金融法的合同解释
——评《金融法违约预防与违约处置制度研究》
2020/6/8 10:23:53  点击率[8]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】微信公众号:法学学术前沿
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】金融法;合同解释
    【全文】

      一、金融法的合同维度:一个被忽视的“学术万花筒”
     
      金融交易属于市场交易之一种,合同是市场交易的基本程式,照此逻辑则金融法可称之为“金融领域的合同法”,合同法似乎属于金融法的一般法。然而,反观既有的金融法之体系、规则、范式等等,却少有合同法痕迹。理论与实践中的金融法,具有极强的监管法、宏观调控法色彩,主要依赖于行政、刑事手段,公法属性显著,金融法的私法维度甚少为人所关注。合同法领域研究者又偏爱于一般性视角,对于金融合同这类特殊合同、无名合同,甚少涉足。然而,确如陈醇教授所言,“金融交易离不开合同,金融危机主要是债务危机,违约是金融危机的主要表现”。为何金融法会疏离于合同法,合同法上至关重要的违约责任机制为何在金融法领域鲜有用武之地,金融合同与普通民商事合同相比有何特殊之处等等,均指向金融法的合同维度这一基础性命题,而这一命题似乎是一个被理论界忽略的“学术万花筒”,有着无限的理论张力。陈醇教授新著《金融法违约预防与违约处置制度》(以下简称“陈著”),从金融合同违约预防与违约处置视角,以35万字12章之篇幅,深度诠释了金融法的合同维度,令人耳目一新。尽管陈醇教授未必同意,但笔者认为以《金融法的合同解释——以金融法违约预防与违约处置制度为视角》作为本书的标题似乎更能彰显其理论站位和方法论意义。提到某法的合同解释,笔者首先想到的是罗培新教授名著《公司法的合同解释》一书,该书与“陈著”均极具启发意义。不同的是,《公司法的合同解释》一书重在为公司法规则之演进变迁提供一套“意思自治思路”,该语境下的合同具有显著的经济学属性,于公司法而言,“不是本质而是方法”。而“陈著”中的合同,却是规范意义上的、法学意义上的合同,旨在借助金融违约这一具体线索打通金融法与合同法的联系通道,就这一点而言这本书的启发意义将会是多重的,不仅限于金融法领域,对于合同法领域研究者而言,该书亦提供了体察具体金融合同、延展合同法解释张力的良好示范。
     
      二、“系统性违约”:金融法与合同法的分流的逻辑起点
     
      违约,是合同法的基础性中心范式,整套合同法几乎均是围绕着违约责任制度所展开,可以说无违约责任制度则无合同法。然而,专司金融合同规制的金融法却甚少涉及违约责任。具体而言:其一,金融法奉行违约禁止规则。就普通民商事合同而言,尽管基于诚信法则,当事人负有守信履约之义务,相对方的合理信赖利益应受保护,但合同法并不禁止违约行为,甚至在“有效违约理论”看来,如果某一违约行为可以产生社会净利润,那么这种违约就应当为法律所鼓励。若剔除价值判断,可以说在合同法上违约与否主要是一个经济选择问题。但是在金融法上,却奉行违约禁止规则,如《保险法》第92条规定:“保险公司被撤销或宣告破产的,必须将人寿保险合同及责任准备金转让给其他经营人寿保险的保险公司”,诸如此类规定在金融法上还有很多,“陈著”中作了详细梳理。其二,针对金融违约行为,金融法主要适用公法惩罚与国家救济两种手段,而甚少追究金融机构的违约责任。公法惩罚主要体现为刑事制裁和行政处罚,国家救济则主要体现为政府救市制度。即使是追究金融机构的民事责任,也主要体现为侵权责任而非违约责任。
     
      金融法缘何疏离于违约责任制度,“陈著”给出的结论是,金融违约是“系统性违约”,其突破了违约责任制度得以适用的四个假定。具体而言:其一,在调整对象和方法上,违约责任制度具有相对性,而“系统性违约”具有传染性,突破了违约责任的相对性。其二,在功能假设上,违约责任以债务人资能抵债,债权人总能获得赔偿为其功能预设。而“系统性违约”一旦发生,债务人通常已经资不抵债,违约赔偿难以奏效。其三,违约责任制度崇尚意思自治,“契约即是法律”,排斥公法介入尤其是公法责任,而“系统性违约”之系统性风险,必然需要国家借助公法手段、公法责任的强势介入。其四,违约责任是事后责任,意思自治,则后果自负,排斥预防性救济,但“系统性违约”风险的不可控性、传导性,高度依赖于事前的违约预防机制。基于此,合同法上的违约责任制度对金融违约即“系统性违约”显然已经不敷使用,金融法自此与合同法逐渐分流,因此可以说“系统性违约”是金融法与传统合同法分流的逻辑起点。
     
      尽管“系统性违约”概念并非“陈著”首创,金融学领域已有学者论及,但根据笔者所掌握的文献,系“陈著”首次将“系统性违约”作为一个规范性法学概念引入金融法、违约责任制度的研究范式之中,并使其从一个描述性词汇变为规范性语词。以违约行为有无系统性影响为标准,可将合同法上的违约分为“相对性违约”与“系统性违约”,理论界迄今为止所有的有关违约、违约责任的研究成果几乎均系以“相对性违约”为其对象,“系统性违约”概念的引入无疑为合同法的研究开辟了一个“学术富矿”,可谓广阔天地、大有作为。
     
      三、“系统性违约”的三重致因:系统性缔约、契约群与企业群
     
      如果说“陈著”中最精彩、最具原创价值的部分,笔者认为当属对“系统性违约”致因的分析部分。为何在金融法领域,违约会具有系统性,“陈著”给出了三点原因。
     
      其一,不同于传统民商事交易的相对性缔约,金融交易是系统性缔约。系统性缔约以同方竞争、信息公开、集中竞价、规模性缔约为其特性,这些特征使其基于交易行为在性质上更接近于作为意思表示冲突规则的决议规则,这意味着在金融交易行为规制中,合同规则与决议规则具有交叉汇流的制度空间。应当说,“陈著”将系统性缔约程序理解为决议程序的观点,打通了现代市场交易微观、宏观两个维度之间的解释性障碍。具体而言,微观层面,从单纯的合同法视角而言,交易的价格,取决于缔约各方能否形成相互的允诺关系,也即能否在自愿、平等的前提下订立合同,交易价格取决于允诺即自愿或者说意思自治;宏观层面,交易价格,受供求关系影响,而供求关系在规范语境下大致可以类比于决议关系,如某新楼盘价格狂飙,一般不是因为开发商定价高,而是因为购房者的狂热涌入,每一个购房者好比在行使其投票权,大量的“选票”投给某一楼盘,其价格必然飙升,这类似于决议规则的多数决定机制。因此,可以说现代市场交易,微观层面取决于合同,宏观层面取决于决议,决议比合同更具基础性决定作用,这是“陈著”所提出的极具启发意义的观点。
     
      其二,金融合同具有群落特性,即契约群,有别于传统的相互独立的民商事合同。具体而言,“陈著”总结了契约群区别于普通民商事合同的如下特点:其一,合同效力的关联性,基于系统性缔约特性,各个金融合同具有标准化特点,一荣俱荣、一损俱损,效力高度同质化。其二,权利义务的依赖性,通常前面合同权利义务能否实现取决于后面合同能否得到履行,金融衍生品合同就是如此。其三,不可调整性,由于金融合同的群落特性,合同内容牵一发而动全身,多具有不可调整性,合同法上的欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销情形在金融合同领域很难被适用。基于此,“陈著”提出要对金融合同要从数量与结构两个层面进行规制,即控制合同数量、规范合同结构。传统合同法思维,重视定性问题、轻视定量问题;重视意思表示,轻视合同形式,而现代金融合同呈现出高度的数量化、结构化特点,这均导致合同法对金融合同应对乏力,而“陈著”显然是发现并致力于解决这一合同法的现代化问题。不过,此处“陈著”的重心落脚于合同监管,却未回应金融合同效力认定与履行问题。如就对赌协议而言,其中不仅包含大量的金融性条款、还包括“特别同意权”“一票否决权”等诸多管理性条款,当事人认为其中某项条款显失公平,到底是请求撤销整个协议还是撤销该条款,不无争议。从法律行为理论上讲,法律行为显失公平,属可撤销行为,撤销对象是整个法律行为,具体到本文即整个合同,撤销后合同归于无效。但是基于利益衡量与比例原则考虑,撤销具体的合同条款更具合理性,理论正当性与实践合理性之间的解释障碍到底如何克服,值得研究。
     
      其三,作为缔约主体的企业具有群落特性,即企业群构成了金融合同系统性违约的主体原因。“陈著”提炼出企业群的三个关联性现象,分别是:太大而不能倒、太关联而不能倒、大型金融公司的智识在系统性违约中形成的“领头羊”现象。这三点现象构成了金融系统性违约的主体原因。“陈著”针对金融公司的企业群特点,进一步提出要从源头、违约传染性两个方面进行治理。
     
      在笔者看来,“陈著”所提出的金融合同“系统性违约”的三重致因,可排列布局为:第一,主体维度——企业群;第二,行为维度——合同群;第三,行为结构与程式维度——系统性缔约。如此,我们会更清晰地发现,“陈著”其实已经在尝试将法律行为理论贯通适用于金融合同解释,这种贯通解释不仅有助于我们探求金融合同的私法根源,亦有助于我们借助金融合同发现法律行为理论以及合同理论的“生长空间”。
     
      四、金融法之重整路径:违约预防与违约处置视角
     
      传统合同法针对违约行为,遵循的是“违约-违约责任-破产清算”这一治理路径。囿于金融违约的“系统性违约”特点,前述路径对金融合同很难适用。不仅违约责任机制很难被金融法采纳,侵权责任制度在金融法领域亦是捉襟见肘,以内幕交易为例,即使在金融证券监管法治最为发达的美国,追究内幕交易者的损害赔偿责任亦存在诸多操作性障碍,以至于有人主张干脆废弃内幕交易民事责任。基于此,现代金融法呈现出高度的“私法属性隐退”特点,金融法更加依赖于行政手段,金融法几乎等同于金融监管法,公法色彩浓郁。公法属性的金融法以金融安全、金融效率以及金融消费者保护为其基本原则,即金融法学界提出的金融法“三足定理”。金融法的具体规则均围绕着三个基本原则所展开,不过以笔者的理解,金融消费者保护其实可以包含在宽泛意义上的金融安全原则之中。然而,一方面,金融安全、金融效率原则过于空泛,到底如何为金融规则之构建和适用提供可操作性的指引,令人生疑;另一方面,金融安全与金融效率本身又是一对冲突性的概念,边界界定不清、尺度把握不准,则很难走出“金融危机——强化金融安全,加强监管——克服危机,经济发展——强化金融效率,放松管制——经济繁荣,盛极而衰——金融危机——新一轮强化金融安全,加强监管——克服危机——新一轮强化金融效率,放松管制……”的治乱循环。可以说,在金融安全、金融效率这些金融法原则与具体金融法规则之间始终缺少具有方法论意义的逻辑主线,将很难将原则与规则真正的贯通起来。
     
      “陈著”尝试为金融法提供一套方法论意义上的逻辑主线,其在合同法维度,以“系统性违约”为基准,将金融法相关规则重新整合为金融违约预防与违约处置两套制度。并进一步形成“道德——违约预防与违约处置制度——宏观审慎监管——金融刑法”这样一套由私法手段到行政监管再到刑事制裁的金融安全制度保障体系,金融法的合同维度、私法维度得以有其位置。同时,“陈著”所提出的违约预防与违约处置制度亦进一步发展了合同法上的违约责任制度,如将有序清算制度纳入违约处置制度,扩展了违约责任的具体实现方式,又如通过违约预防制度将系统论思维引入了合同法的违约责任制度之中。
     
      “陈著”并未止于宏观的理论铺陈和碎片式的制度分析,为验证违约预防与违约处置制度的功效,“陈著”以P2P网络借贷、温州金融改革试验、非法集资刑事案件涉案财产处置等四个热点问题为“分析素材”,用四个独立章节对违约预防与违约处置制度进行了具象化的分析,以验证其解释力。
     
      五、结语:一本金融法研究绕不开的著作
     
      “陈著”是陈醇教授继《商行为程序研究》《商法原理重述》《权利结构理论——以商法为例》之后的第四本学术性著作,该书延续了陈醇教授长于宏观思维、自成一体的学术风格,彰显了作者在民法、合同法、金融法以及经济学之间闪转腾挪的学术功力,亦显示了其大破大立的学术野心。举凡法学研究,多是在既有的“学术画布”上顺着写、反着写,或者追着写,而陈醇教授则一直尝试另找一张“画布”自己写,该书亦复如此。长期以来,规范性不足、与民法等传统部门法融洽度不够,一直是金融法尤其是金融监管法研究备受争议的地方,近年来兴起的金融司法研究在这方面尽管有所改善,但毕竟局限于解释论领域。“陈著”试图从违约制度视角重构金融法规则,将金融合同与合同法勾连起来,应当说在提升金融法研究规范性上功不可没,而且为我们认识重新认识金融法提供了一个全新并且至关重要的视角,其学术独立品格不言而喻。尽管其将金融法规则从违约视角拆分为违约预防制度与违约处置制度的观点,读者未必认同,但不可否认的是,“陈著”无疑是目前国内金融法领域具有高度原创性、富有学术见地的作品,注定成为金融法领域研究者所绕不开的著述。当然,“陈著”亦有其惹人争议之处,它像是大闹天空的孙悟空,一竿子捅破现有的金融法体系,要用本书的逻辑重构金融法,即便论证严密,在一些读者看来也不免会有怀疑甚至被冒犯之感,毕竟没有哪个人能够重构整套规则。同理,没有哪本书可以给所有读者其想要的东西,不同的书有不同的读法,陈醇教授的著作亮点在其天马行同、不拘一格又总能切中要害的强烈启发性,若要在其著作中找寻教材式的标准答案、策论式的具体操作指引,显然是求全责备了。

    【作者简介】
    吴飞飞,西南政法大学经济法学院副教授,硕士生导师。

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