且该种权益受行政实体法律规范所保护,并存在为被诉行政行为侵害的可能性;法律明确规定其属于可以直接提起公益诉讼的主体除外。因而,在行政机关不依法处理投诉举报事项等行政不作为引发的诉讼中,认可因自己法律上的权益受侵害而投诉举报的当事人的原告主体资格,就比认可因公共利益受损而投诉举报的当事人的原告主体资格,更具有正当性。”
     
      (三)问题整理
     
      “刘广明案”本身案情并不复杂,但它带出了一个中国行政法理论与实务上多年来未能很好解决的“哥德巴哈猜想”式的难题——如何判定原告资格?就中国行政法理论发展的成熟性程度而言,今天把它作“哥德巴哈猜想”这样的类比并不为过。最高人民法院在“刘广明案”中作了如此长篇的裁判理由,或多或少也说明如何判断原告资格在实务中存在的困惑。基于上述“刘广明案”的裁判理由,本文认为至少有如下几个问题值得进一步探讨:
     
      1.保护规范理论的引入
     
      保护规范理论原产地是德国,日承德制,后又延及我国台湾地区等。[4]就中国大陆行政法学理论而言,它是一个舶来品,故首先需要从它的“原产地”生成该理论内、外因素着手,弄清楚它的本来面目,然后再讨论它在中国的可适用性,或者说它能否解决中国判断行政诉讼原告资格的这个难题。从现有相关材料看,至少在1989年《行政诉讼法》制定时以及在它实施之后的相当一段时间中,在笔者阅读的范围中并没有相关文献可以证明中国行政法学引入了“保护规范理论”。在公开的法院裁判文书检索中,也未曾发现有明确采用“保护规范理论”的判例。由此产生的问题是,在“刘广明案”之前,我们是基于何种法理论来判定行政诉讼原告资格中“利害关系”?2017年最高人民法院在“刘广明案”中明确引入了“保护规范理论”,且给出了如此长篇段的裁判理由,这或许是中国行政法史上关于如何判断原告资格的一个标志性判例。因此,本文首先要分析最高人民法院在“刘广明案”中引人保护规范理论的展开逻辑,寻找产生这个判例的一些因素并加以解释。
     
      2.保护规范理论与法律解释方法
     
      “制定法解释居于法律方法的核心。”[5]作为一种法律适用技术,法律解释方法是法律职业人应当具备的基本技能。“刘广明案”提出的“适用一个法条,就是在运用整部法典”的方法,对正确运用保护规范理论具有十分重要的指引作用。虽然“刘广明案”并不否定语义等其他法解释方法,但其特别强调“适用一个法条,就是在运用整部法典”这一体系性解释方法,十分切合保护规范理论的运用。当下中国部门法学教学内容与方式并不完全是围绕“规范-学说-判例”这一理论框架展开的,法学教育决策者与实施者并非都知道法律职业教育的核心何在,所以,这种法学教育方式可能会影响司法实践中法律解释技术的一致性。在保护规范理论本土化过程中,因法律解释技术的基本技能不足,今后法院在审理类似案件时可能还会产生一些乱象,但这种乱象只能在司法过程中用时间慢慢地加以消解,不可急躁。这是本文要讨论的第二个问题。
     
      3.利害关系与客观诉讼
     
      现代行政诉讼本质上是权利救济的“保权法”,因此,只有与被诉行政行为有“利害关系”的公民、法人或者其他组织,才有向法院提起行政诉讼的资格。但不可否认的是,行政诉讼实际上又兼有控制行政权的“监督法”性质,它通过贯彻“合法性审查”原则达成监督行政机关依法行政的目的。[6]另外,行政公益诉讼作为一种补充性的行政诉讼类型已经契入了现有行政诉讼法律框架。[7]在某些由公民、法人或者其他组织提起的兼有行政公益诉讼成份的行政案件中,“利害关系”又应当如何确定,这在行政法学理上并没有现存答案。“利害关系”“公益诉讼”这两个与“保护规范理论”相关联的问题,在“刘广明案”的裁判理由中也被提了出来,它被列入了本文要讨论的问题之三。
     
      二、评析

      (一)保护规范理论的引入
     
      尽管2017年最高国家立法机关在《行政诉讼法》第25条之下添加了行政公益诉讼,[8]但这并没有从根本上改变行政诉讼法所具有的保护私人权利的诉讼性质。既然行政诉讼是保护私人权利的诉讼,那就要规定公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的原告资格。故《行政诉讼法》第25条第1款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”无论是学理还是实务,“行政行为的相对人”有提起行政诉讼的原告资格,无多大争议,但如何判断“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”中的“利害关系”,却一直以来都找不到明确的答案与可操作性的判断方法。
     
      1.行政诉讼原告资格发展简史
     
      一般认为,在制定法上,最早规定公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼的法律是《中外合资经营企业所得税法》(1980)。该法第15条规定:“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时,必须先按照规定纳税,然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定,可以向当地人民法院提起诉讼。”根据这一规定,作为纳税义务人的合营企业具有提起行政诉讼的原告资格。回溯过去近40年的行政法史,行政诉讼原告资格大致经历如下几个发展阶段:
     
      (1)直接利害关系标准。《中外合资经营企业所得税法》等法律规定了合营企业可以提起行政诉讼,但当时法院审理行政案件适用何种诉讼程序并无法律规定。1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”这为法院审理行政案件提供了诉讼法的依据。由此我们可以推断,在《行政诉讼法》实施之前的这个阶段中,行政诉讼原告资格与民事诉讼原告相同,即“原告是与本案有直接利害关系的个人、企业事业单位、机关、团体”。[9]这个时期《最高人民法院公报》公布的判例也可以佐证这一点。[10]
     
      (2)行政相对人标准。针对《行政诉讼法》(1989)第2条的规定,[11]可能因受《民事诉讼法(试行)》关于原告资格标准规定的影响,当时不少人误以为只有具体行政行为直接指向的公民、法人或者其他组织,才有提起行政诉讼的资格。[12]在司法实务中,被许可建造高层建筑物的业主,若他的相邻权人针对该行政许可(建设规划许可证)提起行政诉讼的,法院一般倾向于否认其原告资格。[13]又,《行政诉讼法》(1989)第41条第1项规定:“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。因其中有“认为”两字,故学理上它被解释为行政诉讼原告资格是一种主观判断标准,公民、法人或者其他组织只要认为被诉具体行政行为“违法”,就有提起行政诉讼的原告资格,进而也就不朝着对被诉具体行政行为所依据的法规范解释方面去思考了。
     
      (3)法律上利害关系标准。或许是由于行政相对人标准限缩了行政诉讼原告资格的范围,不利于充分保护公民、法人或者其他组织合法权益,1999年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中,确立了“法律上利害关系”标准。该《若干解释》第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”这一规定将行政诉讼原告资格的判断结构,从行政相对人标准中的“行政机关—行政相对人”这个两面关系扩展到了包括与被诉具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织在内的三面关系。采用“法律上利害关系”作为行政诉讼原告资格的判断标准,较之“行政相对人标准”而言,它相对也客观化一些,[14]有约束法律适用者解释随意性之功效。
     
      (4)利害关系标准。《行政诉讼法》(2014)第25条第1款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”这一规定是行政诉讼原告资格判断标准从“法律上的利害关系”转向了“利害关系”的标志。之所以作这样的调整,是因为不同的人对“法律上利害关系”有不同理解,在客观上可能会限制公民的起诉权利,用“直接利害关系”作为标准,可能会被解释为行政诉讼原告限于行政相对人。[15]今天看来,这一修改可以看作是《行政诉讼法》(2014)为导入保护规范理论而铺设的一条基础性法规范。[16]2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉解释》)第13条规定:“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的,人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼,但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”这是最高人民法院在“刘广明案”之后发布的明确导入保护规范理论的一个标志性(司法解释)条款。
     
      从上述行政诉讼原告资格判断标准的演变简史中,我们可以看到,第一,行政诉讼原告资格的范围呈现出一个不断拓宽的趋势,与本世纪以来法治国家发展和权利保护需求是大致相适应的。第二,行政诉讼原告资格判断标准从主观转向客观,并逐渐接近域外国家行政诉讼原告资格判断标准,这反映出行政诉讼原告资格理论内在的某种规律性与普适性。第三,在行政三面关系(即行政机关、行政相对人和利害关系人)中,保护规范理论是奠定行政诉讼原告资格判断标准的法理基础,逐渐为我国司法实务所接纳。
     
      2.相关判例的整理
     
      在法规范层面上,《行政诉讼法》和最高人民法院的司法解释确立了一个呈现不断变化的、有历史变迁感的行政诉讼原告资格判断标准,那么,在实务层面上,这个行政诉讼原告资格判断标准又是如何体现与发展的呢?其实,在“刘广明案”之前,从最高人民法院发布的判例中,我们还是可以看到保护规范理论的“影子”,但与“刘广明案”不同的是,之前的判例都没有这样明确、直接、全面地引入保护规范理论。因此,我们可以把以下最高人民法院公布的判例看作是“刘广明案”的一种先例性铺垫,它们散发着判例发展的某种内在历史逻辑。[17]




     
      通过整理,以上9个最高人民法院的判例都与本文主题有关。在这9个判例中,除第9号为指导案例外,其他8个都是《最高人民法院公报》的“公报案例”。基于上述9个判例的裁判理由,本文的分析与结论如下:
     
      (1)从时间面向看,涉及行政诉讼原告资格判断标准的第1号判例发布时间为2002年,在这之前,我们未见到《最高人民法院公报》发布相关的判例。这大致可以解释如下两个问题:第一,2000年实施的最高人民法院《若干解释》第12条规定的“法律上的利害关系”作为行政诉讼原告资格的判断标准,在第1号判例中得到了运用。第二,在最高人民法院《若干解释》之前,因在行政诉讼原告资格判断标准上采用“行政相对人标准”,所以,最高人民法院发布的“公报案例”都未涉及行政诉讼原告资格的争议。这也可以说明,在2000年之前,因行政法是以调整行政两面关系为核心,行政诉讼原告资格判断标准还未成为行政诉讼实务中的一个突出的、普遍性的难题,否则,最高人民法院选择在《最高人民法院公报》上公布判例时应当会有所考虑的。
     
      (2)从类型面向看,第2号判例涉及公平竞争权,第3号、4号判例涉及相邻权,第9号判例涉及向行政机关请求依法追究加害人法律责任的权利。在这4个判例中体现出来的“法律上有利害关系”具体情形,尽管最高人民法院的《若干解释》都已经有了明确的例示性规定,但公布这几个判例具有进一步明确、示范的意义。其他5个判例中的行政诉讼原告资格判断标准都包含在“法律上有利害关系”内容之中,法院只是在个案中加以具体化而已。有点遗憾的是,在这几个判例中,法院给出的裁判理由十分简单,均未论及保护规范理论,失去了发展行政诉讼原告资格判断标准理论的多个机会。
     
      (3)从内容面向看,无论法院是否认可了起诉人的原告资格,除了前述4个判例中“法律上有利害关系”具体情形在最高人民法院《若干解释》中都有明确例示性规定之外,在其他5个判例中,第1号、第5号和第8号判例提到了“法律上有利害关系”或者“利害关系”,第5号判例还强调了“直接的利害关系”,第7号判例用了“信赖利益”概念,间接地解释了益民公司有提起行政诉讼的原告资格。对于第8号判例,王贵松通过论证后认为,“利害关系的司法判断暗含着保护规范说的框架,与德国、日本的做法具有共通之处。”[18]而在第6号判例中,我们也可以隐约看到保护规范理论的淡淡影子,或者有一种朝着保护规范理论方向思考的可能性,即法院要求被告在作物业管理区域的划分时,要考虑一些因素,否则,将可能会对物业业主的合法权益造成损害。当然,这种法院的“要求”与法规范的“要求”在本质上还是不同的,故这里是作为一种方法论上的思考加以注明而已。
     
      由此可见,迟至2016年第9号判例(即指导案例第77号)发布时,保护规范理论尚未在最高人民法院发布的指导案例或者公报案例中有明确的体现。在行政三面关系中判断行政诉讼原告资格时,由法院在个案中解释什么是或者不是“法律上的利害关系”“利害关系”,因这种判断方法具有较强的主观性,个案中甚至不乏有随意、任性的解释,如有的法院为了不受理影响“稳定与发展”的行政案件,在没有充分说理的前提下断然判定“没有法律上的利害关系”或者“利害关系”。直到2017年“刘广明案”,最高人民法院才明确、直接引入保护规范理论,且在2018年《行诉解释》第13条中再次加以体现,行政诉讼原告资格判断标准到此才呈现出一种可操作性、客观化的转向。
     
      3.域外保护规范理论简述
     
      保护规范理论源于德国19世纪后期君主立宪时期,其主要内容是,如果法规范制定是有利于特定人或者特定范围的人,并满足这些人的个人利益,而不仅仅是保护公共利益,那么,该法规范就是个人在公法上主张权利的依据。二战之后,保护规范理论发生了若干变化:(1)探求公法上的权利应着眼于法律优先,而非基本权利;(2)不限于探求立法者的主观意旨,也包括客观意旨。另外,将事实上的影响排除在考量是否存在公法上权利的因素之外,仅仅把它作为一种反射利益处理。[19]在德国法上,“就公法上的规范而论,保护规范理论强调两个重要因素:一个根据法律可以清楚地界定潜在原告人的范围,(另一个)规范的目的,它至少也必须是旨在保护原告的。”[20]这个理论在学术史上,二战之前称之为旧保护规范理论,二战之后称之为新保护规范理论。在日本,从明治宪法开始,“权利毁损”作为判断行政诉讼原告资格标准,一直延续适用到1948年制定的《行政事件诉讼特例法》。而保护规范理论是以“受法律保护的利益说”之名,直到1962年才入《行政事件诉讼法》。[21]2004年修改后的《行政事件诉讼法》继续保留了这一理论。如何解释该法第9条第1款中的“法律上的利益”,日本最高法院通过判例形成的基本立场是:(1)将“法律上的利益”中的“法律”限定为“系争行政处分所依据的行政法律规范”;(2)将“法律上的利益”中的“利益”限定为“起诉者作为行政相对人的自己的利益”。按照这一立场,起诉者能否突破原告适格这一要件,就要看其所主张的利益是否属于“系争行政处分所依据的行政法律规范作为其个别利益而加以保护的利益”。[22]我国台湾地区行政法师承德、日。一般认为,“司法院”“大法官”释字第469号是台湾地区行政法引入保护规范理论的一个标志。[23]
     
      从德、日等司法审查实践看,保护规范理论在被运用时,它实际上已经转化为一套如何解释法律的方法总称。[24]因为,个人基于公法规范是否享有权利,应当要从该公法规范中去探求,这种探求的方法不外乎是“法律解释方法”问题。如在日本新潟机场诉讼案中,法院在运用保护规范理论过程中创立了两阶段解释论:“(1)在不特定多数之居民中,以社会通念上明显受害之虞为基准,选择值得救济之范围之居民;(2)只有在值得救济范围内之居民,采缓和的、弹性的‘法律上之利益’之解释论,其他不特定多数之居民则否。”[25]适用保护规范理论是对法官法律解释技术的一种考验,尤其是裁判理由的整理与阐述能力,在相当程度上决定了保护规范理论运用的成败。[26]
     
      4.“刘广明案”与保护规范理论
     
      从本质上看,《行政诉讼法》(1989)是以“行政机关—行政相对人”这一行政两面关系为核心构建起来的一种行政诉讼制度,因此,在行政三面关系中判断“利害关系人”是否具有行政诉讼原告资格的保护规范理论,在2000年之前的中国行政诉讼实践中并没有多大的适用空间。但即使在2000年最高人民法院通过司法解释确立“法律上利害关系标准”之后,从前述最高人民法院公布的指导案例和公报案例看,我们也没有发现最高人民法院有明确运用保护规范理论的判例。究其原因,笔者认为,在“法律上利害关系标准”适用阶段,利害关系人被纳入了行政诉讼原告资格的范围,但贫困的行政法理并没有及时给法院提供解决“判断”之法。无论是“法律上的利害关系”还是“利害关系”,在适用上,要么纠缠于“直接因果关系”还是应该包括“间接因果关系”,要么困惑于是否限于“权利”,还是应当包括“利益”等等问题。概而括之,无论是哪一种说法,所提出的行政诉讼原告资格判断标准大多缺乏可操作性,因而在个案中引发的争议经常难以在立场不同的各方之间达成一种法律共识。
     
      2014年修改后的《行政诉讼法》确立了原告资格“利害关系”的判断标准,但它如何与域外“保护规范理论”衍接,或者如何借“利害关系”之船,将域外“保护规范理论”运入国内,“刘广明案”可以说是最高人民法院的一个伟大尝试。在“刘广明案”中,最高人民法院认为:
     
      “就本案而言,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《中央预算内直接投资项目管理办法》《政府核准投资项目管理办法》《江苏省企业投资项目备案暂行办法》等规定,发展改革部门对政府投资项目的审批行为和企业投资项目的核准和备案行为,主要是从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面,判断某一项目是否应予审批、核准或备案(以下统称项目审批行为)。考察上述一系列规定,并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人权益保障问题,相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘广明等个别人的土地承包经营权的保障问题。发展改革部门在作出项目审批行为时,也就无需审查项目用地范围内的征地拆迁、补偿安置等事宜,无需考虑项目用地范围内单个土地、房屋等权利人的土地使用权和房屋所有权的保护问题。因此,项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人与项目审批行为不具有利害关系,也不具有行政法上的权利义务关系,其以项目审批行为侵犯其土地使用权或者房屋所有权为由,申请行政复议或者提起行政诉讼,并不具有申请人或者原告主体资格。”
     
      今天看来,“刘广明案”并不是一个完美无瑕的判例,但它肯定是中国行政法学史上关于行政诉讼原告资格判断标准绕不过去的一个判例。如前所述,保护规范理论在适用上已经转化为是一个法律解释的方法问题,在“刘广明案”中,法院在裁判理由中也论述了法律解释方法及其如何适用。在司法审查中,就保护规范理论的运用,诚如德国学者胡芬所言:“各种决定所具有的‘周边效力’,使得原告范围的那些可界定性之标准,变得再也没有可操作性,而审判活动也逐渐地转向强调对公众的与个人的权利之区分——后者往往有可能是一个庞大的、而且首先是不可预见的有利害关系的人群。于是,对保护规范理论的查漏补缺工作,也就越来越多地成为法官范围内的事了。”[27]至此,本文议论重心在这里要转到“刘广明案”中所涉及的法律解释方法,进而分析最高人民法院是如何将保护规范理论适用于“刘广明案”的裁判逻辑。
     
      (二)保护规范理论与法律解释方法
     
      1.“利害关系”判断标准的局限性
     
      《行政诉讼法》(1989)并没有使用“利害关系”,原告资格判断标准的法律框架是“具体行政行为→合法权益”,然后用“直接联系”解释两者之间的关联性。[28]这种方法可称之为“直接联系论”。到了2000年最高人民法院《若干解释》之后,最高人民法院把“法律上的利害关系”解释为“行政机关的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响”。[29]这种方法可称之为“实际影响论”。无论是“直接联系论”还是“实际影响论”,它们共同的特征是:(1)主观性标准,操作性不够强,这可以由最高人民法院《若干解释》实施之后最高人民法院公布的判例和相关“批复”佐证这一点。(2)仅限于作某种法律事实存否的判断,进而将举证责任归于原告,未涉及法律解释方法的运用。也就是说,法院把判断原告资格(是否有“实际影响”)当作是一个事实认定问题,进而作举证责任的分配,而不是作为法律解释问题来处理。[30]
     
      “利害关系”的确是一个令人大费脑神的不确定法律概念。如果我们置它于“法制定——法裁判”法理框架之中,那就不妨把“利害关系”看作是立法机关向司法机关的一种“授权”。正如凯尔森所说:“事实上,所谓法官的裁判在法律中获得证立,其意义无非是指:法律裁判遵循法律所提供的框架界限。它并不是意味着法官裁判呈现出法律这个一般规范所指示的(唯一一个)个别规范,而是意味着法官裁判符合了在法律这一个规范的框架范围之内所容许的、众多可能的个别规范的其中之一。”[31]最高人民法院在“刘广明案”的裁判中显然已经意识到了这一点。于是,在阐发“利害关系”之始,就直接抛开了“直接联系论”和“实际影响论”,给“利害关系”的外围边界作了两个限定,即(1)限于法律上的利害关系,将反射性利益排除在“利害关系”之外,这与新保护规范理论一致。(2)限于公法上的利害关系。一些行政行为可能影响公民、法人或者其他组织的民事权益,这种情形原则上不属于“利害关系”。
     
      2.保护规范理论的引入
     
      在对“利害关系”作了上述两个面向的限定之后,最高人民法院抛开“直接联系论”和“实际影响论”,直接引入了判定“利害关系”的方法,即保护规范理论。最高人民法院认为:“保护规范理论或者说保护规范标准,将法律规范保护的权益与请求权基础相结合,具有较强的实践指导价值。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(以下统称权益),作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”从这段裁判理由中,我们至少可以读出如下两个方面的内容:(1)“请求权基础—权益”。请求权基础原本是一个私法上的概念,其核心内容是,“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。[32]由于行政法上行政机关与行政相对人权利(职权)和义务(职责)并不具有如同私法上权利和义务之间当然的对应关系,也就是说,有时规定行政机关职责的法规范并不当然是行政相对人的请求权基础,它仅仅是为了实现公共利益而规定行政机关应当履行的职责而已。因此,尽管“请求权基础—权益”这个分析框架可以适用到行政法之中,但必须注意作为公法的行政法与私法之间的差异性。(2)“行政实体法—权益”。如(1)所述,并非所有的行政法规范都是以保护行政相对人权益为要旨的,所以,行政机关作出行政行为所依据的行政实体法规范是不是以保护行政相对人权益为要旨,就构成了行政相对人是否可以针对该行政行为提起行政诉讼资格的法规范基础。那么,如何判断行政实体法存在这样的“法意旨”呢?在“刘广明案”中,最高人民法院给出的答案是,该行政实体法“是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益”。此处点出了保护规范理论的核心内容。正如赵宏所说:“将‘受影响权益应受司法保护’转向被诉行政行为所涉及的实体法规范的思路,打破了传统行政审判中有关‘原告主张权益应属于诉讼法明确例举’的认识窠臼,使中国行政诉讼所保护的原告权益不再拘泥于诉讼法的明确列举,或是法院在个案裁判中的逐步推进,具有相当的积极意义。”[33]此言甚明。
     
      3.法律解释方法
     
      以行政实体法是否要求行政机关“考虑、尊重和保护”行政相对人的权益为切入点判定是否具有原告资格,其要点是行政实体法是否有这种“要求”。那么,我们如何找出行政实体法这种“要求”呢?这里我们先暂且放开“刘广明案”作一点基础性论证。关于是否有“考虑、尊重和保护”的立法旨意,法规范在逻辑上大致可以分为如下两种情形:(1)立法旨意明确。如《城乡规划法》第50条第2款规定:“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。”本条中,立法明确要求城乡规划主管部门在修改修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图时,必须考虑利害关系人的权益保护问题。若利害关系人不服“规划修改”的,有提起行政诉讼的原告资格。(2)立法旨意不明确。从立法实际情况看,如(1)这样的立法情况并不是常态。正如李建良所言:“因公法(相对于民法)少有人民公法上权利的直接规定,加上行政的公益特质与行政法的公益规范取向,人民因公法规范而获取的利益,多属众人均沾的‘反射利益’,致使公法上权利之存否隐晦难辩。”[34]如《婚姻登记条例》第7条规定:“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的,应当当场予以登记,发给结婚证;对当事人不符合结婚条件不予登记的,应当向当事人说明理由。”本条中,对丧偶当事人的法定继承人因当事人再婚登记是否影响其将来财产继承份额等,立法并没有明确、直白地要求婚姻登记机关在作出登记行为时应当“考虑、尊重和保护”,那么,在这条法规范中,究竟有没有隐含了立法要求登记机关在给当事人作出再婚登记行为时,应当“考虑、尊重和保护”当事人的法定继承人将来财产继承份额受到影响之要旨呢?这里就需要通过法律解释才能获得答案。可见,保护规范理论的运用已经成了一个法律解释方法问题。
     
      回到“刘广明案”,法律解释方法如何运用,学理上相关论著可谓汗牛充栋。对于这个问题,“刘广明案”的裁判逻辑是这样的:(1)文意解释局限性。文意解释,又称“词典解释”。之所以首采文意解释,是因为法院的裁判要获得社会一般人(无法律专业知识的民众)普遍认同才具有正当性,所以,对不确定法律概念解释首先应当采用与日常用语相同或者相近的文意解释,或者说民众可以通过查阅“新华词典”获得文意的方法。但这种解释方法有它的局限性,故在“刘广明案”裁判理由中,最高人民法院认为,在有的情况下,“对行政实体法某一法条或者数个法条保护的权益范围的界定,不宜单纯以法条规定的文意为限,以免孤立、割裂地‘只见树木不见森林’”。显然,在“刘广明案”中最高人民法院已经意识到了文意解释的局限性,进而转向了体系解释。(2)体系解释必要性。既然文意解释局限性可能影响法院作出正确的裁判,那么,引入体系解释方法也就顺理成章了。体系解释方法旨在从“上下文脉络”[35]中确定法规范的旨意,因此,最高人民法院在“刘广明案”中提出了“适用一个法条,就是在运用整部法典”之解释方法。在运用保护规范理论过程中,如果我们把要求行政机关“考虑、尊重和保护”的法规范只限于如前述“立法旨意明确”情形的话,那么,行政诉讼原告资格范围可能会变得十分狭窄的。这种结果显然与我们引入保护规范理论旨意不合,当然,也不是保护规范理论本来之意。如我国台湾地区关铭富法官所言:“在解释某法律时,当然应环视包含宪法之全体法体系,爰明文应精查个案之纷争状况,不得只从事条文上架构之操作。”[36]可见,因今日“立法旨意不明确”为常态,故体系解释在保护规范理论运用中不可或缺。(3)目的解释扩张性。如果体系解释仍然有法规范不可适用的歧义时,目的解释方法应当登场亮相。在“刘广明案”中最高人民法院也明确地表达了这样的一个立场:“在依据法条判断是否具有‘利害关系’存有歧义时,可参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及作出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断,以便能够承认更多的值得保护且需要保护的利益,属于法律保护的利益,从而认可当事人与行政行为存在法律上的利害关系,并承认其原告主体资格,以更大程度地监督行政机关依法行政。”如前述(2)在“立法旨意不明确”情形中所举的《婚姻登记条例》第7条规定,在这里可以继续讨论下去。最高人民法院曾在《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》([2005]行他字第13号)中,针对浙江省高级人民法院婚姻关系当事人以外的其他人可否对婚姻登记行为提起行政诉讼及对程序违法的婚姻登记行为能否判决撤销的请示,答复说,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第24条第2款规定,有权起诉婚姻登记行为的婚姻关系当事人死亡的,其近亲属可以提起行政诉讼。在这个“答复”中,当时最高人民法院并不是从婚姻登记行为所依据的行政实体法的立法要旨,分析《婚姻登记条例》是否具有保护婚姻关系当事人以外其他人的利益,而是引用《行政诉讼法》(1989)第24条第2款规定,直接推出儿子死亡之后,其母亲作为近亲属有权针对儿子生前与儿媳妇的婚姻登记,对民政部门提起行政诉讼。在保护规范理论看来,这个司法解释可谓大谬矣!正如李建良所说:“诠释法律的保护取向,须审视法律规定是否呈现‘水平行政法律关系’的规范构造,是否要求行政机关必须在相关利害关系人之间为斟酌损益,并予以调和?若然,即属于一种保护规范。”[37]也就是说,当时最高人民法院首先应当分析《婚姻登记条例》相关规定是否有‘水平行政法律关系’的规范构造,即婚姻登记当事人的法定继承人是否与登记机关有行政法律关系?若有,则是否要求登记机关在婚姻登记当事人与其法定继承人之间就登记行为作出之后的“斟酌损益”?若有,则该规定就是一种保护规范。显然,我们在《婚姻登记条例》中找不到具有这样立法旨意的保护规范。回到“刘广明案”我们可以看到,最高人民法院显然已经改变了它在《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》中所持的态度。它认为,在《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《中央预算内直接投资项目管理办法》《政府核准投资项目管理办法》《江苏省企业投资项目备案暂行办法》等规定中,找不到要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内刘广明土地使用权益保障的法规范。因此,刘广明在本案中不具有提起行政诉讼的原告资格。
     
      从行政诉讼立法目的看,保护公民、法人或者其他组织合法权益是它的核心立法要旨。然行政实体法因它自身不可克服的“滞后性”,往往导致其不合时宜,无法满足公民、法人或者其他组织保护其权益的正当诉求。从《行政诉讼法》(2014)立法目的看,立法者其实已经意识到了这一点。“除上述情况外,还有哪些公民、法人或者其他组织可以作为原告,可以根据实践需要,进一步扩大。原则是通过行政诉讼比通过其他途径解决争议的效率更高、成本更低,更有利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。”[38]“为了保障公民、法人或者其他组织的起诉权利,破解‘立案难’,应当对原告资格进行宽松的解释和留出必要的发展空间。”[39]在比较法上,这种立法例并不少见,毋宁说它是一种发展趋势。如在日本,“‘受法律保护的利益’说的涵盖范围被不断扩大。也就是说,尽管仍保持其(思考的)基本框架,但在判断标准上,不仅基于处分之根据规定,而且,着眼点扩大至该法律之目的的规定、关联规定来判断原告资格。”[40]当然,目的解释扩张也不可以走得太远而忘记了初心,法院在解释法规范过程中要兼顾司法体制、司法能力和司法资源的限制,适可而止。正如有学者所言,“一个基于法治要求而坚持现有法律框架,恪守既有法律和法理,同时又通过在立法中植入概括性、兜底性条款等法律技术,容纳了广阔的价值判断的、在必要时刻可以有限度地突破成文法字面禁锢的、开放的法律体系。”[41]另外,(1)在现代风险社会中,“利害关系”还应当包括因行政机关作出的行政行为对行政相对人产生的风险利益,通过保护规范理论可以将其纳入保护范围。正如金自宁所说:“就通过行政诉讼或行政赔偿诉讼而追究行政主体责任,获得相应救济而言,由于风险本身并非传统意义上的‘损害’,因此利害关系人能否仅仅基于受到风险威胁而主张原告资格是高度争议性的问题。”[42]因风险本身的复杂性,由法院在个案中作判定,并逐步积累判定规则,或许是一种相对稳妥的法政策。(2)是否只要行政行为对个人产生不利,即具有所谓“利害关系”呢?答案是否定的。因为行政行为具有公益性,在许多情境下个人对行政行为产生对其不利的影响具有容忍义务。如因准许施工引起的噪声,法律在特定时间段禁止,以保护个人休息权,而在非禁止时间段中,只要施工引起的噪声在法律容许范围内,即使对个人产生某种不适,也不属于有“利害关系”的情形。
     
      (三)与保护规范理论相关联的两个问题
     
      保护规范理论的功效在于解决三面行政关系中利害关系人是否具备行政诉讼原告资格问题,但从它的周边情况看,还存在着若干个需要厘清的问题。所以,最高人民法院在“刘广明案”中完成了保护规范理论适用性论证之后,就该理论的“本土化”面向,又继续论证了如下两个与之相关联的问题:
     
      1.行政行为合法性审查
     
      在“刘广明案”中,最高人民法院认为:“将当事人是否具有法律保护的权益,作为判断当事人是否具有原告主体资格的重要标准,与行政行为合法性审查原则也相互契合。”对此,笔者认为,将保护规范理论与行政行为合法性审查关联起来,具有补强引入保护规范理论正当性的作用。其理由是,(1)合法性审查原则中的“法”,在“刘广明案”中最高人民法院把它限定为行政实体法,并把行政实体法的范围扩大到了除法律、法规、规章之外的行政规范性文件。这是一个引人注目的论点。虽然行政法学理上就行政规范性文件是否是“法”今天尚存有争议,但最高人民法院这样的论点与实务却是相当吻合的。在接下来的论证中,最高人民法院把请求权法规范与合法性审查原则中的“法”作了一致性的处理,使之逻辑上获得自洽。也就是说,凡属保护规范,必是合法性审查之“法”。如最高人民法院在“刘广明案”的裁判理由中所言:“如果原告诉请保护的权益,并不是行政机关作出行政行为时需要考虑和保护的法律上的权益,即使法院认可其原告主体资格,但在对行政行为合法性进行实体审查时,仍然不会将行政机关未考虑原告诉请保护权益之情形,作为认定行政行为违法的标准。”这种将保护规范理论与合法性审查原则两者加以联结,在相当程度上拓展了中国行政诉讼合法性审查的内涵,在某种程度上,也为引入保护规范理论找到了制定法上的依据。(2)最高人民法院认为:“私法上或者习惯法上的权益,只有纳入行政法规范保护时才能成为行政法的权益。”就法理分析而言,从保护公民、法人或者其他组织权益角度看,私法属于国家第一层次的法律保护,只有在超出私法保护能力之外或者国家认为必要时,作为公法的行政法才有介入的必要,所以,行政法属于国家第二层次的法律保护。习惯法作为制定法的补充也是如此。[43]在行政法上,也有承认习惯法作为法源的判例,如行政惯例,[44]行政相对人可以根据行政法上的习惯直接请求法院保护。因为,保护规范理论中“这种‘利益’一般表现为法律上的权利以及与此相关的利益,但也不排除虽然没有被法律明确确认、规定为某种权利,却有法律原则、习惯法等所衍生的事实上的利益,这些利益同样值得保护。”[45](3)最高人民法院认为:“当事人主张的权益,应当是行政机关作出行政行为时已经存在和需要考虑的权益,原则上对于事后形成的权益或者已经消失的权益,当事人无权提起诉讼,除非存在因行政法律关系存续而事后受到影响等特殊情形或者法律有特殊规定。”由于行政行为作出之后,有的具有持续存在的法效力。当事人主张的权益必须是它作出时“已经存在和需要考虑的权益”,在它持续存在期间因法律事实或者行为产生或者消失的权益,原则上不属于“利害关系”内容。故当事人以此理由提起行政诉讼,法院不予支持。也就是说,在这种情形下当事人的权益产生、改变或者消失,与该行政行为之间没有利害关系。最高人民法院的这个观点也就明确了评价行政行为合法性的时间节点。[46]
     
      2.公益诉讼
     
      《行政诉讼法》是以私益诉讼为核心制定的一部诉讼法,尽管2017年修改添加了公益诉讼,[47]但这并未改变《行政诉讼法》的本质属性。私益诉讼与公益诉讼之界限在于原告提起行政诉讼是否需要“利害关系”,但有时这个界限是不清楚的,它需要通过法律解释方法才能确定某种诉讼利益是私益还是公益。(1)公民、法人或者其他组织提起行政诉讼是为了保护自己的合法权益,但客观上它也具有监督行政机关依法行使职权的作用。就这个意义上说,对“利害关系”作目的性扩张解释也是具有正当性的。当然,《行政诉讼法》不承认公民、法人或者其他组织可以提起行政公益诉讼,但若检察机关不提起行政公益诉讼的话,适度扩张解释“利害关系”与《行政诉讼法》立法要旨也不相悖。(2)反射利益不能取得行政诉讼原告资格。如前所述,旧保护规范理论承认反射利益可以取得提起行政诉讼的原告资格,但新保护规范理论加以排除了。在比较法上,如日本,“关于这个第三者的‘法律上的利益’的意义,全部判例都是以区别‘法律上的利益’和反射利益作为前提的。”[48]之所以作如此限定,是因为反射利益过度宽泛,既难以确立可操作性的判断标准,也可能会超过一国司法能力承受限度,故新保护规范理论加以排除。(3)在一些特殊领域如消费者权益保护、环境污染、公共服务等,行政诉讼原告资格判断标准需要考虑该领域的特殊性,但这种特殊性并不是我们放弃用“利害关系”作为判断标准的理由。也就是说,原告提起这类行政诉讼,最高人民法院在“刘广明案”中表达了如下意见:“提供证据证明其存在与普通公众不同的独特的权益,且该种权益受行政实体法律规范所保护,并存在为被诉行政行为侵害的可能性”。对此,2018年最高人民法院《行诉解释》第12条第5项规定,“为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的,”属于行政诉讼法第25条第1款规定的“与行政行为有利害关系”。[49]这一司法解释可以说是“刘广明案”中保护规范理论的延续。
     
      三、初步结论与说明

      在“刘广明案”之前,无论是司法解释还是公布的判例,最高人民法院在行政诉讼原告资格判断标准上,有“直接联系论”和“实际影响论”。“刘广明案”是最高人民法院首个明确引入保护规范理论的判例,具有替代“直接联系论”和“实际影响论”的法律意义。通过对“刘广明案”的裁判理由的分析,我们可以看到最高人民法院提供了一个如下行政诉讼原告资格“利害关系”三要件的判断结构:
     
      1.(公法规范要件)行政诉讼中的“利害关系”是法律上的利害关系,原则限于公法上的利害关系,除非有法律上特别规定的情形,才有可能向私法领域拓展。
     
      2.(法定权益要件)行政机关应当“考虑、尊重和保护”的权益必须是法定的。这种“法定”主要由制定法规定,但有时也包括不具有法属性的行政规范性文件,特殊情况下还包括行政惯例等不成文法。
     
      3.(个别保护要件)行政机关作出行政行为所依据的行政实体法要求行政机关“考虑、尊重和保护”特定的、个别的公民、法人或者其他组织的权益。
     
      上述行政诉讼原告资格“利害关系”三要件的判断结构,是笔者严格依照判例分析方法从“刘广明案”中解释出来的,在中国行政诉讼法理论上尚无如此理论构造。它是最高人民法院引入域外“保护规范理论”的一种尝试,推动了中国行政诉讼法中原告资格判断理论的发展。若假以时日相关判例不断地积累,或许有可能嬗变出中国式的“保护规范理论”。就上述行政诉讼原告资格“利害关系”三要件的判断结构所关涉的相关问题,笔者这里再作如下进一步说明:
     
      第一,在法理论上,虽然与“直接联系论”和“实际影响论”相比,保护规范理论有收缩行政诉讼原告资格范围之嫌,但它至少在如下几个方面弥补了“直接联系论”和“实际影响论”不足:(1)因保护规范理论是基于法规范与法解释技术为基础和方法作出的法判断,它可以大大降低“直接联系论”和“实际影响论”在适用中的随意性与不确定性。(2)因有统一的法规范与法解释技术,在个案争议中,法律职业共同体内各方就比较容易达成共识,而这种共识正是司法裁判权威性的坚实基础。(3)因“个别保护要件”不再纠结于因果关系的“直接联系论”,厘清模棱两可的“实际影响论”,所以,它具有划清与公益诉讼边界的功能。
     
      第二,在比较法上,中国行政法(学)体系、基本框架、基础性概念与观念等主要是师承德、日,这种“共性”为引入作为一种法适用技术的“保护规范理论”奠定了制度性支撑基础:(1)权利保护。作为步入法治国家的中国,在宪法中添加了“尊重和保护基本人权”以及相关的人权保护立法,将保护个人的权利置于法治国家建设的核心地位,这一点与德、日等国有相似之处。(2)诉讼制度。中国行政诉讼制度与德、日之间有一种难以割断的“近亲属”关系,这种关系构成了包括保护规范理论在内的相关法理论可以为我们借鉴的制度性基础。(3)法律技术。以制定法为主导并以制定法解释技术为核心的德、日公法制度,与中国行政诉讼审理、裁判方法等之间有一种思考方式上的似曾相识的共通性,释淡了“保护规范理论”在中国行政诉讼中适用的不适应性。
     
      第三,在方法论上,与“直接联系论”和“实际影响论”不同的是,在“刘广明案”中,最高人民法院在引入保护规范理论时认为要将司法体制、法治状况和公民意识等纳入考量之中,显然,最高人民法院已经意识到了域外法理论引入时必须考虑我们自己特殊的制度性因素与法治发展的阶段性需求:(1)中国法官整体素质与保护规范理论适用所需要的专业知识尚有一定距离,如法律解释技术尤其是体系、目的解释技能明显不足,即使在文意解释方法上,也常常显得僵硬、刻板。(2)中国法治现状可能构成“保护规范理论”本土化过程中一个限制性因素,如因部分公民维权方式非理性等原因,法院在“维稳”意识支配下适用“保护规范理论”时,可能会对“法定权益要件”作过度解释,尽可能让他们进入法院大门,减少信访尤其是越级信访的可能性,使得该要件流于形式。(3)因宪法在中国“适用性”问题一直没有多大进展,宪法有关公民基本权利条款是否属于“保护规范”并要求法院加以考虑也就难以确定。
     
      第四,可能与本文并无直接关联但必须提及的是,判例法固有的流动性解释,与当下变迁不停的现代中国社会十分契合。因此,中国行政法必须围绕着抽象的制定法规范发展出一套判例法,才能使法律适应社会稳定与发展的需求。同时我们也看到,德、日等国家运用“保护规范理论”解释保护规范时,经常上挂到宪法上的基本权利,而中国宪法上基本权利并无所谓的“放射效力”。[50]在行政诉讼中引入的保护规范理论,若无具有“放射效力”的基本权利可以悬挂,那么,保护规范理论能够发挥其应有的功能可能有限,因此,在这个问题上如何实现“共识重叠”或许需要另外著文解说了。

    【作者简介】
    章剑生,法学博士,浙江大学光华法学院教授。
    【注释】
    [1]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”这一司法解释可以看作是对1989年《行政诉讼法》第24条第1款的解释性规定。虽然2014年《行政诉讼法》去掉了“法律上”三个字,但在法解释上应该说不会受多大影响。
    [2]参见最高人民法院(2017)行申169号行政裁定书。
    [3]“承办法官在审理案件时,均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索,制作类案与关联案件检索报告。检索类案与关联案件有困难的,可交由审判管理办公室协同有关审判业务庭室、研究室及信息中心共同研究提出建议。”最高人民法院《司法责任制实施意见(试行)》(2017年7月31日)第39条。
    [4]参见我国台湾地区“司法院”“大法官”释字第469号。
    [5][瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第29页。
    [6]参见《行政诉讼法》第1条。
    [7]参见《行政诉讼法》第25条第4款。
    [8]《行政诉讼法》第25条第4款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”
    [9]《民事诉讼法(试行)》第81条第1款第1项。
    [10]这几个判例是“区成不服九龙海关行政处罚决定案”“郑太发不服土地管理行政处罚案”“支国祥不服行政处罚案”“上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案”和“台湾‘光大二号’轮船长蔡增雄不服拱北海关行政处罚上诉案”。在这几个判例中,原告都是行政处罚中的受处罚人,与行政处罚决定之间具有“直接利害关系”。
    [11]《行政诉讼法》(1989)第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
    [12]参见江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2015年版,第110页。
    [13]参见张树义主编:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社2000年版,第80-81页。
    [14]参见信春鹰主编:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》,法律出版社2014年版,第69页。
    [15]参见前引[14],信春鹰书,第70页。
    [16]参见王天华:《行政实体法的保护与行政诉讼的原告资格——从“保护规范理论”看我国的行政诉讼原告资格认定问题》,载应松年、马怀德主编:《当代中国行政法的源流——王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社2006年版,第797页。
    [17]本文所整理的判例范围是最高人民法院指导性案例和《最高人民法院公报》,时间范围为1989-2018年。
    [18]王贵松:《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》,载《交大法学》2016年第3期。
    [19]参见李建良:《保护规范理论之思维与应用——行政法院裁判若干问题举隅》,载黄丞仪主编:《2010行政管制与行政争讼》,台湾新学林出版股份有限公司2011年版,第249页以下。
    [20][德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》(第5版),莫光华译、刘飞校,法律出版社2003年版,第252页。
    [21]《行政事件诉讼法》第9条规定:“取消处分的诉讼及取消裁决的诉讼(以下称为“取消诉讼”)只限于就请求取消该处分或裁决具有法律上的利益者(包括即使在由于处分或裁决的效果期限的经过及其他理由而消失后,仍具有由于取消处分或裁决而应恢复的法律上的利益者才可以提起诉讼)。”
    [22]王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第56-57页。
    [23]“至前开法律规范保障目的之探求,应就具体个案而定,如法律明确规定特定人得享有权利,或对符合法定条件而可得特定之人,授予向行政主体或国家机关为一定作为之请求权者,其规范目的在于保障个人权益,固无疑义;如法律虽系为公共利益或一般国民福祉而设之规定,但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断,可得知亦有保障特定人之意旨时,则个人主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者,即应许其依法请求救济”。台湾地区“司法院”“大法官”释字第469号。
    [24]参见吴庚:《行政争讼法论》(第4版),台湾元照出版有限公司2008年版,第158页。
    [25]蔡秀卿:《日本行政诉讼原告适格论之现况》,载施启杨编:《行政诉讼论文汇编》,1998年版,第242页。
    [26]参见李建良:《行政法基本十讲》(修订5版),台湾元照出版有限公司2014年版,第294页。
    [27]前引[19],李建良书,第252
    [28]参见应松年主编:《行政诉讼法学》(高等政法院校规划教材),中国政法大学出版社1994年版,第114页。
    [29]最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年版,第26页。
    [30]对于利害关系的判断基准,王贵松用判例分析方法作了学理上的努力。参见前引[18],王贵松文。
    [31]转引自黄舒芃:《框架秩序下的国家权力——公法学术论文集》,台湾新学林出版股份有限公司2013年版,第8页。
    [32]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第50页。
    [33]赵宏:《保护规范理论在举报投诉人原告资格判定中的适用》,载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2018年第5期。
    [34]前引[19],李建良书,第255
    [35][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第204页。
    [36]关铭富:《行政诉讼权保障之现代意义(二)——日本与台湾行政法之比较研究》,台湾论证出版股份有限公司2015年版,第112页。
    [37]前引[19],李建良书,第266页。
    [38]前引[14],信春鹰书,第70
    [39]梁凤云:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年版,第146页。
    [40]吴东镐、徐炳煊:《日本行政法》,中国政法大学出版社2011年版,第241页。
    [41]黄卉:《法学通说与法学方法——基于法条主义的立场》,中国法制出版社2015年版,第66页。
    [42]金自宁:《风险中的行政法》,法律出版社2014年版,第6页。
    [43]《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”
    [44]如吴小琴等诉山西省吕梁市工伤保险管理服务中心履行法定职责案,载最高人民法院行政庭编:《中国行政审判案例》(第4卷),第135号案例,中国法制出版社2012年版,第77页以下。
    [45]张树义主编:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社2000年版,第81-82页。
    [46]相关判例可以参见冯玉章诉河北省衡水市人民政府撤销国有土地使用证案,最高人民法院(2016)最高法行再申1号行政裁定书。
    [47]参见《行政诉讼法》第25条第4款。
    [48][日]宇賀克也等编:『行政判例百選(Ⅱ)』(第6版),有斐閣2012年版,367頁。
    [49]关于这个问题,还可以参见最高人民法院指导案例第77号。
    [50]参见李建良:《德国基本权理论揽要——兼论对台湾的影响》,载台湾《月旦法学教室》(100期),2011年2月。

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