驳“不予适用”论——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(五)
2020/6/6 13:18:32  点击率[17]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】不予适用;司法审查
    【全文】

      四、最高法院的暧昧立场
     
      “最高法院一直在允许甚至鼓励各级法院适用上位法而非下位法,这一点尤其体现在指导性案例5中,符合‘不予适用’模式。”
     
      在上位法与下位法就同一事项的表述相同或者基本相同的情况下,虽然适用何者都是正确的,但是,适用上位法似乎更加具有形式意义上的正当性。这不仅是共识,更是常识,根本就不需要包括最高法院在内的任何主体去“允许甚至鼓励”。
     
      这一点根本就与“‘不予适用’模式”不相吻合、不相符合。
     
      (一)关于规范冲突的司法解释
     
      “2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定:‘人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。’法院引用合法有效的规章必然蕴含着法院审查和判断规章是否‘合法有效’的权力,而且此处规章和规范性文件是同时出现的,法院也可以审查和判断规范性文件是否合法有效。新《行政诉讼法》则只明确允许法院审查和判断规范性文件是否合法有效。”
     
      请看清楚!“合法有效”,仅仅是“规章及其他规范性文件”的修饰限定用语。基于此并不能想当然的得出“法院引用合法有效的规章必然蕴含着法院审查和判断规章是否‘合法有效’的权力”的结论,因为“审查和判断规章是否‘合法有效’”的主体完全有可能另有其人并另有其权。
     
      公法主体所拥有的某种新颖类型而非重复类型的权力,应该有明确的法律依据,而绝不能根据逻辑推理而产生。
     
      规则的言外之意,不可随意揣测。
     
      修改后的《行政诉讼法》之所以“只明确允许法院审查和判断规范性文件是否合法有效”,就是为了彻底杜绝如该文作者一般的人的毫无根据的胡思乱想。
     
      “2004年最高法院发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,该《纪要》规定:‘下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法……经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。’《纪要》尽管不是司法解释,但它对地方各级法院的审判实践具有重要的指导意义。它明确要求法院在下位法抵触上位法时适用上位法,这同样蕴含了法院审查和判断下位法是否抵触上位法以及不予适用下位法的权力。”
     
      请教该文作者:区区一个您也自认为“不是司法解释”的《座谈会纪要》,有什么资格可以进行“规定”?有什么权力可以作出“明确要求”?
     
      其中的“不符合”和“相抵触”,确实都是法官主观判断活动的结果。但是,在这里并没有明确授予法官审查权。其结果也仅仅就是——回避适用下位法,而不是不予适用下位法。
     
      况且,“指导意义”(本质是事实行为)与规范作用(本质是法律行为),远远不可同日而语。
     
      判断权,还远远不等于审查权。最为关键的核心问题是:判断的结果,可不是不予适用,而是回避适用。回避适用是丝毫也不会去触碰下位法的,根本就无视下位法的存在——就好像下位法完全不存在一样。这就是典型的——装傻充愣。
     
      实在是没有办法:打不过,还躲不过嘛!
     
      “值得注意的是,《纪要》不仅对‘参照规章’进行了说明,还扩张到下位法抵触上位法问题。这已经超越了《若干问题的解释》的立场,具有普遍适用的意义。下位法已经不局限于规章了,也包括地方性法规和行政法规。”
     
      值得强调的是:作为没有法律效力的《纪要》,也仅仅只能进行某种程度的“说明”。无论如何也不会、也不可能“具有普遍适用的意义”。
     
      在回避适用的方向和意义上,这一《纪要》的“说明”作用,既没有“扩张”,也没有“超越”。下位法当然不局限于规章了,不仅包括地方性法规和行政法规,而且也完全可以包括一般法律(但却不包括基本法律,因为比基本法律更高一级的《宪法》,根本就不允许直接适用)。
     
      (二)关于规范冲突的重要批复
     
      “最高法院一个较早的批复是,1993年发给福建高院《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》。该复函认为:人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定。该《复函》普遍性地确认了法院不予适用地方性法规的权力,具有重要的象征意义。”
     
      这明显是一个荒唐的《复函》!
     
      好一个“不一致”!这简直就是在开法律的玩笑!不论是不予适用,还是回避适用,其前提条件一定是:不适当或者相抵触,而绝对不能是、也不可能是——“不一致”!
     
      如果下位法与上位法的规定都是——一致的话,那么不就成了复制和粘贴的杰作了吗?
     
      此处可以哄堂大笑!
     
      其中的“执行”二字,也明显失当,当然应改为:适用。
     
      该《复函》起草者的法学功力,实在是令人着急。
     
      该《复函》肯定不具有对外、对世的法律效力!根本就不可能产生“普遍性地确认”的效果。
     
      这最多也就是说明了法院可以回避适用地方性法规的问题,没有任何“重要的象征意义”。
     
      “当河南省人大指责洛阳中院和李慧娟法官之时,最高法院于2004年3月30日作出了《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司代繁合同纠纷一案请示的答复》,该答复指出:人民法院在审理案件过程中,认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致,应当适用法律、行政法规的相关规定。在答复下发的第2日,河南省人大常委会就废止了《河南省农作物种子管理条例》。”
     
      请教诸位学友:其中的“河南省人大”,会不会是河南省人大常委会之误呢?
     
      这一《答复》的精神实质,也不过就是回避适用不适当或者相抵触而绝非“不一致”的下位法。
     
      河南省人大常委会是省部级,而最高法院则是副国级。河南省人大常委会在区区“洛阳中院和李慧娟法官”的面前,自然可以颐指气使、趾高气扬,但是,当面对高自己半头的最高法院的时候,就再也不敢目中无人、唯我独尊了。
     
      《河南省农作物种子管理条例》,因与上位法相抵触而完蛋了——死了,不过,不是他杀,而是自裁。
     
      如果不严谨表述的话,那么就可以说:一位法官,干掉了一部法规。在实质正义上,李慧娟法官赢了;但是,在形式正义上,李慧娟法官却输了。她公然违背了法官适用规则的规则!!!她悍然行使了法律没有授予的权力!!!她的义举、壮举最终导致埋葬了实质不正义的《河南省农作物种子管理条例》,但也因此而付出了断送自己前程的代价。
     
      但愿,她不是因为无知和莽撞而上演了这出戏剧。这很可能不是喜剧,而是悲剧。
     
      因无知和莽撞而缔造的英雄,是时代的不幸和悲哀!
     
      试问天下:中国的备案审查制度,躲到哪里去了??????全国人大常委会,是否尽职尽责了??????
     
      “最高法院的答复对于李慧娟来说无疑是雪中送炭,支持了李慧娟的实质判断。当然,这一答复并未如李慧娟在判决书中所写的下位法因为抵触上位法‘自然无效’那样强硬。该答复使用的语言更为缓和——‘不一致’。我们似乎可以从最高法院的答复中得出这样的结论:法官在判决书中可以表述下位法与上位法的规定‘不一致’,但不能写‘无效’。”
     
      好一个“雪中送炭”!对于李慧娟法官的个人命运而言,难道这一《答复》不恰恰是鞭长莫及、爱莫能助吗?
     
      从最高法院的《答复》内容来看,只是一种一般性的宣示,根本就没有对个案表态。这怎么能够被认为是“支持了李慧娟的实质判断”呢?
     
      这根本就不是不敢“强硬”、只能“缓和”的问题(前文已述,“不一致”的表述,根本就是一个超级大乌龙)!最高法院还没有如李慧娟法官那样糊涂到为所欲为、口不择言的程度。最高法院足够清醒和理智,知道自己应该说什么、可以说什么,明白司法权的内容和边界。
     
      又岂止是在裁判文书中“不能写‘无效’”,当然也不能“表述下位法与上位法的规定‘不一致’(其实应该表述为相抵触——笔者注)”。
     
      千万注意:可以“认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致”,但却并不意味着就可以在裁判文书中“表述下位法与上位法的规定‘不一致’”。
     
      (三)指导性案例5
     
      “指导性案例制度是我国法院、检察院和公安机关为了统一下级机关对于法律的理解而产生的。最高法院是审判机关发布指导性案例的唯一机关,其目的是统一各级法院的裁判尺度,实现同案同判。”
     
      如该文作者所言:所谓的指导性案例制度,其目的是“统一下级机关对于法律的理解”。为了统一对于法律的理解,真的需要借助于案例吗?问题是:案例能够达到这个目的吗?对于法律的偏差甚至错误理解,是源自于没有案例指导吗?对于法律,到底是需要统一理解呢?还是需要正确理解呢?对于法律的正确理解,到底是唯一的呢?还是多元的呢?
     
      请问:“统一各级法院的裁判尺度”与“统一下级机关对于法律的理解”,是一回事儿吗?
     
      关于“同案同判”,感兴趣者请参阅拙作《“同案同判”:一席虚幻的法治梦话——读〈“同案同判”:并非虚构的法治神话〉》(发表于北大法律信息网)。
     
      “2010年11月26日,最高法院发布《关于案例指导工作的规定》,根据这一规定,各级法院在审判类似案件的时候应当参照指导性案例。学者们对指导性案例有无效力以及效力大小依然分歧不断。”
     
      请问:这一《规定》本身的法律属性到底是什么?这可不是一个无足轻重、无关痛痒的小问题。
     
      好一个“参照”!请问:“参照”什么?总不会是整个案例吧?在“参照”的时候,是否需要对案例的合法性进行审查呢?“参照”是否就是选择适用的意思呢?
     
      既然是“指导”,那可就肯定不具有法律效力了。请联想行政指导的含义。
     
      “甚至可以认为,要点3才是最高法院想要表达的指导意见,它指导地方法院:如果地方政府规章违反法律规定设定行政许可和处罚,人民法院不予适用。这一要点既和前面提到的多个司法解释一脉相承,也和最高法院颁布的诸多批复一致。随着人大主导立法的逐步推进,最高法院应当谨慎发布司法解释和答复,应逐步过渡到通过发布指导性案例的方式指导法院不予适用抵触上位法的下位法。”
     
      请问:“指导意见”,到底是什么性质?是否具有法律效力?
     
      《行政诉讼法》早就规定“参照规章”了。其含义也早就达成共识了:选择适用。
     
      所谓的“参照”权,是法律直接赋予审理行政诉讼案件的法院(通过法官来行使)的,而不是赋予其上级法院甚至最高法院的。因此,在“参照规章”的时候,是断然无需向上级请示的。可尴尬而残酷的现实则是——审理案件的苏州市金闾区法院“于是向苏州市中级法院请示,苏州中院和江苏高院也认为存在法律适用问题,最终向最高法院请示”。
     
      区区一个“参照规章”,最后还是要惊动最高法院。这到底是为什么呢?答案就是秃子头上的虱子——明摆着:《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》的制定者是江苏省政府(省部级),苏州市金闾区法院(副处级)、苏州中院(副局级)和江苏高院(副省级),是万万不敢在太岁头上动土的!!!只有最高法院(副国级)御驾亲征(力压江苏省政府半头),才能搞定、摆平这——一件小事。
     
      法律授予法院“参照”权,原本可能是出于一番好意——授予一柄“先斩后奏”的尚方宝剑,但是、但是、但是,如此盛情却让全国各级地方法院怎么消受得起呢???
     
      除了包拯,还有谁敢铡驸马呢?除了李慧娟法官,还有谁敢对抵触上位法的下位法宣告无效呢?
     
      那得冒多大风险、担多少忧愁呀!!!???法官也不傻:与其回避适用抵触上位法的下位法(因此可能带来各种麻烦和不利),还不如直接回避适用“参照”规定(多一事不如少一事,反倒清净和安全)呢!
     
      一位法官认为下位法抵触上位法,这又有什么意义、又有什么作用呢?让一位法官去与一项规则进行抗争,并承担由此而带来的一切后果,不仅是不理智的,而且也是不人道的!
     
      由此不难想象:在现实中,“参照规章”的实际运行状况到底会是什么样子。
     
      制度,压根儿就不应该这样设计。
     
      最高法院颁布的“司法解释”,已经混迹、忝列、跻身于“立法”范畴之列了。最高法院作出的诸多批复、回复、答复,其法律属性和法律效力需要予以明确。
     
      请教该文作者:何谓“人大主导立法”?除此之外,还有什么可以主导立法?
     
      请问:难道最高法院以往发布的司法解释和答复,是不够“谨慎”的吗?发布指导性案例能够达到与发布司法解释和答复相同的效力和效果吗?
     
      “‘依据’只是要求法官在裁判案件之时应当适用法律、行政法规和地方性法规而不能完全拒绝;但是,一旦作为依据的法律、行政法规和地方性法规之间存在冲突。根据上位法优于下位法的适用规则,法院应当适用上位法而非下位法。”
     
      在诉讼活动中,法院裁判案件所“依据”的对象,是肯定不能被评价的(就更不要说被审查了)。但却是可以被选择的。选择的理由(其中必然包括评价的内容),是无需公开宣示的;选择的结果,要么是予以适用,要么是回避适用,而断然不是——不予适用。
     
      其实,选择适用已经包括了回避适用。甚至:所有的适用都是选择适用,因为所有的适用都必然是选择的结果。参照的规章是选择的结果,依据的法律和法规又何尝不是选择的结果呢?
     
      上位法优于下位法,这可不是普遍适用的适用规则的规则。其前提条件是:当下位法抵触上位法之时。
     
      “此外,从法律结构来看,第79条规定在《立法法》的‘适用与备案’部分,这里的适用不应当仅仅针对立法者,也应当针对法官,这是法制统一性的要求。”
     
      从法学理论来看:只有行政者和司法者才会适用规则,而立法者则是不可能适用规则的。因为立法活动本身根本就无需适用规则。依宪(即《宪法》)立法和依法(即《立法法》)立法,也不宜被认为是适用规则。
     
      可能的例外:当立法者同时兼任监督者的时候,在履行监督职责之时,是可以适用规则的。
     
      “上述结论也得到最高法院的认可,最高人民法院案例指导工作办公室的耿宝建、姚宝华共同发表的关于指导性案例5理解与适用的文章坚定地指出:法院拥有法律规范的‘选择适用权’,应当按照上位法优于下位法的适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。如果下位法的规定不符合上位法,法院原则上应当适用上位法。”
     
      好一个“选择适用权”!这个措辞拿捏的是恰到好处!!!
     
      该文作者自己认为最高法院“认可”了自己的观点,这纯属自我感觉良好!其实是误解、曲解了最高法院的意思。
     
      请千万不要搞错!“选择适用权”绝对不等于“不予适用”,而且也不能派生出“不予适用”的结果。
     
      最高法院的表态是没有问题的,而该文作者的观点则是大有问题的。
     
      “法律规范选择适用权属于本文所说的‘不予适用’,准确地讲,选择适用并不具有‘选择性’,而是必须适用上位法。”
     
      该文作者居然认为“法律规范选择适用权属于本文所说的‘不予适用’”,这可不是张冠李戴,这分明就是指鹿为马。
     
      该文的核心论题是法院的审查权,以及基于此而产生的“不予适用”的结果。
     
      该文作者对于“选择性”的理解,也是相当滑稽、偏颇的。看这意思,根本就不问青红皂白、根本就不管三七是不是等于二十一,一律都“必须适用上位法”。这可真是逆天的逻辑。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码