民法典侵权责任编的制度发展
2020/6/8 13:36:16  点击率[129]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】侵权法;民法典
    【出处】中国民商法律网
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】较之于《侵权责任法》,民法典侵权责任编确立了诸多新制度和新规则,推动了我国侵权责任制度的发展。概括而言,本编的制度发展主要具有如下特点:积极回应社会问题,提供制度供给;吸收既有立法和司法经验,保持法的稳定性;兼顾权益保护与自由保障,努力实现两者更妥当的平衡。民法典侵权责任编中确立的新规则需要结合立法目的和司法实践等,妥当地理解和适用。在民法典颁行以后,特别法的制定和修改、司法解释的制定以及法教义学的研究,都将继续推动我国侵权责任制度的发展。
    【中文关键字】民法典;侵权责任编
    【全文】

      一、民法典侵权责任编的总体评价

      2020年5月28日,《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)正式颁行了。这是新中国第一部民法典,它的颁行是我国民事立法史上具有里程碑意义的重大事件,也是实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。
     
      就民法典侵权责任编而言,其是2009年的《侵权责任法》经过“大修小改”而纳入法典之中的。按照立法者的思路,在民法典编纂时,对于现有的民事立法“既不是推倒重来,也不是照单全收”。立法者的这一立场实际上体现了民法典编纂中要处理好继承与发展的关系,是值得肯定的。[1]
     
      较之于《侵权责任法》,民法典侵权责任编确立了诸多新制度和新规则,推动了我国侵权责任制度的发展。当然,从整个民法典来看,其人格权编、总则编、合同编等都有关于侵权责任的规范,也有助于侵权责任制度的发展,尤其是人格权编在相当程度上推动了侵权责任制度的创新发展。不过,本文的论述仅限于侵权责任编。概括而言,本编的制度发展主要具有如下特点:
     
      其一,积极回应社会问题,提供制度供给。
     
      “法者,非从天下,非从地出,发于人间,合乎人心而已。”从法社会学的角度来看,立法就是要回应社会的法律需求。正如萨维尼所言,“法律并无什么可得自我圆融自恰的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。” [2]民法典对于《侵权责任法》的修改完善,总体上都是要回应社会问题,增加制度供给,满足社会需要。例如,生态破坏责任制度的确立、高空抛物坠物制度的完善、网络侵权制度的完善、机动车交通事故责任的主体确定(机动车挂靠时的责任主体等)等,都积极回应了社会需求。
     
      其二,吸收既有立法和司法经验,保持法的稳定性。
     
      “法律的发展必须立基于过去的成就,‘继续’向前进步,中间不得有类于突变的断层现象。如是,新的制度才能在由旧有制度所构成之体系中生根、成长、茁壮。”[3]无论在体例方面还是在规则方面,民法典侵权责任编都基本维持了《侵权责任法》的做法,同时,适当吸收了相关法律(如《核安全法》)、司法解释、司法实践经验及学术研究成果。所以,虽然民法典相对于《侵权责任法》而言有不少条文上的变化,但是,从整个法秩序来观察,并没有多少规则的变动。民法典对于既有立法和司法解释等的尊重,在很大程度上尊重了民事立法的历史延续性,这也是其制度的合法性的重要基础。
     
      其三,兼顾权益保护与自由保障,努力实现两者更妥当的平衡。
     
      侵权责任法具有二元的价值目标,即权益保护和自由保障。它的任务就在于,以社会需要为出发点,在自由保障和权益保护之间寻求平衡。从侵权责任法的历史来观察,我们可以发现,其就是以调整两种对立的基本个人利益为轴心而展开,即生命、财产安全的利益和行动自由的利益,[4]换言之,也就是权益保护和自由保障。虽然在不同的历史时期,侵权责任法可能在两者之间有所侧重,但无论如何,其都承载着二元的价值目标。
     
      民法典侵权责任编在既有立法的基础上,结合我国经济社会发展,努力实现权益保护与自由保障更妥当的平衡,以符合“此时此地的正义”要求。例如,就过错责任一般条款来说,本编强调了“损害”这一要件,这就在相当程度上强化了侵权责任法的自由保障功能。再如,在高空抛物坠物致害责任方面,本编规定了物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务,这就更强化了对受害人的救济或者说是权益保护。
     
      二、第一章“一般规定”部分的制度发展

      (一)明确了本编的调整对象
     
      民法典第1164条规定:“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”这就明确了侵权责任编的调整对象。从法学体系上来说,本编调整的关系应当解释为,因侵害民事权益产生的侵权损害赔偿之债的关系。因此,本编与合同编合起来,可以形成我国的债法。
     
      本条强调了其仅调整因侵害民事权益产生的民事关系,而不涉及公法和社会法上的关系。例如,受害人因受到侵害而请求民政部门给予救济,这就不属于民法典侵权责任编的调整范围。
     
      另外,民法典第1164条也应当限缩解释。因为并非侵害民事权益产生的所有民事法律关系,都属于民法典侵权责任编的调整范围。例如,因侵害民事权益而产生的绝对权请求权(如消除危险的请求权),就不属于侵权责任的范畴。再如,因侵害民事权益而承担的牺牲责任(如攻击性紧急避险中对无辜第三人的赔偿或补偿),或许应当作为法定之债处理,不宜作为本编调整的对象。
     
      (二)强调了过错责任中的“损害”要件
     
      民法典第1165条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第6条第1款相比,民法典将原来的“因过错侵害他人民事权益”修改为“因过错侵害他人民事权益造成损害”。这就是要强调,按照本条承担过错责任,必须要有实际的损害。例如,邻居家的树要倾倒,可能砸坏自己的房屋,在树倾倒之前,房屋所有权人并没有遭受实际损害,所以,不可能请求邻居承担侵权责任。结合本编第二章的“损害赔偿”,这一立法意旨更为明显。这一修改体现了侵权责任法仅提供事后救济的特点。这既与我国多数学者的认识相吻合,又与比较法上的通例一致,值得肯定。
     
      (三)区分了绝对权请求权和侵权责任
     
      民法典第1167条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”同时,民法典侵权责任编并没有类似于《侵权责任法》第15条关于侵权责任形式的规定。可见,民法典第1167条试图区分绝对权请求权和侵权责任,这一规定的意义重大。虽然本条因历史原因仍使用“等侵权责任”的表述,但是,侵权责任与绝对权请求权本身就是两个截然不同的制度,在侵权责任形式之中纳入绝对权请求权,不仅带来理论上的混乱,而且导致司法适用的困境(如消除危险是否应当以被告有过错为要件)。
     
      当然,在解释上,民法典第1167条就绝对权请求权的规定,需要进一步明确。笔者认为,在适用过程中,需要解决如下问题:一是明确构成要件和法律后果的对应性。本条就“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三个法律后果作出规定,它们适用的前提是模糊而笼统的“侵权行为危及他人人身、财产安全”,这不利于法律的适用。本条中“危及他人人身、财产安全”或许要做广义理解,包括了正在妨害他人绝对权有妨害他人绝对权之虞,前者对应于停止侵害和排除妨碍,后者对应于消除危险。二是绝对权请求权的适用以违法性为前提,而且不应以过错为要件。虽然本条没有明确这一点,但是,从比较法和我国学界的一般见解来看,都应当如此理解。例如,警察征用他人的摩托车,摩托车的所有权人不得主张停止侵害,因为警察的行为是合法的。三是结合民法典人格权编和物权编的规定,我们需要界定第1167条的适用范围。笔者认为,本条规定与人格权编中的人格权请求权条款、物权编中的物权请求权条款,属于一般法和特别法的关系。因此,在妨害人格权和物权,或者可能妨害人格权和物权的情形(如在小区的屋顶公共平台私建房屋造成邻人房屋安全危险,属于可能妨害物权),应当适用人格权编和物权编的规则,而不应当适用本条的规定。
     
      (四)完善了过失相抵的规则
     
      《侵权责任法》第26条是关于过失相抵的规定,依据该条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”这一规定是比较妥当的,但也存在一定的问题。结合我国的司法实践,民法典第1173条对此予以完善,依据该条规定:“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”与《侵权责任法》第26条的规定相比,本条有两点变化:一是强调了“同一损害”,这就意味着,加害人的行为和受害人的行为与同一损害之间有因果关系。二是强调过失相抵规则也适用于损害的扩大。例如,在一起案例中,原告欧某因交通事故受伤,住院治疗4天,行左下肢开放性骨折清创术。后因原告没有严格依照医嘱定期复查,导致转院手术3次,发生医疗费50486.2元。在该案中,原告的过失导致了损害的扩大,可以适用过失相抵规则。
     
      (五)增设了自甘冒险的规则
     
      对于实践中大量的运动伤害案件如何处理,理论界争议较大,法官的认识也不一致。为了统一司法裁判,民法典确立了自甘冒险的规则。本编第1176条第1款规定:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”同条第2款规定:“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”当然,从理论上看,本条确立的自甘冒险规则究竟应当纳入过失相抵制度,还是纳入受害人同意制度,抑或属于独立的制度,值得进一步探讨。
     
      从本条规定来看,其适用于“具有一定风险的文体活动”。从典型形式来看,就是体育运动。不过,“文体活动”的概念比较模糊,其具体外延的确定,需要通过司法实践的探索,以类型化的方式来确定。
     
      本条规定意味着,除非造成损害的其他参加者具有故意或者重大过失,加害人不必承担责任。例如,在一起案件中,林某在自发组织的业余篮球运动中,因抢球无意戳伤了王某的右眼。经医院诊断,王某右视网膜脱落。如果该案适用民法典的规定,只要林某没有故意或重大过失,就不必负责。另外,从反面解释来看,似乎加害人具有故意或者重大过失,其就应当负责。但这一反面解释结果也有例外,这尤其发生在以故意加害为表现形态的体育比赛之中。例如,当事人双方进行自由搏击比赛,虽然一方因故意打伤了另一方,其也不必负责。
     
      此外,民法典第1176条第2款确立了活动组织者(如商业健身俱乐部)的责任,包括违反安全保障义务的责任或教育机构的责任。例如,学校组织篮球比赛,学校之外的第三人故意殴打了学校的学生,依据民法典第1201条的规定,如果学校没有尽到管理职责,就应当承担相应的补充责任。
     
      (六)确立了自助规则
     
      自助属于自力救济的一种重要类型。在现代社会,原则上只允许公力救济。但在特殊的情况下,公权力的救济可能缓不济急,法律就例外地容许权利人的自力救济(即自卫行为和自助行为)。[5]但《侵权责任法》对于自助没有规定。民法典增设这一制度,填补了制度空白。本编第1177条第1款规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。”同条第2款规定:“受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。”
     
      为了规范自助行为,本条对自助的前提条件作出了比较严格的限制,具体来说,包括三项前提:一是合法权益受到侵害。虽然第1177条第1款使用了“合法权益”的表述,但是结合比较法上的经验,其应当是可以请求法院强制执行的请求权,因为自助被称为“私的执行”,只有可以请求国家强制执行的请求权,其权利人才可以自助。对于自然债务,债权人是不能请求法院强制执行的,因此,也就不能自助。例如,对于超过诉讼时效的请求权,权利人无法请求法院强制执行,因此,其也不可自助。二是情况紧迫且不能及时获得国家机关保护。例如,在一起案件中,甲设置铁门阻拦他人通行,乙为恢复通行毁损铁门。法院认为,乙方在甲设置铁门后并非无法请求国家机关的援助,但乙未求援助而擅自毁门,不构成自助行为。三是如果不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害。这一条件应当理解为,如果不立即采取措施,则请求权无法实现或者实现的成本显著增加。例如,乘客下车时,拒绝支付出租车费,司机可以自助,因为乘客离开以后,司机再通过各种方式要回车费的成本将显著增加。民法典之所以严格限定自助的条件,主要是为了规范自助行为,尤其是避免自助制度被滥用(如讨债公司随意扣留他人)。
     
      在满足前述条件之后,当事人可以实施自助行为,也就是说,其可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。虽然第1177条第1款仅列举了“扣留侵权人的财物”的措施,但是,为了保护自己的权利,自助人也应当可以限制他人人身自由。这可以通过解释“等合理措施”来解决,当然应以必要为限。此外,本条规定的“合理措施”要结合具体个案的情况来解决,如果受害人采取的措施不当造成他人损害的,则应当承担侵权责任。
     
      为了保护相对人的权益,本条第1款规定,自助人采取了合理措施之后,“应当立即请求有关国家机关处理。” 例如,债务人意欲出国躲债,债权人在机场阻拦、拘束债务人后,应当即时请求公安机关处理。此处所说的“有关国家机关”应当作相对宽松的解释,可以是任何适合处理该事件的国家机关,如公安机关、司法行政机关等。
     
      (七)基于体系等因素的考量,删除了《侵权责任法》中的一些规则
     
      与《侵权责任法》相比,本编在“一般规定”部分删除了《侵权责任法》中的一些规定,主要包括:
     
      其一,删除《侵权责任法》第2条对于民事权益的列举。《侵权责任法》第2条就侵权责任制度所要保护的民事权益进行了列举,如生命权、健康权、所有权等。而民法典侵权责任编则没有类似的规定,这大概是考虑到民法典总则编已经就民事权益作出了比较详尽的规定,通过体系解释,可以明确侵权责任制度要保护的民事权益的具体类型,没有必要再在侵权责任编之中进行列举。
     
      其二,删除了《侵权责任法》第4条关于侵权责任优先性的规则。《侵权责任法》第4条规定,因同一行为应当承担行政责任或刑事责任,不影响依法承担侵权责任;而且,侵权人的财产不足以支付的,优先承担侵权责任。这一制度对于保障民事主体的权利,具有重要意义。不过,民法典总则编第187条已经确立了民事责任优先性规则,其中自然也包括了侵权责任优先性,所以,本编删除了《侵权责任法》第4条的规定。
     
      其三,删除了《侵权责任法》第29至31条关于不可抗力、正当防卫、紧急避险免责的规定。本编第1178条规定:“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的,依照其规定。”这实际上是为了避免民法典侵权责任编与总则编条文的重复,因为上述制度在总则编第180条至182条已有规定。
     
      其四,删除了《侵权责任法》第13条和第14条关于侵权导致的连带责任的规定。这主要是考虑到,民法典总则编第178条对于连带责任已经有了比较详细的规定,这一规定可以适用于所有类型的连带责任,包括侵权引起的连带责任,所以,侵权责任编没有必要再予以规定。
     
      其五,删除了《侵权责任法》第23条关于因保护他人民事权益而产生的侵权责任和补偿义务的规则。因为民法典总则编第183条就同一问题作出了更为完善的规定,依据总则编第183条的规定:“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”
     
      三、第二章“损害赔偿”部分的制度发展

      (一)增加了侵害人身时的赔偿项目
     
      较之于《侵权责任法》第16条的规定,民法典增加了侵害人身时,受害人以主张的赔偿项目的列举,即增加了营养费和住院伙食补助费两个项目。依据第1179条的规定,“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。”因为在侵害身体权和健康权的情形,营养费和住院伙食补助费是通常会发生的费用。本条具体列举赔偿项目,是对我国司法实践经验的总结,有助于使受害人明确其享有的权利。
     
      (二)修改了侵权获利剥夺的规则
     
      在侵害他人人身权益时,加害人可能获得了较多的财产利益。例如,在崔永元诉某减肥茶公司案中,被告某减肥茶公司擅自对崔永元主持节目的录像带进行剪接、添加、拼凑,制作了包含原告肖像的减肥广告,在全国90家电视台播放。崔永元提出,因为其肖像被擅自使用,被告获得了很大的经济利益。针对此种情形,民法典第1182条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿……”与《侵权责任法》第20条相比,本条有较大的变化。《侵权责任法》第20条规定,“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿……”。民法典作出此种修改的理由大概在于,要给予受害人选择权,以优裕受害人;同时,这也有助于预防侵权行为。不过,笔者认为,本编第1182条的规定或许存在如下缺陷:一是与侵权法上的完全赔偿原则是不吻合的。完全赔偿原则要求以受害人所遭受的实际损害来确定赔偿数额,所以,有“禁止受害人获利”的要求。二是对侵权法的补偿功能造成较大的冲击。毕竟侵权法的功能是补偿,使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。
     
      另外,在本条的适用过程中,也要明确如下问题:一是在侵害他人财产权益时,是否允许受害人主张按照侵权人的获利赔偿。笔者认为,考虑到立法者明确地仅指明本条适用于“侵害他人人身权益”,似乎不宜类推适用于侵害他人财产权益的情形。二是如果受害人就侵权人获得的利益举证存在困难,如何予以保护。笔者倾向于认为,应当赋予受害人要求侵权人公开账簿的请求权。
     
      (三)明确了只有自然人可以享有精神损害赔偿请求权
     
      本编第1183条规定:“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”就精神损害赔偿请求权的主体,民法典第1183条将其表述为“被侵权人”,但是,在直接受害人的表述上,其使用了“自然人”的表述。而《侵权责任法》第22条对直接受害人的表述则是“他人”。笔者认为,这大概是吸收了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称“《精神损害赔偿司法解释》”)第5条的规则,似乎要明确,法人和非法人组织不可以主张精神损害赔偿。[6]例如,在北京大学起诉邹某侵害名誉权案件中,判决书中就没有认定北京大学享有精神损害赔偿请求权,这就是适用本司法解释的结果。在法律上,否认法人和非法人组织的精神损害赔偿请求权的理由主要是,其不具有精神感受力。[7]也就是说,法人和非法人组织不能感受到精神痛苦和肉体痛苦。
     
      事实上,对于法人和非法人组织,是否可以享有精神损害赔偿请求权,无论在比较法上还是在国外的判例学说上都有较大的争议。有一些国家和地区持否定的立场(如德国),也有一些国家和地区采肯定立场(如奥地利、欧洲人权法院)。[8]也有学者认为,法人和非法人组织应当享有精神损害赔偿请求权,这是民事主体平等原则的要求,有利于发挥法律的预防功能。[9]笔者比较倾向于法人和非法人组织可以主张精神损害赔偿请求权。正如,2001 年我国台湾地区“最高法院”台上字第2062 号判决所指出的,只有承认法人的精神损害赔偿请求权,“法人实在说——组织体的理论才能前后一贯。否则法人之人格权受到侵害,其内部自然人纵使极为痛苦,现行法律制度下,却无救济之可能,衡量情形,并非妥适。”
     
      (四)增设了侵害人格物的精神损害赔偿
     
      民法典第1183条第2款规定:“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”这一制度实际上是吸收了《精神损害赔偿司法解释》的规则。按照该司法解释第4条的规定,“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”例如,在我国著名的唐山孤儿遗照案中,唐山大地震中的孤儿王某希望照相馆将其父母的遗照翻版放大,但照相馆却将珍贵的原照丢失。法院认定,照相馆应赔偿精神损害。不过,与司法解释相比,民法典中的规则有两点重要的变化:
     
      一是强调了请求精神损害赔偿的前提是侵权人具有故意或者重大过失。与《精神损害赔偿司法解释》第4条的规定相比,本条适当限制了侵害人格物的精神损害赔偿的适用范围。因为在司法解释中,即便仅有轻过失也可以请求精神损害赔偿。另外,在危险责任(或称严格责任)和替代责任(或称对他人行为责任)中,往往并不要求过错要件,在这些案件中,受害人是否可以就其具有人身意义的特定物遭受侵害主张精神损害赔偿?例如,在交通事故中,受害人父母的遗照被损毁。对此,本条并没有明确。从条文的表述来看,似乎原则上不允许此种受害人主张精神损害赔偿,除非其可以证明危险责任案件或替代责任案件中的被告具有故意或者重大过失。
     
      二是将司法解释中“具有人格象征意义的特定纪念物品”修改为“具有人身意义的特定物”。这一表述有助于扩张该制度的适用范围。当然,何为具有人身意义的特定物,需要进一步解释。典型的例子包括祖坟、族谱、祖先画像、祠堂、父母遗照等。至于宠物是否属于“具有人身意义的特定物”,可以交给法官来判断。
     
      (五)增设了侵犯知识产权的惩罚性赔偿规则
     
      民法典第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”本条是新增的规则,旨在强化对知识产权的保护,提高侵权成本,遏制侵权行为。[10]另外,惩罚性赔偿的设计,在一定程度上可以促进“私人协助执法”,鼓励被侵权人协助国家机关的监管。
     
      事实上,我国《商标法》第63条对于恶意侵害商标权的行为规定了惩罚性赔偿;《反不正当竞争法》第17条对于恶意侵害商业秘密的行为,也规定了惩罚性赔偿。最近的《著作权法》修改也拟引入惩罚性赔偿制度。因此,本条规定可以理解为一般规定,如果《商标法》等法律之中有特别规定,则应当优先适用后者的规定。所以,本条规定重要的作用就是兜底。
     
      本条使用了“情节严重”的表述,其目的在于,要严格适用的前提。通常来说,法官要结合侵权的方式、侵权的时间、侵权的次数、损害后果的严重性、社会影响等因素予以认定。另外,本条采“相应的惩罚性赔偿”的表述,这大概也是希望法官能够结合被告的过错等个案因素,确定适当的赔偿数额,实现“罚当其责”。不过,笔者认为,考虑到民法典与《商标法》、《反不正当竞争法》等的协调,最好解释为损害数额的一倍以上五倍以下。
     
      (六)限制了公平责任的适用范围
     
      民法典第1186条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”与《侵权责任法》第24条相比,民法典将原来的“根据实际情况,由双方分担损失”修改为“依照法律的规定由双方分担损失”。这一修改的目的就是要限制公平责任的适用,即限定在法律明确规定的情形。在实践中,《侵权责任法》第24条确有被滥用的现象。例如,在2017年的郑州电梯劝烟案之中,段某与杨某先后进入电梯内,因段某在电梯内吸烟,杨某进行劝阻,二人发生言语争执。段某与杨某走出电梯后,仍有言语争执,双方被物业工作人员劝阻后,杨某离开,段某同物业工作人员一起进入物业公司的办公室,后来段某心脏病发作猝死。段某的妻子田某便将杨某告上法庭。一审法院判决,劝烟者杨某补偿田某15000元。该判决被人们认为是滥用了公平责任,有点和稀泥的味道。所以,民法典的修改对于避免法院“和稀泥式”地裁判、避免当事人滥诉缠访,都具有积极意义。但是,笔者认为,这一规定也可能过分限制了公平责任的适用范围。本条规定虽然解决了“一放就乱”的问题,但也会导致“一收就死”的弊病。按照立法者的构想,公平责任的适用情形都必须通过立法予以明确,但是,立法机关是否可以及时有效地立法,这本身就是一个存疑的问题。因此,在司法实践中若确实需要适用公平责任,本条的限制可能导致法官束手无策,不利于纠纷的解决。从未来的司法实践来看,法官很可能有两种途径来解决实践中的公平责任需求问题:一是有意提高过错的认定标准,认定当事人具有过错,从而让当事人承担法官所认定的“过错责任”。例如,2018年,在乌鲁木齐曾发生过一起案件,刘某与死者黄某是一对好姐妹,二人在商城下台阶时,刘某因不小心一只脚踩空失去重心,本能反应一把抓住了黄某的衣服,然后二人一起从台阶上摔下,最终造成黄某死亡。如果适用民法典的新规则,本案无法让刘某承担公平责任。法官或许会坚持认定,刘某具有过错,从而让其承担过错责任。但事实上,刘某在此条件反射行为中很难说具有过错,毕竟一个善良管理人也不可能不因为本能反应而抓住黄某。二是法官突破立法者原意,就法律规定的公平责任条款进行类推适用,以满足司法实践的需要。
     
      四、第三章“责任主体的特殊规定”部分的制度发展

      (一)增设了受托监护人的责任规则
     
      民法典第1189条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。”这一规定就委托监护情形下的责任承担作出了规定,从而满足实践中的需求。在我国存在大量的留守儿童,也因此存在较多的委托监护,这一规定有助于法官裁判在委托监护时被监护人致害的案件。本条吸收了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)第22条的经验。[11]本条适用的前提是,监护人将监护职责部分或者全部委托给他人。实践中的小学生放学后进入课后托管班、中小学生在寄宿制学校学习等情形,是否属于委托监护,存在不同看法。笔者认为,认定的关键是是否有监护职责的部分或全部移转。
     
      与《民法通则意见》第22条的规定相比,本条规定有两点变化:一是在受托监护人有过错时,其仅承担相应的责任,与《民法通则意见》中“连带责任”的规定相比,适当减轻了其责任。二是删除了《民法通则意见》中“另有约定的除外”的规定。这就是说,监护人和受托监护人即使内部有约定,也不影响受害人对监护人主张侵权责任。这符合合同相对性的法理,也更有利于受害人的保护。不过,本条没有明确受托人的责任和监护人的责任之间是什么关系。笔者认为,受托人和监护人属于不真正连带债务人。
     
      (二)增设了雇主向雇员追偿的规则
     
      我国《侵权责任法》并没有明确,雇主承担责任后是否可以向雇员追偿。民法典总结《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)第9条的经验以及一些特别法的立法经验,[12]在第1191条第1款后句明确规定,“用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”这一规定有助于督促雇员尽到其注意义务,避免侵权事件的发生。在个人之间提供劳务的情形,民法典第1192条第1款也有类似的规定,“接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。”例如,2012年,北京曾发生一起出租车司机陈某将乘客桑某拉到其出租屋内,然后将其杀害的案件。如果适用本条规定,陈某所在的出租车公司承担了雇主责任之后,就可以向故意实施侵权行为的司机陈某追偿。
     
      不过,雇主是否可以全部追偿,值得探讨。在日本,为了限制雇主向雇员的追偿,学者们提出了各种理论。例如,我妻荣教授提出了“过失相抵说”,即考虑雇主和雇员两者的关系、加害行为的形态和其它情形,尽量对追偿权予以妥当的限制。限制的方法就是借助于过失相抵规则。[13]再如,园谷峻教授提出“不真正连带说”,即雇主和雇员应当负担不真正连带债务,同时,对两者的各自负担部分,要综合考虑。[14]笔者认为,考虑到雇员的弱势地位,如果允许雇主向雇员全部求偿,似乎过于苛刻。我们可以借鉴我妻荣教授提出的“过失相抵说”,考虑雇主对损害发生的过错和原因力等因素,适当调整其可追偿的数额。
     
      另外,在对外关系方面,民法典第1191条没有明确雇员自身是否应当对受害人负责。有学者认为,雇员自身不再承担责任。因为从第三人的角度观察,行为人的人格已经为单位或组织等使用人的人格所吸收,其独立性不复存在。[15]笔者认为,这一观点似乎值得商榷,理由主要在于:
     
      其一,这一观点混淆了法人的机关责任和雇主责任的结果。在法人的机关责任中,法人的法定代表人的行为视为法人的行为,而在雇主责任中,雇员的行为并非视为雇主的行为,而是雇主对雇员的行为承担替代责任。
     
      其二,这也不利于预防侵权行为的发生。从雇员的角度来说,其对于损害的发生具有过错,不要求其承担责任,就不利于预防侵权行为的发生。
     
      其三,这不利于救济受害人。通常来说,雇主比雇员的经济实力更强,但是,有时也会出现雇员比雇主更有经济实力的情形(即俗话说的“穷庙富和尚”)。此时,允许受害人向雇员请求赔偿,有利于救济受害人。我国《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款就私有制之下的雇主责任,规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”这一做法值得借鉴,我国未来司法解释可以继续确立这样的规则。例如,滴滴司机故意杀害乘客,如果认定滴滴公司是雇主,作为雇员的司机也应当对受害人承担连带责任。
     
      (三)适当强化了劳务派遣单位的责任
     
      民法典第1191条第2款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。”例如,送外卖的骑手由甲公司招聘,但乙公司属于用工单位。骑手在送外卖过程中骑车撞伤他人,乙公司承担雇主责任,而甲公司有过错的(如没有进行必要的培训),承担相应的责任。所谓相应的责任,是指与劳务派遣单位的过错和原因力相适应的责任。与《侵权责任法》第34条第2款相比,民法典将劳务派遣单位的责任从“相应的补充责任”修改为“相应的责任”。这就适当强化了劳务派遣单位的责任,从而有利于受害人的保护,也有利于损害的预防。此外,虽然第1191条第2款没有明确劳务派遣单位和用工单位之间的关系,但从法理上来看,两者应当承担不真正连带责任。
     
      (四)增加了因第三人行为造成提供劳务一方损害时的责任规则
     
      民法典第1192条第2款规定:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。”这一规定是民法典新增的规则,目的是在个人之间形成劳务关系的情形,强化为他人提供劳务者(如受雇的保姆)的救济。例如,保姆在去超市购物的路上,被汽车撞伤,雇用保姆的主人要给予补偿。从该规定来看,其吸收了《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款的经验,明确了接受劳务的一方要负担补偿义务,而且不以接受劳务一方有过错为前提。[16]不过,民法典将司法解释中的接受劳务一方“承担赔偿责任”,修改为接受劳务一方“给予补偿”,避免体现对于接受劳务一方的道德谴责,有助于提升法的“可接受性”。
     
      值得探讨的是,民法典第1192条第1款后句规定:“提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”这是过错责任。例如,在河南省南阳市中级人民法院审理的一起案件中,王阿姨作为保姆,在堰塘边帮何大爷洗衣时不慎摔伤,经诊断为“左桡骨远端骨折”。法院认为,保姆在从事工作时手腕被摔伤,雇主应担赔偿责任;由于保姆未注意到安全义务,可适当减轻雇主赔偿责任,故保姆损失自己负担40%、雇主承担60%。而在提供劳务者因第三人行为导致损害时,接受劳务一方的责任却承担的是不以过错为前提的补偿义务。如此区别处理,是否有充足的法政策理由,值得探讨。
     
      (五)增设了定作人责任的规则
     
      民法典第1193条规定:“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。”本条吸收了《人身损害赔偿司法解释》第10条的经验,与该司法解释的规定几乎完全相同,只是将司法解释中“承担相应的赔偿责任”修改为“承担相应的责任”。所谓“相应的责任”,就是考虑过错程度和原因力因素来确定责任的大小。本条的主要意义在于,明确了承揽人造成他人损害时,原则上定作人不必负责。例如,高校将教学楼的建造发包给了建筑公司,建筑公司施工中造成他人损害,该高校不必负责。在例外情况下,如果定作人有过错(如选任了无资质的建筑公司),其应当对自己的过错负责。所以,本条可以理解为,确立了过错责任的一种具体类型。
     
      这一规定与比较法上的经验(如《日本民法典》第716条)是一致的,有利于区分定作人责任和雇主责任,具有积极意义。在司法实践中,法官适用该条规定的前提是,准确区分雇员和承揽人。雇员身份的认定应当以“指示权”为基础,只要雇主可以在任何时间内限制雇员的活动,或决定该活动的时间和范围,就足以认定“雇员”的身份。[17]当然,在具体认定“指示权”的存在时,也应该借鉴英国法上的做法,即综合考虑各种因素,包括工作方法的决定、工作时间的决定、工作场地、工作材料、社会保险金的支付等等。不过,在实践中,有时候两者的区分并不十分明确。例如,小时工受雇为他人打扫卫生,不小心弄掉阳台上的花盆砸伤楼下的行人。该小时工究竟是承揽人还是雇员,需要结合个案情况予以判断。
     
      (六)完善了网络侵权的规则
     
      民法典第1194至1197条就网络侵权作出了规定,与《侵权责任法》第36条相比,其有不少的规则变化。这些变化是总结我国《电子商务法》等的立法经验和司法实践经验的结果,也适应了我国网络社会和数字经济的发展需要。与《侵权责任法》相比,民法典的变化主要包括:
     
      一是强调了网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人通知网络服务提供者时,“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”(民法典第1195条第1款后句)这里对通知应包含内容的要求是新增的规定。这一规则借鉴了最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《利用网络侵害人身权益司法解释》”)第5条的经验,有利于避免民事主体滥用“通知”的权利,规制实践中的恶意投诉和虚假投诉。这里“初步证据”的认定有一定困难,需要结合社会一般观念进行判断。比如,权利人提出某个商家售卖的商品价格很低,这似乎不能构成侵害商标权的初步证据。
     
      二是就网络服务提供者接到通知后应采取的措施,采取比较灵活的表述。民法典第1195条第2款规定,“网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这一表述与《侵权责任法》第36条第2款相比,有所完善。依据新的规定,网络服务提供者在接到通知后,应当负有转通知的义务,同时采取必要措施。其究竟采取何种必要措施,要考虑“构成侵权的初步证据和服务类型”。这一规定具有积极意义。因为在过去的实践中,《侵权责任法》第36条第2款的表述往往被误解为,网络服务提供者接到通知后,就必须采取删除、屏蔽、断开链接的措施。例如,在双十一期间,购物网站接到他人举报,称某商品涉嫌侵害专利权,网站就可能直接依据《侵权责任法》第36条第2款的规定采取下架的措施。如此,《侵权责任法》可能成为不正当竞争的工具。而按照民法典第1195条第2款的规定,网络服务提供者并非一定要采取删除、屏蔽或者断开链接的措施。
     
      三是明确了网络用户“反通知”的权利。民法典第1196条第1款规定:“网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。”这是新增加的规则,这一规则给予了网络用户自行辩解的机会,有助于实现当事人之间的利益平衡。[18]
     
      四是增加规定了网络服务提供者“应当知道”网络用户利用其网络侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任(民法典第1197条)。而在《侵权责任法》第36条第3款中仅规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”民法典的规定提高了网络服务提供者的注意义务。至于“应当知道”的判断,可以借鉴《利用网络侵害人身权益司法解释》的经验。例如,网站在首页突出位置推送,往往可以认定其“应当知道”。
     
      五是权利人在合理期限内没有投诉或者提起诉讼的,网络服务提供者应当及时终止所采取的措施。依据民法典第1196条第2款后句的规定,“网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。”这也是新增加的规定。这一规定的意义在于,督促权利人及时通过投诉、诉讼等方式最终解决纠纷。因为网络服务提供者采取的措施仅具有临时性的特点。
     
      六是明确了权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任(民法典第1195条第3款)。这是新增的规定,旨在强调错误通知的后果,避免通知制度的滥用。同时,这一规定也有利于强化对网络用户和网络服务提供者的救济。例如,在双十一期间,因为权利人错误地通知卖家的商品侵害其商标权,不仅卖家遭受了严重的经济损失,而且,网购平台也可能遭受利润损失,如果权利人构成侵权,应当对卖家和平台都承担赔偿责任。这一规定没有明确归责原则,可能让人误以为是无过错责任。笔者认为,从一般原理出发,其应当属于过错责任。
     
      (七)完善了安全保障义务制度
     
      民法典第1198条就安全保障义务制度予以完善,其变化有如下两点:
     
      一是就安全保障义务的主体,从原来《侵权责任法》第37条规定的“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”,修改为“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”。本编第1198条第1款规定:“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”可见,本条在具体列举时,还在《侵权责任法》第37条列举的安全保障义务人(“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所”)的基础上,增加列举了“机场”、“体育场馆”这两类实践中常见的安全保障义务人。这一修改适应了我国司法实践的发展需要,具有积极意义。不过,笔者认为,在立法上,最好就安全保障义务的产生原因采取开放的立场。我国安全保障义务制度是借鉴德国法上的交往安全义务制度而来,而在德国法上,交往安全义务的产生原因是开启或持续了危险,其采开放的立场。另外,在我国法上,除民法典第1198条的规定以外,也存在一些特别规定的安全保障义务,包括:民法典第1206条中的产品跟踪观察义务、民法典第1195条规定的网络服务提供者的义务、第1254条第2款中建筑物管理人的安全保障义务等。
     
      二是增加了安全保障义务人的追偿规则。民法典第1198条第2款规定:“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。”本条明确了安全保障义务人向第三人的追偿权。这一规定有利于避免司法中的争议,同时,也符合不真正连带责任的法理。借鉴德国通说见解,不真正连带责任的认定以“阶层区分说”为标准。[19]第三人距离损害更近,属于终局责任人,因此,安全保障义务人可以向其追偿。例如,在1998年的银河宾馆案中,犯罪分子仝某在宾馆中杀害了受害人王某,如果法院认定银河宾馆因为违反了安全保障义务应当承担补充责任,在宾馆承担了责任之后,其有权向犯罪分子仝某追偿。
     
      (八)增加了教育机构的追偿权
     
      民法典第1201条第2款规定:“幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。”这是新增加的规定,它明确了,非完全民事行为能力人在教育机构学习生活期间因第三人的原因遭受损害时,教育机构对第三人享有追偿权。例如,在一起案件中,某初中二年级学生王某的哥哥因事到学校找王某。同学张某见王某哥哥的头较大,便说“猪头来了”。王某的哥哥闻言怒将身旁课桌上的三角尺朝张某扔去,致伤张某的眼睛,经鉴定为伤残五级。如果按照这一规则,该中学承担了5万余元的补偿责任之后,就有权向王某的哥哥追偿。这一规则符合不真正连带的法理。毕竟第三人距离损害更近,属于终局责任人。而且,这一规定与上述安全保障义务制度保持了内在的一致性。
     
      五、第四章“产品责任”部分的制度发展

      (一)适当扩大了惩罚性赔偿的适用范围
     
      民法典第1207条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,或者没有依据前条规定采取有效补救措施,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”与《侵权责任法》第47条相比,本条增加了一种适用惩罚性赔偿的情形,即“没有依照前条规定采取补救措施”,这就是说,明知产品存在缺陷而没有采取警示、召回等措施,并且造成了他人死亡或者健康严重损害的,也要承担惩罚性赔偿责任。这一规定是为了强化生产者和销售者的产品跟踪观察义务。例如,某奶粉生产商明知其奶粉会导致孩子得肾结石,而没有采取召回措施,结果导致孩子患病,其就应当承担惩罚性赔偿责任。
     
      (二)完善了产品跟踪观察义务制度
     
      产品跟踪观察义务,是指在产品投入流通以后,生产者和销售者应当对产品进行持续观察,了解产品是否存在未知的危险,以及在产品使用中是否存在其他危险;如果产品存在危险,生产者和销售者应当采取警示、召回等措施,以防免产品的危险。[20]《侵权责任法》就产品跟踪观察义务已经明确了较为详细的规则。民法典在此基础上进一步予以完善,主要包括两点:
     
      一是明确了“停止销售”的义务。民法典第1206条规定,“产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施……”。与《侵权责任法》第46条相比,本条增加列举了“停止销售”的义务。这是我国实践经验的总结。例如,厂商发现其奶粉可能导致儿童患严重疾病,应当停止销售此种奶粉。
     
      二是明确了产品召回时的费用负担规则。民法典第1206条规定:“依据前款规定采取召回措施的,生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。”本条确立了召回过程中必要费用的负担规则,强化了生产者和销售者的责任,有助于加强对消费者的保护。另外,这一规定也与我国相关行政法规的规定保持一致。例如,《缺陷汽车产品召回管理条例》19条第2款就明确规定:“生产者应当承担消除缺陷的费用和必要的运送缺陷汽车产品的费用。”至于何为“必要费用”,则需要结合实践予以确定。
     
      不过,本章就产品责任的规定,仍然在相当程度上背离了法典中心主义的要求。“产品”的概念、“产品缺陷”的认定、产品责任的抗辩、产品责任的诉讼时效等问题都留给了《产品质量法》。
     
      六、第五章“机动车交通事故责任”部分的制度发展

      (一)增加规定了机动车管理人与使用人不一致的情形
     
      《侵权责任法》第49条仅就机动车所有人与使用人不一致的情形作出了规定,明确了,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人有过错时(如知道机动车有缺陷或知道使用人没有驾照),所有人承担相应的赔偿责任。民法典第1209条则增加了机动车管理人与使用人不一致的情形,明确了此时适用与机动车所有人和使用人不一致相同的规则。这一规定吸收了最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《道路交通事故司法解释》”)第1条的经验。本条所说的机动车“管理人”,是指机动车所有权人以外的有权占有、使用机动车的人。例如,在一起案件中,彭某因购买取得车辆的所有权,后来彭某将该车交由某汽车租赁有限公司进行对外出租运营。张某从某汽车租赁有限公司承租了该车辆,在驾驶过程中发生事故。在该案中,彭某属于机动车所有人,而汽车租赁公司则属于本条中所规定的“管理人”,而张某则属于“使用人”。
     
      (二)增加了挂靠时的机动车事故责任
     
      民法典第1211条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”挂靠在我国社会生活中比较常见。例如,为了交通营运过程中的方便,个人出资购买车辆,并将车辆登记在某个具有运输经营资质的公司名下,以该公司的名义进行运营。本条吸收了《道路交通事故司法解释》第3条的经验,而且与司法解释的规则完全相同。[21]这一规定有利于被挂靠人强化对挂靠人的管理,从而尽可能避免交通事故的发生。
     
      (三)增加了未经允许驾驶他人机动车时的责任规则
     
      民法典第1212条规定:“未经允许驾驶他人机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任,但是本章另有规定的除外。”  本条吸收了《道路交通事故司法解释》第2条的经验,[22]弥补了《侵权责任法》的不足。此处所说的“未经允许驾驶他人机动车”,既不同于租赁、借用,也不同于盗窃、抢劫或抢夺,往往是亲友之间的擅自驾驶行为。例如,在一起案件中,王某是武某的前夫,事故发生时二人未办复婚手续共同生活在一起。王某未经武某允许,从武某家中拿走车钥匙,在武某不知道的情况下,将武某的汽车开走,后来发生了比较严重的交通事故。这就属于本条规定的“未经允许驾驶他人机动车”的情形。
     
      (四)增设了交强险、商业险和侵权责任的适用顺序规则
     
      民法典第1213条规定:“机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿;仍然不足或者没有投保机动车商业保险的,由侵权人赔偿。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第16条第1款的经验,只是表述略有不同而已。[23]
     
      这一规定总结了我国道路交通事故案件的审判经验,明确了“先由交强险赔偿,再由商业险赔偿,最后通过侵权责任救济受害人”的路径,具有积极意义。不过,本条就商业险的规定,实际上相当于赋予了第三人以直接的请求权,这是合同相对性的突破,是否合适值得考虑。
     
      (五)完善了盗抢机动车时的责任规则
     
      民法典第1215条第1款后句规定:“盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。”这是此次新增加的规定,明确了机动车使用人和盗抢人不是同一人时(如盗窃的机动车被朋友借去使用,期间发生交通事故)的责任规则。本条从法政策考虑,要求盗抢人承担连带责任,以体现对盗抢人的制裁,强化对受害人的救济。
     
      (六)增加了道路交通事故社会救助基金垫付的具体情形
     
      《侵权责任法》第53条规定,道路交通事故社会救助基金垫付抢救、丧葬等费用的前提有两个,即机动车不明和机动车未参加强制保险。考虑到实践的需要,民法典第1216条增加了一种情形,规定在“抢救费用超过机动车交通事故责任强制保险责任限额”的情形,道路交通事故社会救助基金也应当垫付。这一规则吸收了《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》第12条的经验。此外,依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第23条第2款的规定,我国交强险的赔偿限额由国务院保险监督管理机构(即现在的中国银保监会)会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门确定。据此,中国保监会2008年1月11日发布了《关于调整交强险责任限额的公告》,确定了交强险责任限额。例如,机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额110000元人民币、医疗费用赔偿限额10000元人民币。
     
      (七)增加了好意同乘时减轻责任的规则
     
      在实践中,好意同乘的案例较多,但《侵权责任法》并没有提供制度供给。为了明确此类案件的裁判标准,民法典第1217条规定:“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”这是新增的规则,也是对我国司法实践经验的总结。例如,在一起案件中,2010年2月5日薛某拟开车去山西的大同,吴某知道后要求搭乘,因为吴某是薛某的堂妹,薛某不好拒绝,就同意了。后来在路上发生交通事故,薛某、吴某同时受伤。法院认为,综合考虑本次事故中,双方同时受伤,原告吴某乘坐被告薛某车辆系无偿同乘且二人系亲属关系,双方各承担50%的责任比例为宜。目前,不少省高级人民法院的指导性司法文件也都确认了这一规则。应当说,这一规则有助于鼓励社会互助行为,也有助于平衡搭乘人和机动车一方之间的利益关系。按照反面解释,如果是“营运机动车”导致无偿搭乘人损害,机动车一方的责任不应当被减轻。例如,免票的老年人搭乘公交车,发生交通事故,公交公司就不应被减轻责任。
     
      从适用来看,这里的“非营运机动车”应当解释为,并非因为经营活动而使用的机动车。例如,就超市的免费购物班车、房地产公司的免费看房车而言,其使用都属于超市或开发商的经营活动的一部分,因而不属于本条的适用范围,不能据此减轻责任。另外,当事人之间仅分担汽油费,是否构成好意同乘,对此存在争议。笔者倾向于认为,汽油费的分担仅属于成本分担,仍然可以适用本条规定,以符合本条鼓励互助的立法目的。
     
      此外,对于网约车导致交通事故的问题,虽然曾经写入过草案,但最终没有做出规定,立法机关主要是考虑到争议比较大,未能达成社会共识。对于自动驾驶汽车的交通事故责任问题,大概也是考虑到规则尚未成熟,也没有纳入民法典之中。这些问题都可以留给《道路交通安全法》修法或者制定司法解释时解决。
     
      七、第六章“医疗损害责任”部分的制度发展

      (一)完善了医疗损害责任的归责原则
     
      就医疗损害责任的归责原则,《侵权责任法》第54条的表述不太精准,其要求“医疗机构及其医务人员有过错”。这一规定与雇主责任的归责原则不相吻合。从实际来看,医疗机构(如医院)与医务人员是雇主与雇员的关系(即用人单位和其工作人员的关系),只要医务人员有过错,无论医疗机构是否有过错,其都要承担侵权责任。民法典完善了《侵权责任法》第54条的规定,在本编第1218条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”这就意味着,通常来说,只要医务人员有过错,无论医疗机构是否有过错,只要医疗机构是雇主,而且医务人员因执行职务造成患者损害,医疗机构都要承担赔偿责任(即雇主责任)。如此,就使得医疗损害责任与雇主责任保持了内在一致性。而且,如果医疗损害责任属于雇主责任,本编关于雇主责任的其他规定也应当予以适用。例如,本编第1191条规定,“用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”这一规则应当也可以适用于医疗损害责任。举例而言,医生在产前筛查中有重大过失,后来孩子出生后有唐氏综合征,医院承担了赔偿责任后,应当可以向有重大过失的工作人员追偿。当然,医院不宜全部追回。
     
      另外,根据本条规定,在医疗机构自身有过错的情况下,医疗机构也应当承担责任,此时其承担的是过错责任。本条中医疗机构的过错可以包括两种情形:一是德国法上的组织过错理论中所说的过错;二是医疗机构法定代表人的过错被视为了医疗机构的过错。
     
      (二)完善了患者知情同意的规则
     
      患者知情同意制度对于保障患者权利非常重要,也可以理解为是患者身体权或健康权的应有之意。民法典在《侵权责任法》的基础上,完善了患者知情同意制度。依据民法典第1219条第1款的规定,“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其明确同意。”与《侵权责任法》第55条的规定相比,本条有两项变化:
     
      一是明确了,在不能向患者说明的情形,应当向患者的近亲属说明。而《侵权责任法》第55条第1款仅明确了“不宜向患者说明”的(如担心患者心理压力过大而影响治疗),应当向患者的近亲属说明。例如,患者深度昏迷,就属于不能向患者说明的情形。
     
      二是将原来的“书面同意”修改为“明确同意”。在医疗活动中,知情同意的适用广泛。《侵权责任法》第55条第1款曾要求,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,必须取得患者或者患者近亲属的“书面同意”。但是,考虑到紧急医疗情形等的需要,民法典第1219条第1款仅要求患者或者其近亲属的“明确同意”。较之于原来的规定,民法典更重视实质而不是形式。
     
      (三)增加了遗失病历资料时的过失推定规则
     
      民法典第1222条规定,“遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料”的,推定医疗机构有过错。与《侵权责任法》第58条相比,本条有两点变化:一是将原来的“销毁病例资料”修改为“违法销毁病例资料”,这使得条文表述更为精准。二是新增了“遗失”病历资料这一情形,这总结了司法实践中的经验。毕竟“遗失”病历资料与“违法销毁”病历资料类似,都使得医疗机构的过错无法查明。民法典新增“遗失”病历资料的情形,有助于实现类似问题类似处理。据媒体报道,婴儿杨某曾于1991年10月因病入住某铁路医院,被诊断为肺炎早期、早产儿、低体重等。1992年5月,父母察觉杨某8个月不会翻身,后经鉴定杨某为脑瘫儿。患者的父母提出,实习护士配制液体时将青霉素G30万单位误看成300万单位给杨某静滴一次,过量注射青霉素等医疗行为导致了杨某的脑瘫。医院提出,治疗病历资料遗失。这导致医疗事故技术鉴定无法进行。如果适用本条规定,就可以直接推定医疗机构有过错。
     
      (四)增加规定了药品上市许可持有人作为药品责任的主体
     
      《侵权责任法》第59条就药品、消毒产品、医疗器械等的缺陷以及不合格血液造成患者损害时的责任作出了规定。民法典第1223条作出了基本相同的规定,但是,本条增加规定了,因药品缺陷造成患者损害时,药品上市许可持有人要承担责任。在我国,药品的上市许可持有人和生产许可持有人可以不是同一主体,上市许可持有人可以委托他人进行实际的生产。本条规定的因药品缺陷导致的责任,本质上属于产品责任,而药品上市许可持有人属于广义的“生产者”的范畴,所以,药品上市许可持有人也应当对患者的损害负责。
     
      (五)增加了医疗机构及其医务人员对患者个人信息的保密义务
     
      在我国曾发生了一些患者的隐私或者个人信息被泄露的事件(如深圳千名孕产妇信息泄露事件)。为了因应这些问题,民法典第1226条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息,或者未经患者同意公开其病历资料的,应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第62条相比,本条新增了,医疗机构及其医务人员对患者个人信息的保密义务。这一修改有助于与总则编和人格权编的规定保持协调,也有助于强化对患者个人信息的保护。
     
      八、第七章“环境污染和生态破坏责任”部分的制度发展

      (一)新增了生态破坏责任这一新型侵权责任
     
      本章在《侵权责任法》第七章“环境污染责任”的基础上修改完善而来。为了贯彻宪法中“生态文明”建设的精神、总结中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》的试点经验、总结最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称“《生态损害赔偿案件的规定》”)的经验,民法典在第七章新增了生态破坏责任。生态破坏责任,也称生态损害赔偿责任,是指在民法上对生态损害予以赔偿的制度。生态损害是以生态环境本身为侵害对象所导致的损害,而不是以生态环境为媒介侵害民事主体的人身或财产权益而导致的损害。[24]虽然第七章规定了两种类型的责任,但是,两者存在较大的差异。环境污染责任是通过特定民事主体主张侵权责任的方式,间接实现环境治理的制度。[25]而生态破坏责任是以救济纯粹环境损害的方式,直接实现环境治理的制度。
     
      在比较法上,生态破坏的救济有公法和私法两种路径:一是公法路径。通过公法路径来救济生态损害,也就是通过行政法来提供救济。以德国为例,其于2007年颁行了《环境损害法》(Umweltschadensgesetz)。[26]在发生生态损害以后,责任人的主要义务是对生态环境进行修复。[27]不过,该法规定的责任人的义务属于公法上的义务。如果责任人不履行其义务,政府主管机关应当采取行政措施,强制责任人履行其义务。[28]二是私法路径。通过私法路径来救济生态损害,也就是通过民事赔偿的方式来提供救济。以法国为例,其于2016年8月8日颁布了第2016-1087号关于“生物多样性、自然和风景恢复”的法律,首次明确了,要通过民事赔偿的方式救济生态损害。同时,将该制度纳入《法国民法典》之中(第1246条至1252条)。[29]
     
      我国民法典确定了,通过私法路径来救济生态损害的目标和方向。通过民事责任的方式来实现对生态破坏的救济,有助于实现社会共治,具有积极意义。不过,传统侵权责任法以人类为中心,关注人的损害。[30]因此,它救济的对象限于特定民事主体所遭受的不利后果。而生态损害可以理解为集体损害,[31]不属于特定民事主体遭受的损害。因此,生态破坏责任纳入民法典侵权责任编以后,如何实现“损害”概念的体系整合,是法教义学上的重大挑战。
     
      (二)明确了生态破坏责任的归责原则
     
      民法典第1229条规定:“因污染环境、破坏生态造成他人损害的,侵权人应当承担侵权责任。”本条就污染环境责任和破坏生态责任合并做了规定。依据本条规定,生态破坏责任属于危险责任(或称严格责任),无论侵权人是否有过错都应当承担责任。例如,2011年,在我国发生的康菲漏油事件中,中海油渤海湾一油田发生漏油事故。如果该事件适用民法典第1229条的规定,就应当采无过错责任原则,不考虑被告是不是有过错。
     
      在比较法上,《欧盟环境责任指令》第3条采用二元化归责体系,该指令将环境侵害行为区分为危险行为与非危险行为,并在附则3中规定了危险行为的范围与类型。对于危险行为适用危险责任(或称严格责任)原则,对于非危险行为适用过错责任原则。[32]我国民法典的做法与此不同,如此规定大概是要强调生态破坏责任的严格性。不过,侵权法上危险责任的设计,都是以实施的活动或保有的物的高度危险性为基础的,而生态破坏责任的归责原则设计单纯以生态环境本身(即受侵害的客体)的重要性为基础,与危险责任的一般法理有所不同。
     
      (三)新增了故意违反国家规定损害生态环境时的惩罚性赔偿规则
     
      民法典第1232条规定:“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是为了发挥法律的阻吓功能,强化对生态的保护。本条适用的前提有三个:一是违反法律规定;二是故意破坏生态;三是造成严重后果。当然,这里“相应的惩罚性赔偿”如何确定,值得探讨。笔者认为,最高人民法院可以通过司法解释的形式给予适当限制(如不超过损害的三倍),以避免司法自由裁量权的恣意行使。
     
      (四)强调了环境修复的责任形式
     
      民法典第1234条规定:“违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。”这就强调了环境修复或生态修复的责任形式。本条也借鉴了《生态损害赔偿案件的规定》第12条的经验。不过,考虑到生态损害责任的制度设立目的,应当解释为,强制性地要求,首先进行环境修复或生态修复。借鉴法国新民法典第1249条的规定,赔偿责任人应当先回复原状,只有在法律上或事实上回复原状不能、回复原状措施不足够或者修复措施经济上极其不合理时,法官才应当判令责任人支付修复环境的赔偿金。[33]
     
      (五)明确了生态破坏责任的其他规则
     
      民法典就生态破坏责任诉讼中的举证责任倒置、两个以上侵权人损害生态的责任分担、因第三人过错导致生态损害时侵权人不能免责,都作出了规定(第1230、1231、1233条)。这些规则都与原来的环境污染责任采取相同的规则(参见《侵权责任法》第66至68条)。
     
      民法典第1234条明确了“国家规定的机关或者法律规定的组织”,有权主张生态破坏责任。这大概是考虑到请求权主体(包括公益诉讼的主体)暂时无法确定,就留给“国家规定”和法律予以明确。例如,2014年的《环境保护法》将公益社会组织列为生态环境侵权请求主体。[34]再如,按照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》的规定,“国务院授权省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府)作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。”
     
      民法典第1235条还就生态破坏责任的具体范围作出了规定。该条规定:“违反国家规定造成生态环境损害的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用:(一)生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失;(二)生态环境功能永久性损害造成的损失;(三)生态环境损害调查、鉴定评估等费用;(四)清除污染、修复生态环境费用;(五)防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”
     
      九、第八章“高度危险责任”部分的制度发展

      (一)完善了核事故责任的规则
     
      民法典第1237条规定:“民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故造成他人损害的,民用核设施的营运单位应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。”
     
      与《侵权责任法》第70条相比,其变化主要包括:一是在免责事由方面,明确了武装冲突、暴乱也是免责事由。《侵权责任法》第70条采用“战争等情形”的表述,民法典则表述为“战争、武装冲突、暴乱等情形”。二是扩大了核事故的发生原因,即包括“民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故”。《侵权责任法》第70条仅表述为“民用核设施发生核事故”。三是将责任主体由“经营者”变更为“营运单位”。按照《核安全法》第93条的规定,营运单位,是指申请或者持有核设施安全许可证,可以经营和运行核设施的单位。这些修改都是为了与《核安全法》保持一致性(包括第90条第1款对免责事由的规定、第93条对核事故的定义等),[35]对于实现法秩序的统一具有积极意义。
     
      (二)完善了高度危险物致害责任的规则
     
      民法典第1239条规定:“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任……”该条规定与《侵权责任法》第72条相比,存在细微的区别,即就高度危险物的列举,将《侵权责任法》第72条中的“放射性”修改为“高放射性”,同时,新增了“强腐蚀性”和“高致病性”这两种类型的列举。在生活中也有一些具有放射性但并不具有高度危险的物品(如石材),因此,民法典将原来的“放射性”改为“高放射性”,更符合本制度设立的目的。而“高致病性”的高度危险物包括会导致受害人患严重疾病的病毒等。
     
      (三)完善了高空高压等高度危险活动的责任规则
     
      民法典第1240条就从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的情形,规定“被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻经营者的责任。”与《侵权责任法》第73条的规定相比,民法典将可以导致责任减轻的被侵权人的“过失”,修改为“重大过失”。这一修改有利于强化对受害人的保护,值得肯定。例如,在北京发生过一起案件,2004年9月29日11时许,来自安徽的吴某在地铁一号线南礼士路站,准备乘地铁去军事博物馆方向。当他购票进入车站乘车时,由于奔跑速度过快,脚下一滑掉下了站台,被地铁1601次列车轧断左腿和右脚。地铁属于高速轨道运输工具,该案如果适用民法典的新规则,只有受害人吴某有重大过失的时候,才能减轻地铁公司的责任,这就强化了对受害人的救济。
     
      (四)完善了未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域的责任规则
     
      民法典第1243条规定:“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的,可以减轻或者不承担责任。”在实践中,有法院认为,高速公路属于“高度危险活动区域”,未经许可进入高速公路,可以适用本条规定。与《侵权责任法》第76条相比,本条对管理人的免责设置了更为严格的条件:一是明确了管理人负有举证责任;二是将原来的“采取安全措施”修改为“采取足够安全措施”;将原来的“尽到警示义务”修改为“尽到充分警示义务”。这些修改都是为了强化管理人的义务,提升对受害人的保护,值得肯定。
     
      (五)修改了高度危险责任最高赔偿限额的规则
     
      民法典第1244条规定:“承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定,但是行为人有故意或者重大过失的除外。”与《侵权责任法》第79条相比,本条设置了一个“但书”。其明确了,在行为人有故意或者重大过失时,受害人主张赔偿可以不受最高赔偿限额的限制,有助于实现受害人的保护,也有助于发挥法律的预防功能。不过,在我国,有些层级较低的规范性法律文件设置最高赔偿限额,造成受害人的权益无法得到充分保障。例如,2006年中国民用航空总局出台的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》就是如此。[36]按照这一规定,乘客在空难事故中死亡的,其家属一般只能主张40万5千的赔偿。因此,笔者认为,本条中“法律规定赔偿限额”最好理解为,限于全国人大及其常委会制定的法律规定了赔偿限额的情形。
     
      另外,在解释上,似乎可以认为,本条中但书规则仅适用于受害人依据危险责任请求赔偿的情形。如果受害人依据过错责任请求赔偿,即使行为人有轻过失,受害人主张行为人承担过错责任,自然也不必受到危险责任的最高赔偿限额的限制。如此才符合过错责任的基本原理。
     
      十、第九章“饲养动物损害责任”部分的制度发展

      民法典第1246条规定:“违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因被侵权人故意造成的,可以减轻责任。”结合《侵权责任法》第79条的规定,可以看出,本条增加规定了,“能够证明损害是因被侵权人故意造成的,可以减轻责任。”例如,狗的主人虽然违反管理规定没有拴狗链,但受害人自己故意袭击动物导致自己被动物咬伤,此时,就可以减轻狗的主人的责任。结合民法典第1245条,就可以发现,立法者似乎要规定,在违反管理规定没有对动物采取安全措施(如没有拴狗链)造成他人损害的,即使受害人有重大过失,也不能减轻动物饲养人或管理人的责任。笔者认为,民法典第1245条的虽然着眼于强化对受害人的保护和激励饲养人和管理人采取安全措施,但是,如此僵化的过失相抵规则是否都可以实现个案的公正,也值得考虑。
     
      本条适用的前提是,“违反管理规定,未对动物采取安全措施”。这里的“违反管理规定”,应当结合法律和其他规范性法律文件来认定。例如,在2019年重庆发生的一起案件中,高某某在小区花园散步,两被告在小区内遛狗,二人的狗均未佩带束犬链。后来,两只小狗窜到高某某身旁,导致高某某摔倒在地,摔伤成九级伤残。法院审理认为,根据《重庆市养犬管理暂行办法》第18条的规定,重点管理区域内携犬出户的,犬只必须束犬链,犬链长度不得超过1米,并由成年人领。而根据《重庆市万州区人民政府关于加强我区养犬管理的通告》的要求,事发区域为养犬重点管理区域。本案中两被告所饲养的犬只未按规定束链牵领,属于“违反管理规定,未对动物采取安全措施”。
     
      如果结合民法典第1247条来看,立法者似乎要明确,在禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的情形,即使受害人有故意或重大过失,也不能减轻责任。如果这样解释,似乎也过于僵化,难以实现个案的妥当性。
     
      十一、第十章“建筑物和物件损害责任”部分的制度发展

      (一)完善了工作物倒塌时的责任规则
     
      民法典第1252条第1款前句规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”与《侵权责任法》第86条第1款相比,本条新增了一种致害情形,即工作物“塌陷”。同时,本条增加了“但书”,明确了建设单位和施工单位的免责事由。[37]这缓和了原有规则的严苛性,也更符合本条的立法目的。不过,依据本条规定,建设单位和施工单位的责任究竟是何种责任,比较模糊,似乎其既不是过错责任、过错推定责任,也不是危险责任(或称严格责任)。
     
      另外,民法典第1252条第2款规定:“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。”与《侵权责任法》第86条第2款相比,[38]本条进一步明确了,导致工作物倒塌、塌陷的责任人的范围。
     
      (二)完善了高空抛物坠物致害责任制度
     
      为了强化对人们“头顶上安全”的保护,民法典第1254条对高空抛物坠物致害责任制度进行较大幅度的修改完善。从以往的案例来看,高空抛物坠物事件时有发生,如重庆的烟灰缸案、济南的菜板案、深圳的玻璃案,这严重威胁着人民群众的人身安全。2019年10月21日,最高人民法院颁行了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》,采用民事责任、刑事责任综合运用的方式解决此类问题。民法典的规定与该司法解释的法政策取向是相同的。较之于《侵权责任法》第87条,民法典第1254条的规定有不少变化,主要包括:
     
      一是明确宣示了对高空抛物行为的否定性立场。本编第1254条第1款前句明确宣示:“禁止从建筑物中抛掷物品。”
     
      二是强调了物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务。本编第1254条第2款规定:“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”这一规定对于有效防止高空抛物坠物事故的发生具有积极意义。民法典颁行以后,物业服务企业可能会通过增设摄像头、加强宣传等方式,尽可能防止高空抛物坠物事件的发生。不过,这一款没有明确,建筑物管理人是否仅在没有查明具体侵权人时,才负有安全保障义务?笔者认为,即便查明了具体侵权人,建筑物管理人也有可能因为违反其安全保障义务而承担侵权责任。
     
      三是增加规定了可能加害的建筑物使用人补偿后的追偿权。本编第1254条第1款规定,经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。从实践来看,法院往往认为,二楼以上的住户都给予适当的补偿,除非其可以证明自己不是侵权人,如出差在外地、尚未入住等。同时,本条第1款后句规定:“可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。”虽然从实际来看,可能加害的建筑物使用人实现其追偿权的可能性很小,但是,法律至少给予了其追偿权。
     
      四是强调了有关机关应当依法及时调查高空抛物坠物事件。本编第1254条第3款规定:“发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”本条规定强调了公安机关等国家机关应当依法及时调查,以尽可能降低可能加害的建筑物使用人成为被告的概率。例如,据媒体报道,2018年3月,在广东东莞发生的天降被咬过的苹果砸伤婴儿的事件中,公安机关就通过对该被咬过的苹果进行DNA鉴定及调查走访等方式查明了,加害人是住在同一单元24楼的一名11岁女孩,从而避免让“可能加害的建筑物使用人”负责。因为在实践中,“可能加害的建筑物使用人”给予补偿,往往会导致这些业主的内心抵触,毕竟受害人没有证明他们实施了加害行为,业主总感觉自己是无辜的。
     
      (三)完善了堆放物致害责任的规则
     
      民法典第1255条规定:“堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第88条规定相比,本条增加了堆放物致害的两种情形,即堆放物滚落或滑落。例如,堆放的圆形木头就很可能滚落,从而砸伤行人。这是总结了《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第2项的经验,[39]对于堆放物致害责任的规定更为完整准确。
     
      (四)完善了公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的责任规则
     
      民法典第1256条规定:“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的责任。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第10条的经验。[40]与《侵权责任法》 第89条的规定相比,有较多的变化。《侵权责任法》第89 条仅模糊地规定:“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。”
     
      民法典第1256条明确了,公共道路管理人应当承担过错推定责任。例如,因为高速公路上遗撒的钢管等货物导致发生交通事故,高速公路的管理人就应当证明自己尽到了清理等义务。另外,本条虽然强调,堆放、倾倒、遗撒的行为人要承担侵权责任,但是,其究竟承担过错责任,还是危险责任(或称严格责任)?笔者认为,这需要结合具体情形并依据法律规定予以确定,不宜一概而论。通常来说,其属于过错责任。例如,有些当事人在公路上堆放稻谷、小麦等,从而引发交通事故,就应当承担过错责任。
     
      (五)完善了林木致害责任规则
     
      民法典第1257条规定:“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第90条相比,本条增加了林木倾倒和果实坠落两种情形。这也是吸收了《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第3项的经验。[41]在海南省,偶尔会发生椰子坠落砸伤路人的案件,民法典的新规则就可以很好地解决此类纠纷。
     
      (六)完善了地面施工致害责任的举证责任规则
     
      民法典第1258条第1款规定:“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害,施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的,应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第91条第1款相比,本条明确了施工人的举证责任,这有利于统一司法裁判。例如,在一起2008年10月发生在陕西咸阳的案件中,原告程某驾驶两轮摩托车撞在被告某公司在路上堆放的土堆后,摩托车侧翻,致其受伤。在该案中,因为被告公司没有设置明显标志和采取安全措施,因此,被法院认定为要承担责任。
     
      十二、我国侵权责任制度在后民法典时代的发展展望

      法律从来都是不断发展的,民法典的制定推动了侵权责任制度的发展,但是,侵权责任制度的发展仍然会以各种方式继续。因为“社会是进动的有机体,而法典则是静止的无机物。”[42]尤其是考虑到民法典侵权责任编的制定留下了一些遗憾,相信我国仍然会以各种方式继续推进侵权责任制度的发展。笔者认为,主要有如下三种途径:
     
      其一,特别法的修改与制定。我国民法典侵权责任编并没有严格遵循法典中心主义的要求,这使得很多制度都留给了特别法处理。例如,《产品质量法》和民法典共同规范着产品责任,因为民法典就产品责任的规定不够完整,目前已经启动的《产品质量法》修改就必须承担起推动产品责任制度发展的重任。另外,为了因应社会发展,我国还要制定一些特别法,这些特别法也会就特定侵权责任类型作出规定。例如,我国正在制定的个人信息保护法,就会推动侵害个人信息的侵权责任制度的发展。
     
      其二,司法解释的制定。我国的司法解释大体上可以归为两类:一类是具有法律规则具体化功能的司法解释。这一类司法解释将问题置入具体的制定法语境中,努力通过解释制定法规范以更好地解决问题。[43]另一类是具有立法试验性质的司法解释。这一类司法解释直面司法实践中的问题,以直接供给相应规则的方式解决问题,经常并不清楚指明与具体制定法的关联,更近于“立法”。[44]
     
      从民法典侵权责任编的规定来看,其往往比较抽象和概括,也为很多制度“留白”,这都为司法解释的制定预留了较大的空间。在民法典颁行以后,就侵权责任法领域的问题,最高人民法院很可能会出台司法解释,这些司法解释也应该会包括上述两种类型。无论如何,司法解释都可以继续推动我国侵权责任制度的不断发展。
     
      其三,法教义学的研究。在立法和法教义学之间,存在着互动的关系。立法为法教义学奠定基础,并推动着法教义学的发展;而法教义学则可以发扬立法的优点、弥补立法的不足,为实践提供建议方案,并为再法典化提供理论准备。从历史的经验来看,制定得良好的法律往往可以减轻法教义学的负担,推动法教义学向更高层次发展;而质量有待提升的法律,必将使得法教义学的工作中有大量的矫正错误的努力。
     
      在民法典颁行之后,学者们就开始了其法教义学工作,这些工作对于民法典中所确立规则的具体化、体系化具有重要意义,尤其是可以结合我国“本土”的实践,使法律无限地贴近生活。这些都将推动我国侵权责任制度的不断发展。

    【作者简介】
    周友军,北京航空航天大学法学院教授、副院长、中国法学会民法典编纂专项课题组成员。
    【注释】
    [1]就我国《侵权责任法》的制度发展的详细探讨,可参见龙卫球:《<侵权责任法>的基础构建与主要发展》,《中国社会科学》2012年第12期,第103页以下。
    [2] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著,许章润译:《论立法与法学的当代使命》,中国法制出版社2001年版,中译本序言。
    [3]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第573页。
    [4] [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆2005年版,第126页。
    [5]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第562页。
    [6]《精神损害赔偿司法解释》第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”
    [7]参见姚辉:《人格权法论》,中国人民大学出版社2011年版,第318页。
    [8]参见[奥]库齐奥:《侵权责任法的基本问题(第一卷):德语国家的视角》,朱岩译,北京大学出版社2017年版,第117页。
    [9] [奥]库齐奥:《侵权责任法的基本问题(第一卷):德语国家的视角》,朱岩译,北京大学出版社2017年版,第118页。
    [10]参见王利明:“论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则”,载《政治与法律》2019年第8期。
    [11]《民法通则意见》第22条规定:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人.因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。”
    [12]例如,《律师法》第54条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”
    [13] [日]我妻荣:《无因管理·不当得利·侵权行为》,日本评论社1988年版,第178页。转引自[日]园谷峻著,赵莉译:《判例形成的日本新侵权行为法》,法律出版社2008年版,第301页。
    [14]参见[日]园谷峻著,赵莉译:《判例形成的日本新侵权行为法》,法律出版社2008年版,第301-302页。
    [15]奚晓明主编:《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第248页。
    [16]《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”
    [17] K?tz/Wagner, Deliktsrecht, 9.Aufl., Neuwied/Kriftel 2001, S.109.
    [18]参见杨立新、李佳伦:“论网络侵权责任中的反通知及效果”,载《法律科学》2012年第2期。
    [19] Selb,Schadensbegriffund Regressmethoden, Heidelberg 1963,S.23ff.
    [20] Haack,Schuldrecht BT 4, 5.Aufl.,Münster 2005,S.150f.
    [21]《道路交通事故司法解释》第3条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。”
    [22]《道路交通事故司法解释》第2条规定:“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害,当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”
    [23]《道路交通事故司法解释》第16条第1款规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”
    [24]陈红梅:《生态损害的私法救济》,载《中州学刊》2013年第1期,第56页。
    [25]参见[德]福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第297页。
    [26] 2007年的德国《环境损害法》,也被称为德国《环境损害预防及恢复法》,对于该法的研究,可参见陶建国:《德国<环境损害预防及恢复法>评介及启示》,载《中国环境管理干部学院学报》2015年第2期,第7页以下。
    [27]参见德国《环境损害法》第8条。
    [28]参见德国《环境损害法》第10条。
    [29]参见刘骏:“《法国民法典》生态损害修复规则之研究”,载《现代法治研究》2019年第2期。
    [30]李承亮:《侵权责任法视野中的生态损害》,载《现代法学》2010年第1期,第63页。
    [31]集体损害有两种:一是很多人都受到微小损害;二是集体(不特定的组织)遭受的损害。参见[德]马格努斯主编:《侵权法的统一:损害与损害赔偿》,谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第292页。
    [32]殷鑫:“论生态损害的侵权责任法救济机制”,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期,第56页。
    [33]参见刘骏:“《法国民法典》生态损害修复规则之研究”,载《现代法治研究》2019年第2期。
    [34]该法第58条第1款规定:“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。”
    [35]《核安全法》第90条第1款规定:“因核事故造成他人人身伤亡、财产损失或者环境损害的,核设施营运单位应当按照国家核损害责任制度承担赔偿责任,但能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形造成的除外。”《核安全法》第93条规定,“核事故,是指核设施内的核燃料、放射性产物、放射性废物或者运入运出核设施的核材料所发生的放射性、毒害性、爆炸性或者其他危害性事故,或者一系列事故。”
    [36]根据该规定第3条的规定,赔偿限额分别为:(1)对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元;(2)对每名旅客随身携带物品的赔偿责任限额为人民币3000 元;(3)对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额,为每公斤人民币100 元。
    [37]《侵权责任法》第86条第1款规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”
    [38]《侵权责任法》第86条第2款规定:“因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。”
    [39]《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款规定:“下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:………(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的………”
    [40]《道路交通事故司法解释》第10条规定:“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为,导致交通事故造成损害,当事人请求行为人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的赔偿责任。”
    [41]《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第3项规定:“下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:………(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。”
    [42] [日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第17页。
    [43]茅少伟:“民法典的规则供给与规范配置”,载《中外法学》2018年第1期,第185页。
    [44]茅少伟:“民法典的规则供给与规范配置”,载《中外法学》2018年第1期,第185页。

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