《民法典》各分编能否排除旧有司法解释体系?
论物权法定原则与有关不动产登记制度的司法审查
2020/6/5 16:01:57  点击率[72]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】 深度诉讼论坛
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】中共中央政治局5月29日下午就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习,习近平总书记在主持学习时发表了重要讲话。 显然,在未来民法典施行后,如何正确适用民法典是司法实践的一个重要课题。 习总书记强调,有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求,加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设,不断总结实践经验,修改完善相关法律法规和司法解释。要坚持问题导向,适应技术发展进步新需要,在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展。 同时要求,各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设,把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺,不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。 尤其强调,各级司法机关要秉持公正司法,提高民事案件审判水平和效率。要加强民事司法工作,提高办案质量和司法公信力。 在《民法典》物权编中,原物权法第五条所规定的“物权法定”原则在《民法典》“物权编”中已经被删除,但是物权法定原则并没有被取消,而是被“移植”到《民法典》“总则编”第一百六十六条中【也即原《民法总则》第一百一十六条的内容】,其表述未发生任何变化,即“物权的种类和内容,由法律规定”。 由于在原物权法、担保法、婚姻法、继承法、侵权责任法、合同法等体系下,有诸多司法解释规范性文件,构成支撑各单行法司法适用的独立体系。目前,民法典吸收了单行法并设置对应的分编,除了民法典中新的立法规范外,原有旧法制度体系实质上并未完全推到重来。因此,在旧法体系下所作出的有关司法解释,在民法典施行后,涉及民法典的相关内容尚未出台新的司法解释前,民法典之前的原司法解释仍然具有可适用性。 笔者认为,《民法典》“物权编”与原物权法并无根本性抵触或体系性重构情形。因此,原针对物权法所做的司法解释,只要不与《民法典》“总则编”和“物权编”直接抵触的,则依然具有可适用性。 物权法《解释(一)》是我国司法实践中取得的重大理论与实务成果,如何深度理解与正确适用该解释是司法实务工作者面临的一项长期性课题。本文以独特的视角,根据物权法及其解释并结合相关法律制度展开体系性、综合性与深度性解读。 本文从物权保护立法体系、诉权制度、不动产登记制度、异议登记与确权之诉制度、物权法定原则、不动产登记行政审查职责、预告登记制度与保全制度、善意取得制度、共有制度及时效制度等十大领域展开解读,并对有关立法与司法解释的不足之处给出了建设性的修正意见。
    【中文关键字】物权法定;物权诉讼;物权确认;善意取得
    【全文】

      前言
     
      最高人民法院于2016年2月22日以法释〔2016〕5号文发布《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》【下称《解释(一)》】,自2016年3月1日起施行。该项司法解释的出台,标志着我国物权保护司法实践取得了新的重大成果。
     
      应当注意到,物权制度并非单纯由物权法调整,而是应当充分注意到其他关联法律领域。笔者认为,目前的立法体系中已经形成了以物权法、合同法、公司法等三部法律为基础的民商事基本法,该三部基本法与国务院《不动产登记暂行条例》和国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》等行政性规范一起构成了调整我国物权制度的法律体系。
     
      本文拟通过对物权法《解释(一)》展开深度的综合性解析,希冀有利于对该部司法解释的正确理解和适用。
     
      一、关于物权保护与不动产登记制度的立法体系
     
      物权是财产权的重要组成部分。在物权法施行前,调整我国物权制度的主要法律部门包括民法通则以及土地管理法、农村土地承包法、城市房地产管理法、森林法、渔业法、海域使用管理法等单行法。此外,国土资源部、住建部等发布的部门规章以及最高法院所作出的相关司法解释给以了必要而有益的补充。
     
      2007年10月1日,物权法的施行标志着我国物权保护立法成就的新高度。从物权法的立法结构来看,主要由总则、所有权、用益物权、担保物权、占有制度等五大板块组成。其中,对于不动产物权保护的基本制度则集中地体现在《总则》之“物权的设立、变更、转让和消灭”一章中。同时,该章作出了明确的授权性规定,不动产登记由不动产所在地的登记机构办理;国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
     
      但是,物权法施行后从全国人大常委会这一立法层面而言,一直未能实质性地启动对“不动产统一登记制度”的立法工作。直至2015年3月1日国务院第656号令《不动产登记暂行条例》的施行才标志着我国不动产统一登记制度立法成果真正落地。2016年1月1日,国土资源部发布《不动产登记暂行条例实施细则》,使得不动产统一登记工作具有了可操作性的行政规则。近日,最高人民法院又发布了《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》使得我国物权保护的司法成果再创佳绩。
     
      除立法与司法成果外,我国关于不动产登记主管部门的调整亦有利于全国统一的不动产登记工作的开展。根据中央编办及国务院的授权,除农村土地承包经营权的登记工作设定5年的过渡期外,各类不动产登记工作统一赋予国土资源部行使主管权,包括指导监督全国土地登记、房屋登记、林地登记、草原登记、海域登记等不动产登记工作;会同有关部门起草不动产统一登记的法律法规草案,建立不动产统一登记制度,制定不动产权属争议的调处政策;推进不动产登记信息基础平台建设;会同林业局负责国务院确定的重点国有林区森林、林木、林地的登记发证;会同海洋局负责国务院批准项目用海、用岛的海域使用权和无居民海岛使用权的登记发证等。
     
      目前,我国物权保护与不动产登记制度已经形成了以宪法为立法根据,以物权法为上位法,以国务院不动产登记《暂行条例》为平台的物权保护法律体系。同时,形成以国土资源部《实施细则》为操作规范的由国土资源部统一主管、其他相关部委配合的行政保护格局和由最高法院为主导、地方各级人民法院为基础的司法保护格局的“双重保护”体系。
     
      二、物权保护诉权制度
     
      《解释(一)》第一条规定:因不动产物权的归属,以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议,当事人提起民事诉讼的,应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议,且人民法院一并审理的除外。
     
      第七条 人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
     
      解释第八条 依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权,但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人,根据物权法第三十四条至第三十七条的规定,请求保护其物权的,应予支持。
     
      物权法《解释(一)》第一条、第七条和第八条明确了物权救济的诉讼类型及司法裁判文书对物权直接设立的法定功能。对该三条解释进行综合性解读,有利于准确理解我国物权保护的诉权制度及物权确权的特殊途径。
     
      (一)物权保护司法救济制度
     
      《解释(一)》第一条调整的是民商事主体因物权原因行为发生争议的,人民法院能够给以司法救济的诉讼类型及诉权制度。本条开宗明义地提出了物权原因行为的独立性问题,并给出了以原因行为制约物权归属的物权确认规则。
     
      物权法的一个重要进步是未采行德国物权制度的无因性规则,而确立了物权原因行为的独立性制度。如果没有此项制度设置,则物权变动行为将具有“无因性”法律特质,此举必将导致物权的归属出现不可预测的状态。因为一旦抛开物权的原因行为,则对于某项物权的设定及流转效力必然将取决于不动产的登记状态,从而单纯地使得“登记”行为即具有了“赋权”功能,此种物权制度完全不符合“债有主”的中华传统法律文化。
     
      综合民诉法、物权法及其解释的相关规定,笔者认为目前我国的物权保护司法救济制度中的诉权类型基本可以分为三大救济模式。
     
      第一种诉讼类型:物权权属确认之诉+民事执行制度模式
     
      因不动产物权的归属发生争议的,可以启动物权权属确认之诉。物权权属争议的原因行为主要有两类情形:
     
      第一类情形是因不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等合同法律关系而产生争议。该类合同法律关系的有效性是不动产登记的合法性基础。应当说,没有合法、有效的物权原因行为,则即便某宗物权被某一主体登记于不动产登记簿,亦不产生合法有效的物权效力。因此,物权法规定因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
     
      第二类是对物侵权行为可以引发物权确认之诉及物权排除妨害诉讼。
     
      根据物权法的规定,物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。此侵害行为既包括“无权占有”,也包括“物权妨害”,还包括“物权毁损”行为。针对此类物权救济,司法实践中可以按照“复合案由”的方式给以保护,即案由和法律关系可以按照“物权确认+排除妨害”的方式确定。广义的“排除妨害”情形包括返回、重制占有物,停止侵害,赔偿损失等。同时,物权法规定的物权保护方式可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
     
      根据上述不同情形而产生的司法裁判文书,是人民法院执行的根据。具体执行中的措施可以分为三种可能:一是凡属于人民法院可以直接强制执行的,诸如排除妨害、返回占有、赔偿损失等则由法院直接执行。二是能够借助第三方履行的,则可裁定由第三方替代履行,但有关费用由被执行人承担;三是需要借助登记机关协助执行的,则向登记机构发出协助执行通知,再由登记部门办理相关转移登记、变更登记、更正登记或注销登记等。
     
      第二种诉讼类型:行政更正、变更登记制度+行政诉讼模式
     
      1,物权权属争议不属于行政诉讼的主管范畴
     
      必须明确的是,由于权属争议而要求登记机构直接改变登记的,或者直接起诉登记机关要求撤销登记行为的主张均没有合法的程序法根据,司法实践中一定要防止动辄涉诉登记机关要求“撤证”而启动的行政诉讼。
     
      事实上,合法的救济途径有两种可能,一是先提出异议登记,再提起民事确权之诉;二是可以直接提起民事确权之诉。该两类救济途径的共同点是在取得人民法院最终的确权裁判结论后,可以申请变更登记、转移登记或者维持原登记结论不变。
     
      2,如果发生单纯性行政登记错误的,则登记机构负有依职权或者依申请进行更正登记的职责
     
      此时,享有申请更正登记的主体是物权登记权利人,或者虽未被登记但依据基础法律关系而享有实体权利或其他合法利益的利害关系人。
     
      一是登记权利人或利害关系人申请更正登记的,应当提交不动产权属证书、证实登记确有错误的材料或具有利害关系及其他必要材料来向登记机关主张更正登记权。此类材料的核心目的是证实利害关人之基础性权利的合法性。对于依申请启动更正登记的,不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的,应当予以更正。
     
      二是登记机关自己发现不动产权属证书或者不动产登记证明填制错误以及不动产登记机构在办理更正登记中,需要更正不动产权属证书或者不动产登记证明内容的,应当依职权书面通知权利人换发,并把换发不动产权属证书或者不动产登记证明的事项记载于登记簿。具体的办理程序包括,发现不动产登记簿记载的事项错误,登记机关应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的,不动产登记机构应当在公告15个工作日后,依法予以更正。
     
      三是登记机关如果认为更正登记申请人的请求不能成立的,即登记部门认定不动产登记簿记载无误的,则不动产登记机构不予更正并书面通知申请人。此后,如发生行政争议的,则可以通过行政复议及行政诉讼解决争议。
     
      第三种诉讼类型:行政附带民事诉讼+物权变更登记、转移登记制度
     
      在行政诉讼中可以附带解决民事争议,此即为“行政附带民事诉讼”。此类诉权制度的法律根据是行政诉讼法第六十一条的授权,即在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。
     
      诸如,在国土资源诉讼中,既可能涉及行政复议前置程序需要行政机关先行处理,亦可能存在行政裁决与国土资源确权的先行行为。此时,当事人的救济途径就是行政附带民事诉讼,即在同一行政诉讼中一并要求审查针对某一物权作出的行政确权结论之合法性与合理性。
     
      1,以行政附带民事诉讼方式进行的物权确认之诉中应当注意的几个程序性问题
     
      一是应当在第一审开庭审理前提出相关确权请求;如有正当理由的,也可以在法庭调查中提出;二是法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,民事争议应当单独立案,由同一审判组织审理。但是,对审理行政机关对民事争议所作裁决的案件中一并审理民事争议的,不另行立案;三是在适用法律方面应当注意,行政附带民事诉讼既要适用行政诉讼法等程序法,又要适用民法、物权法、合同法等民事法律规范的相关规定;四是在有关行政机关、人民政府或人民法院等在组织当事人调解物权争议时,不得将当事人在调解中对民事权益的处分意见作为审查被诉行政行为合法性的根据;同时也不得将当事人在调解进程中的让步行为作为物权确权的依据;五是根据现有诉讼法制度,行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的,未上诉的裁判在上诉期届满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院,由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的,应当按照审判监督程序再审。
     
      2,行政登记制度是司法裁判结论实现的重要保障
     
      行政附带民事诉讼裁判法律文书生效后,应当以民事(行政)执行程序及登记机关的行政登记行为相互配合,以确定地将司法裁判结论在登记程序中得以实现。具体执行原理与上述第一类型诉讼中的执行模式基本一致。
     
      第四类维权途径:物权关联救济制度
     
      笔者认为,因行政侵权或第三人侵权行为导致登记错误的,可以通过行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼、国家赔偿制度及党纪政纪和行政监察等多重途径寻求救济。
     
      物权法直接规定,对于因侵害物权而违法相关行政管理规定的,除承担民事责任外应依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。国务院不动产登记暂行条例亦规定,不动产登记机构登记错误给他人造成损害,或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的,依照《物权法》的规定承担赔偿责任。
     
      不仅如此,如相关登记人员个人违反法定职责或违反廉洁纪律的,则有被依法处罚的可能。根据暂行条例的规定,不动产登记机构工作人员进行虚假登记,损毁、伪造不动产登记簿,擅自修改登记事项或者有其他滥用职权、玩忽职守行为的,依法给予处分;给他人造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员,查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定,泄露不动产登记资料、登记信息,或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动,给他人造成损害的,依法承担赔偿责任;对有关责任人员依法给予处分;有关责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。
     
      显然,物权救济制度并非单纯地由诉权制度构成,而是涉及到对诸多物权关联立法制度的综合性运用,司法实务工作者必须将我国整体物权法律制度高度地“体系化”,才能更为有效地为权利人提供救济良途。
     
      (二)物权设立原因行为的独立性、合法性和决定性
     
      《解释》第二十一条 具有下列情形之一,受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的,不予支持:
     
      (一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效;
     
      (二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
     
      本条规定了物权原因行为的有效性直接制约物权的取得效力。其核心的制度价值在于,即便是援引物权法第一百零六条关于善意取得制度,也须受到物权原因行为效力的制约。
     
      物权法第十五条确认了物权原因行为相对于物权变动行为具有独立效力。即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。一般认为,物权原因行为效力的独立性是指对一项物权实施设立与变更等原因行为时,其效力不受嗣后的物权变动登记行为是否完成的限制。
     
      一个完整的物权行为应由物权原因行为和物权变动行为共同完成。物权原因行为即引起物权变动的前置行为,包括民事法律行为,司法与仲裁行为,政府征收行为,事实行为与事件等情形。物权的变动行为对于不动产(含部分特殊动产)而言即指登记行为,对于动产而言即为交付行为。
     
      物权原因行为效力的独立性之价值主要体现在此类案例中。诸如,当事人订立的房地产转让合同系一个典型的设立物权的原因行为。此后,如出卖人虽履行了交付房地产及其权利证书的义务,但未办理过户登记。当房地产市场一旦出现重大的升值因素,此时部分出卖人往往禁不住利益诱惑而放弃了诚信原则,恶意利用房地产转让过户登记程序未完成的瑕疵而反悔。由于司法实践中长期以来根深蒂固地存在着一种对物权原因行为效力独立性的错误认知,认为凡房地产未过户则未取得产权,既然买受人无产权则其买卖合同也不应当受到保护,从而判决未完成过户程序的房地产转让合同无效。此类错误认知导致了大量的错误裁判,等于使得合同的效力直接地由出卖人把持。
     
      毫无疑问,将物权原因行为的效力不作独立判断而使之受限于物权变动行为是否完成的认知,将直接导致司法裁判鼓励出卖人不遵守诚实信用原则。事实上,无论是否完成物权转移登记行为,房地产转让合同的效力性均不受登记行为的限制。相反,对已经完成登记的物权变动行为的效力却要受到物权原因行为效力的制约。即当物权的原因行为被确认为无效或可撤销时,即便已经完成了物权的变动行为,其登记行为及证件仍可能会被撤销和注销。
     
      笔者认为,如果不赋予物权原因行为以独立效力,则物权设立中的诸多前置性行为的效力反而要受到后置行为的限制,这显然使人们对民事活动的实施与认识规律陷入了“倒因为果”的困境。为了纠正司法实践中长期以来对“登记”这一物权变动行为效力的盲目尊崇,物权法《解释(一)》第一条和第二十一条进一步明确了物权原因行为效力的独立性规则,具有重要的司法指导意义。
     
      (三)具有物权确权效力的相关法律文书体系
     
      根据我国现有立法体系,具有物权确权效力的法律文书已经完全具备了体系性。从广义的立法体系而言,物权法第二十八条的适用范围应当包括如下各类情形。
     
      1,民事执行裁定法律文书。根据民诉法执行制度,人民法院的司法执行裁定具有转移、变更、撤销、注销、抵消等多项处分物权的法定功能。因此,人民法院的拍卖裁定、变卖裁定、以物抵债裁定等等相关法律文书均具有物权变更与确权的法定功能。
     
      2,民事与行政判决书。无论是因物权权属争议或者物权异议之诉、侵权之诉等各类纠纷而作出的民事判决书或行政判决书,均法定具有确权、给付、转移登记、变更登记的执行功能,包括根据合同法“债的保全”制度,人民法院作出的撤销权判决亦具有物权登记“回转”的法定功能。
     
      3,仲裁裁决书。适用仲裁程序解决物权纠纷时应当注意,如果单纯地限于当事人之间的物权归属争议的,则可以根据当事人的约定而适用仲裁救济程序。相反,如果涉及物权异议登记与异议之诉的,则应当适用物权法及民诉法的规定,由人民法院享有对“异议之诉”的专属主管权,不得将异议之诉的主管权赋予仲裁庭。
     
      4,民事调解书。人民法院的民事调解书具有与民事判决书同等的法律效力。但必须注意,在异议确权之诉中不得适用调解方式结案。因为根据物权法第十九条的立法精神,对异议确权之诉的裁判权应专属于人民法院,其不仅排除仲裁管辖的法律空间,而且如将异议之诉的实质性权利赋予当事人的“调解”权后,则完全有可能产生巨大的道德风险,难以避免有关当事人以“设计诉讼+调解”的方式实施诉讼欺诈。
     
      5,人民调解协议及司法确认判决。人民调解协议受《人民调解法》的保护,应当注意到,由于人民调解委员会作出的调解协议虽具有民事合同的效力但并不具有直接的强制约束力,因此必须配合以人民法院的司法确认判决方才能确保其最终执行效力。
     
      6,民事决定书。主要是指民事制裁决定法律文书,即人民法院在诉讼进程中可以根据民诉法的授权对有违法、违规之举的当事人作出民事制裁,使得该类法律文书具有物权设定和消灭功能,即其系国家取得所有权的一种特殊来源方式。
     
      7,行政确权法律文书。包括行政确权决定书、行政处罚决定书(含行政没收)、行政征收决定书等。
     
      8,行政复议决定书。应当说,行政复议决定书除国务院作出的外,均不具有最终约束力。因此,行政复议决定书系物权确权中具有阶段性效力的一种法律文书,如果当事人对行政复议决定不再启动行政诉讼的,则该类法律文书可以作为物权确权的有效结论。
     
      9,行政裁决书。行政裁决书不同于一般的行政处理决定等确权法律文书,其必须有明确的上位法授权,才能做出裁决。
     
      10,刑事附带民事判决书。在此类法律文书中,附带民事判决具有民事判决书的法定功能,因此当然可以成为物权确权的法定结论。
     
      上述有关法律文书中,凡涉及行政类的除国务院所作的决定外,其他法律文书均有进入司法审查的可能,故物权确权一般均应遵照司法终局的原则。
     
      三、不动产登记簿与不动产产权证书的法律价值
     
      《解释(一)》第二条 当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。
     
      长期以来,登记行政实务领域及司法实践中存在一个重大误解,即将不动产登记簿的记载效力绝对化,似乎物权人只有将不动产记载于登记簿后才享有物权,或者记载为何种权利状态就享有何种物权,否则就不享有物权或仅享有有限的物权。
     
      但事实上,上述观点本身存在循环论证的逻辑错误,其前提是假定登记簿对不动产权利的记载处于完全准确且周全的状态,另一方面又不能绝对肯定登记的记载达到了前述效果。如此,则当登记簿的记载出现瑕疵时,即无法用登记簿自身的登记内容来确认登记的正确性。显然,必须剔除登记簿记载效力的绝对化主张,构建起以物权的原因行为来记载及修正物权登记薄登记状态的不动产登记规则。
     
      物权法《解释(一)》第二条规定即纠正了此类错误倾向,国土资源部在不动产登记《实施细则》中又对登记簿的基本制度予以明确,即不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成,一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入一个不动产登记簿。同时明确:不动产登记簿是不动产登记的结果,其与不动产登记原始资料共同构成“不动产登记资料”,包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及不动产登记机构审核材料等。
     
      (一)正确认知登记簿记载的法律价值
     
      一是不得机械地否定物权归属的“自然法”规则。诸如,一项不动产物在设定“首次登记”前,其必然未能被记载于登记簿中,如果按照登记簿效力绝对化的主张,则不动产的建设主体在登记前将不享有该建设成果的物权或物权期待权,但该种解读显然有违事实状态。因为按照自然法规则,只要是合法的建设行为,即便未能办理物权首次登记时,该建设行为人自然享有其建设成果(含阶段性建设成果)的物权。
     
      二是不得对不动产“登记薄”的法律效力绝对化,不得破坏物权的原因行为与变动行为的基本逻辑体系。该逻辑体系就是最高法院解释一中所确定的,以物权的原因行为判定和修正物权的变动行为及登记结果;相反,不得以物权的登记结果反证物权的原因行为具有效力方面的绝对性。
     
      根据国务院《暂行条例》的规定,不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿,除依法予以更正外不得修改登记事项。因此,根据前述但书条款亦足以推定,在一般情形下登记簿具有判定物权归属的效力,但并不具有绝对化效力。这是因为,不动产登记在整个物权法体系中,其系对物权状态的“公示”而非行政确权。也即,登记只是对不动产权利状态的记载和公示而已,登记部门的登记行政行为本身并不产生物权。
     
      (二)不动产产权证书的法律价值
     
      根据《暂行条例》的规定,不动产登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。不动产登记机构完成登记,应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。
     
      显然,不动产产权证书是在登记簿公示与登记的基础上,为了便于不动产权利人表彰和行使其物权而颁发的一种证明证书。因此,不动产产权证可以代表物权但不具有将物权绝对化的功能。尤其在家庭共有产权制度下,并非只有记载于该不动产产权证书之中的家庭成员才享有物权。相反,只要具备家庭共有财产权适格主体的家庭成员,即便未被记载于不动产登记薄或不动产产权证书之中,其对家庭共有财产的权属并不会受到法律的剥夺。
     
      这就说明,物权原因行为的独立性还体现在物权变动行为的证明制度中。由于物权法对不动产登记薄和不动产权属证书确认为“证据”属性,故其作为物权凭证的效力具有相对性而不是绝对性。例如,对房地产是否拥有实体性权利与其所持权利证书之间的关系是:一般情况下统一,特殊情形下处于分离状态。现实中,“有证不等于有权,无证不等于无权”的情形确实存在。一旦发生物权权属纠纷时,该两项法定书证的效力均处于效力待定状态,其最终的合法性有待于有权的主管机关对物权原因行为效力的审查结论。如果物权的原因行为的效力被维持,则该项物权登记行为将会得到维护。否则,登记和颁证行为将会被撤销。可见,物权的变动行为不但不能制约原因行为的效力,反而要受到原因行为效力的反制约。
     
      (三)国土资源部《实施细则》的重大立法成果
     
      笔者认为,国土资源部针对对国务院之《暂行条例》而发布的《实施细则》这一部门规章是我国不动产登记制度的重要立法成果。其完全打破了对登记簿效力绝对化的认知局限,正确地遵循了物权的原因行为与变动行为之间的逻辑关系,值得予以高度肯定。
     
      《实施细则》规定了两种更正登记情形:一是不动产权利人或者利害关系人申请的更正登记。此时,不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的,应当予以更正;二是不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误而主动实施的更正登记。此时,应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的,不动产登记机构应当在公告15个工作日后,依法予以更正
     
      但是,适用上述两项更正登记制度有一项共同的除外条件,即在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的,此时登记机关既不能根据申请办理更正登记,也不能依据职权主动办理更正登记,因为涉及到对第三人的权利保障问题。因此,在此种情形下,权利人应当通过民事诉讼程序确认第三人对物权的受让、流转及其他处分登记行为的效力。
     
      同时,《实施细则》对不动产产权证书效力的相对性也有着正确的认知,规定不动产权属证书或者不动产登记证明填制错误以及不动产登记机构在办理更正登记中,需要更正不动产权属证书或者不动产登记证明内容的,应当书面通知权利人换发,并把换发不动产权属证书或者不动产登记证明的事项记载于登记簿。
     
      当然,如果经审查登记机构认为不动产登记簿记载无误的则有权不予更正,并书面通知申请人。如果申请人对该行政行为不服的,有权通过行政复议或行政诉讼进行救济。
     
      四、异议登记与确权之诉
     
      《解释(一)》第三条规定,异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后,当事人提起民事诉讼,请求确认物权归属的,应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。
     
      (一)异议登记纠纷与确权之诉
     
      物权法第十九条规定了物权的异议登记与确权之诉制度。即“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记薄记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿”。
     
      总结司法实践,基本可以确认物权权属纠纷类型及其救济途径一般有下列三种情形:
     
      一是民商事主体之间对物权因买卖、赠与、抵押等流转行为发生的争议。此时,应当以审查物权原因行为的基础法律关系效力为依据,以民事诉讼为救济途径,结合民事执行制度,即以“民事诉讼+执行”的方式解决此类权属纠纷。
     
      二是因登记机构的行政行为引发的物权登记纠纷。如果单纯地由于登记机构的“错误”所引发的行政争议,则通过行政复议及行政诉讼进行救济;如果行政机关利用法律赋予的民事裁决权对相关民事争议进行处理的,则当事人有权提起“行政附带民事诉讼”进行救济。
     
      三是虽以“登记错误”为表现形态,但实质性的争议发生在民商事主体之间的物权权属纠纷。此时,真实权利或利害关系人有权要求更正登记,如果物权登记人拒绝更正的,则真实权利人或利害关系人有权提请登记机构办理异议登记。此后,在15日内异议登记人有权提出“物权异议之诉”。登记机关将根据人民法院的裁判结论来确定是否进行更正或转移登记,如果异议人的诉讼请求或诉权被驳回,则维持原登记状态不变。
     
      (二)异议登记的行政保护制度
     
      根据国土资源部现有相关登记技术规程,登记机关对异议登记目前实现的行政保护内容包括下列有关方面。
     
      1,被异议物权的信息应当记载准确。包括必须按照不动产权籍调查的有关技术规定编制的不动产单元号进行异议登记,同时明确记载异议登记业务的受理编号。
     
      2,准确记载异议申请人信息。填写申请异议登记的利害关系人的姓名或名称,必须根据国家法定证件来记载,包括境内自然人一般为《居民身份证》,无《居民身份证》的,可以为《户口簿》、《军官证》等;法人或其他组织一般为《组织机构代码证》,无《组织机构代码证》的,可以为《营业执照》、《事业单位法人证书》、《社会团体法人登记证书》。
     
      3,准确记载异议事项与异议内容。诸如,利害关系人提出异议的具体内容既有可能是实体权属争议,也有可能是因被异议登记的物权本身对异议人自身的既有物权产生了妨害状态等,应当在异议实现中记载准确。
     
      4,准确记载被异议的不动产登记证明号,并向异议申请人和被异议人均告知该不动产权登记证明号。
     
      5,准确记载异议登记时间。在使用电子登记簿的,以登簿人员将登记事项在登记簿上记载完毕并点击确认之时为准;使用纸质登记簿的,应当以登簿人员将登记事项在登记簿上记载完毕并签名(章)之时为准。此项登记尤为重要,因将以该项时间点起算15天涉诉期限,对保护当事人的诉讼具有重大价值。
     
      6,注销异议登记的,亦应当准确记载相关信息,包括注销异议业务号、注销异议原因、登记时间及登簿人。
     
      7,附记。记载异议登记、注销异议登记需进一步说明的事项,类似于登记备注信息。
     
      (三)关于物权异议登记与确权之诉的衔接问题
     
      《解释(一)》的一个重要制度是,有关异议人在超过异议期之后,依然享有启动单独的物权确认之诉的诉权。此前,司法实务界对此存在混乱认知,将真实权利人或利害关系人对物权的确认诉权仅仅局限于异议登记后的15日之内,显然不当。
     
      物权法关于物权异议登记与确权之诉制度涉及三个方面的问题:一是异议登记的性质与作用;二是异议登记的前置条件;三是异议登记程序对各方责任的影响。
     
      笔者认为,异议登记的性质是为非记载于登记簿的实体权利人或利害关系人提供一种阻却登记权利人行使物权处分权的临时性救济措施。其作用在于当异议登记后,原登记权利人将要承担在异议登记期内及整个异议诉讼期内不得对争议物权进行实质性处分的法定负担。诸如,不得对其进行转让、赠与、拍卖、变卖、抵押、设典等处分,否则将被视为法定无效。实际上,由于有异议登记制度的存在,登记权利人的任何处分行为都不会在法律上最终完成,也不会产生物权变动的法律效果。同时,由于异议登记的公示作用,可推定凡在异议期内对该物权进行受让的主体对异议状况是完全明知的,故使其亦不能成立善意取得。因此,除了“追认”这一种特殊情况外,其他任何在异议登记状态下的处分行为均不发生物权效力。
     
      异议人行使异议登记权时实际上隐含有一个前置性条件,即登记机关在接到异议人的更正登记申请后,负有向登记权利人告知并征求其是否同意更正登记的法定义务。如未进行此项告知义务,则不得启动异议登记程序。虽然在“有证据证明登记确有错误的”情况下,登记机关可依职权予以更正,但仍应履行告知义务,因为更正登记涉及到登记权利人的复议权和诉权的行使问题。
     
      关于异议登记与确权之诉的法律责任问题。异议登记不当的,应承担赔偿责任,包括异议登记后放弃异议诉讼的和异议之诉经司法裁判最终确认不成立的两种情况,但单纯由登记机关错误造成赔偿责任时登记机关不享有追偿权。
     
      实际上,物权原因行为的本质是一个合同法范畴内的私法问题,而物权的登记制度是一个物权法领域中的公法问题,对物权的确权之诉则是一个司法裁判权问题。所以,即便是同一宗物权行为,在不同的物权行为阶段有可能涉及到完全不同但又有密切联系的法律体系。
     
      五、不动产登记制度与“物权法定”原则
     
      “物权法定”是我国物权法的基本原则,正确理解其实质性含义是学好用好物权法的基本要求。同时,将这一抽象原则的内涵具体化则是正确掌握物权法定原则重要的方法论。
     
      物权法第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,这就是我们通常所说的物权法定原则。对其含义学术界通行的解释一般是指,物权的种类和内容由法律作出强行性规定,不允许当事人自由创设或者变更。
     
      目前,对物权法定原则的阐释仅限于一些抽象的定义,而少有具体的可供甄别的规则性意见。由此,司法实务界易于产生三个方面的疑惑:一是该原则中要求“法定”的内容是什么?二是其中的“法”应限制在什么范畴?三是违反或不符合物权法定原则的权利是否不受法律保护?
     
      (一)“物权法定”原则的法理构成
     
      1,物权的名称、种类或类型应法定化。诸如用益物权中的“土地承包经营权”即是法定的物权名称,不能再称之为“农地使用权”。建设用地使用权不能再称为“基地使用权”。所有权中的“建筑物区分所有权”也不能再称为“单元房专有权”等等。
     
      2,物权的流转和变动规则法定化。诸如担保物权中的抵押权由抵押规则调整,质权也有质押规则,如不遵循这些法定化规则即无法设立合法的担保物权。再如不动产的交易与变动要由一整套法定的登记制度来规制,而不能由当事人自由确定。诸如有人用登报声明的方式就不属法定的公示方式,当然不能产生物权变动的法律效果。
     
      3,物权证明的形式的法定化。如房产的所有权要由房屋所有权证来公示和证明,地权要有土地使用权证,车辆、船舶要有车船登记证,抵押权要由他项权利证书来证明等等。凡不遵循这些法定证明形式,例如用有关机关的证明或文件来作为物权证书显然是不能得到物权法的承认和保护的。
     
      4,物权的确认主体法定化。尤其在不动产确权中,必须由法定的有权机关作为确权主体。这方面最为典型的违反物权法定原则的例子即是由村委会或乡政府颁发的所谓的“小产权”房所有权证,由于其颁证主体的非适格性,“小产权”证书当然是不能获得物权法律效果的无效证书。
     
      (二)调整“物权法定”原则的法律范畴
     
      应当注意到,关于物权法定中“法”的含义在物权法施行前后的范畴是不一致的。物权法施行前,我国虽然没有统一的形式意义上的物权法典,但不等于没有物权制度。当时设定和调整物权制度的规范既有法律也有行政法规,甚至还有司法解释和习惯法。如典权制度就是以习惯法为主要规则且由20余个司法解释性文件的形式所表现出来的“法”调整的。但在物权法施行后,这种对法的理解应当趋向于从严解释,这里的“法”主要是指全国人大及其常委会的制定法。
     
      笔者认为,“物权法定”原则中的“法”应当包括四部分:一是指全国人大及其常委会制定的法律。诸如,物权法、农村土地承包法、森林法、渔业法、海洋法、房地产管理法等即系物权法体系的组成内容。二是经全国人大及其常委会或单行法授权国务院制定的物权制度,如不动产登记《暂行条例》即是国务院根据物权法第十条关于“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”的授权制定的行政法规。三是经全国人大及其常委会或单行法授权制定的地方性法规或自治范畴内的自治条例及变通性规定。四是确实存在习惯法依据,并且得到司法解释或司法政策文件确认的广义的“物权法”,诸如最高法院关于认可和保护典权的相关规范性文件。
     
      (三)“物权法定”原则具有动态性和发展性
     
      对于“物权法定”原则在司法实践中不能做绝对化理解和适用。事实上,关于“物权法定”原则的内涵一直是一个动态发展的过程。一般而言,对未被纳入物权法明确调整的民事权利或违反物权法定原则而设立的权利虽然不能获得物权法律效果,但并不意味着这些权利不存在或不受任何法律保护。因此,一些未纳入物权法的“类物权”诸如居住权、让与担保等由于涉及到对物权法定原则的遵循而只能以债权的性质存在。但毫无疑问,其仍属于合法的民事权利,仍要受到民法、合同法等民事实体法的保护。
     
      “物权法定”原则的动态性发展成果,在司法实践中已经产生。最高法院发布自2015年2月4日起施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定中,将民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷专属管辖作了扩张性解释,即将因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷均纳入专属管辖的范畴,并由此将房屋租赁合同纠纷和建设工程施工合同纠纷与农村土地承包经营合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷一并按照不动产纠纷确定管辖。相反,此前的租赁权和建设工程合同纠纷均被理论和实务界纳入“债权”纠纷的范畴。显然,最高人民法院关于民诉法的司法解释中进一步发展和丰富了“物权法定”原则的含义。
     
      笔者认为,物权法定虽然是物权法的基本原则,但对其仍然要以发展的眼光和辩证的认识论来看待。我们既然无法彻底预测未来的权利形态,那么当然也无法将物权类型完全绝对化和固定化。须知,法律多数情况下只是认可权利而并不是创设权利。故在物权法的实施过程中,当现实政治经济生活的发展已对物权法定原则提出挑战时,除了要及时修订法律外,由行政法规或司法解释先行一步予以保护是完全必要的。
     
      六、不动产登记部门的审查职责
     
      不动产登记工作的来源基本分三类,一是依职权进行登记;二是依申请进行登记;三是协助有关司法机关办理执行登记。
     
      为了配合好不动产执行登记工作,最高人民法院、国土资源部、建设部曾于二○○四年二月十日以法发[2004]5号文发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》并自2004年3月1日起施行。目前,在适用该司法政策文件时要注意到两点:一是原由建设部行使的登记主管权现已全部转由国土资源部行使;二是该文件中凡不与物权法及其解释和国务院不动产登记暂行条例抵触的规定,均仍然具有适用效力。诸如,对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋,国土资源部门(原联合发文单位建设部已经无权行使登记权)应当及时办理查封或者预查封登记等工作原则的规定依然具有约束力。
     
      尤为重要的是,国土资源部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时,不得对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。此处的“实体审查”即指,如果国土资源部门认为人民法院关于物权权属、变更登记、转移登记或注销登记等裁判结论或理由错误的,则不得以此为由而拒绝办理协助登记,而是可以向人民法院提出审查建议,但不应当停止办理协助执行事项。该项原则亦适用于有关政府确权决定书、裁决书及仲裁裁决书等法律文书的执行。
     
      在登记工作中,国土资源部门往往存在对人民法院司法执行工作的认识误区,即国土部门的工作人员一般认为即便配合法院的执行工作,也要严格符合登记操作规范,并以此要求执行申请人或人民法院完成其指定的工作文件或工作程序。但事实上,执行协助登记是不动产登记程序中极其特殊的情形,登记部门不得以适用登记通用程序规范为由而对抗法院的执行裁定。也即,在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时,国土资源部门应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人直接给予办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。而且,该生效法律文书当然具有物权法第二十八条规定的确权功能,有关权利人的物权效力自该法律文书生效之日起即产生,而非在国土资源部门登记之日起才产生物权效力。
     
      因此,执行登记并非通常意义上的转移、变更或注销登记,而是一种法定的公示登记。此后,国土资源部门依据生效法律文书进行权属登记时,当事人的土地、房屋权利将法定追溯到相关法律文书生效之时。
     
      显然,只要登记部门认识到其所配合协助的法院执行登记工作只是物权公示登记而不是确权登记,则将会认识到此类登记工作不得按照通用登记规程来办理的原因所在。这也是“联合通知”第二十七条关于“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力,人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记”的主要法理依据。
     
      七、预告登记制度与保全制度
     
      《解释(一)》第四条 未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。
     
      第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
     
      上述两条解释是“物权法定”原则的精准体现,其解释的根据直接来源于物权法第二十条的规定,即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。该条第二款规定,预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
     
      (一)预告登记的优先效力及排除规则
     
      上述解释第四条规范的是物权流转中必须注意到是否存在预告登记先行行为,如果存在该项先行物权登记状态的,则物权流转中的物权变动行为之效力将受制于预告登记权利人的意志。此点与司法负担的效应存在相似性,也即某宗物权被设定司法负担或预告登记后,其物权流转功能将法定受到限制而不能产生物权变动行为之效力。第五条解释与物权设定之原因行为的效力状态直接相关,意味着当物权流转的基础法律关系被消灭后则该项物权流转中的有效原因行为即丧失,包括预告登记权利人放弃债权的,则意味着包括预告登记在内的设立物权的基础法律关系皆消灭,此种状态将受到合同法第三章“合同的效力”和第六章“合同的权利义务终止”的调整。
     
      根据合同法制度,合同的权利义务因履行、解除、抵消、提存、免除、混同、无效、撤销或拒绝追认等原因而终止,预告登记权利人放弃债权即意味着债的消灭,此时当然不能再因其曾经的预告登记先行行为而妨害后续物权流转行为的效力。
     
      (二)预告登记的行政保护制度
     
      根据物权法的授权,2014年11月24日国务院以第656号令颁布《不动产登记暂行条例》,自2015年3月1日起施行。该行政法规第三十四条授权由国务院国土资源主管部门会同有关部门制定实施细则。此后,2016年1月1日国土资源部以第63号令公布《不动产登记暂行条例实施细则》,并自公布之日起施行。
     
      关于预告登记行政保护制度,在《暂行条例》中规定的非常原则,仅在第三条中规定“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等,适用本条例”。大量的具有可操作性的规程被规定在国土资源部发布的《实施细则》中。如其第五章“其他登记”一章中,专门规定了更正登记、异议登记、查封登记和预告登记制度。
     
      1,预告登记设定的原因行为。预告登记是一种以约定为存续基础并同时受到法定规则制约的物权登记类型,有关权利人可以按照约定申请不动产预告登记。实践中,能够设定物权预告登记的原因行为一般包括:不动产预售、买卖、抵押;以预购商品房设定抵押权;法律、行政法规规定的其他情形。
     
      司法实践中应当注意,备案登记与预告登记的法律效力并不相同。备案登记不产生阻却物权流转中物权变动行为的效力,而且备案登记可以单方办理。相反,预告登记可以产生物权负担效力,从而能够阻却物权的流转性。尤为重要的是,预告登记只能根据约定作为设定依据,不得根据单方意思表示而设立预告登记行为。因为预告登记是物权流转中转让方对自身权利的一种自主限制,必须受制于其真实意思表示,如果未经权利人同意而受让方自行办理预告登记的,则不产生预告登记的效力。鉴此,转让方有权要求登记机关将该预告登记予以撤销,或者以诉讼方式行使撤销权。当然,如果转让方不遵守协议约定而拒绝办理预告登记的,则受让方有权根据双方的约定文件为据而单方申办预告登记。
     
      2,预告登记设定的程序规则。《实施细则》对预告登记所需要的材料及程序规则是分类设定的。诸如,申请预购商品房的预告登记,应当提交已备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定文件以及其他必要材料。有一项特殊情形是,如预购人单方申请预购商品房预告登记的,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限约定的,预购人应当如实提交相应材料。这一要求主要是考虑到预告登记的期限及所附条件,从而善意保护预售方的合法利益关切。
     
      再如,关于设定不动产转移中的预告登记的,当事人应当提交不动产转让合同、转让方的不动产权属证书、当事人关于预告登记的约定文件及其他必要材料。关于抵押预告登记的,则与转让预告登记的主要不同之处在于,需提交的基础法律文件是抵押合同与主债权合同,其他程序规则及文件要求基本相似。
     
      3,预告登记的行政保护效力。根据《实施细则》的规定,预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。显然,预告登记与司法保全具有相似的作用,但其在国家强制效力方面弱于司法保全措施,因为司法保全的效力具有法定性,一旦作出保全裁定,则登记机关、当事人及第三人均必须无条件地尊重其法律约束力,否则将有受到民事制裁甚至被追究刑事责任的可能。
     
      但是,预告登记后对预告登记权利人的保护依赖于登记机关的“不作为”,即如果物权流转当事人要申请办理物权变动登记的,则预告登记机关负有法定“不予办理”的责任。这一制度的弊端是无法防止物权人对第三人的处分行为的实施,而且即便实施了处分行为也不会承担司法保全制度中的制裁责任,预告登记权利人仅能追究其违约责任。
     
      预告登记的另一法定效力是防止产生“善意第三人”。因为根据物权法第一百零六条的规定,涉及不动产物权善意取得的法定要件之一是“已经办理了登记”,而预告登记可以有效排除此类登记行为的发生。如此,则即便物权人擅自给第三方处分预告登记的物,在该第三方主观善意的情形下因其无法办理登记而不能成为有效的善意第三人,从而使得预告登记权利人的优先权得以受到行政保护。
     
      4,在建建筑物抵押权与预告登记权的冲突解决规则。《实施细则》规定,申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的,当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记,并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记,再办理预告登记。
     
      笔者认为,之所以在办理预告登记前必须注销在建建筑物的抵押权,就是因为抵押权与预告登记权均属于法定优先权,如果二者并存于同一物上则必然导致权利冲突状态。而且,抵押权的存续,必然对预告登记的设定足以构成排除效应,故必须先注销抵押权(意味着原抵押权人的债权得到清偿或另行担保,实践中少有抵押权人直接放弃抵押权的情形),再办理预告登记。
     
      5,预告登记的注销。预告登记被注销的原因包括,一是约定且被登记的预告登记的期限届满;二是预告登记虽未到期,但预告登记的权利人放弃预告登记、债权消灭或有法律、行政法规规定的其他应当消灭情形的,则当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料,以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记。当然,此时的“当事人”主要是指物权人而非预告登记权人。
     
      6,预告登记与正登记的转换规则。相对于《实施细则》第五章的“其他登记”而言,《实施细则》第四章所规定的“不动产权利登记”为正登记,主要包括:集体土地所有权登记,国有建设用地使用权及房屋所有权登记,宅基地使用权及房屋所有权登记,集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记,土地承包经营权登记,海域使用权登记及地役权登记。预告登记是“其他登记”的一种类型,在法定情形下预告登记可以转换为正登记。
     
      以不动产交易中的预告登记为例,根据转换登记制度的要求,当物权流转被预告登记后,债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内,当事人可以申请不动产登记。不动产登记机构应当按照当事人的申请和预告登记事项办理相应的登记。其中,设定了三项基本规则:一是债权未消灭,因为债权一旦消灭则预告登记必然消灭,那么依据预告登记而要求实施转换登记的申请就丧失了基础;二是转换登记期限为三个月。但应当注意,该三个月仅系转换登记期,超期后产生的法律效力是预告登记的“排妨”功能丧失,而并不意味着正登记权利人的物权丧失。也即,物权权利人依然可以在三个月后申报相应的物权正登记;三是按照当事人的申请和原预告登记的内容办理相应的正登记,即原预告登记系要求取得物权所有权的,办理所有权登记;原预告登记为抵押权的,则办理抵押正登记,并为权利人办理《他项权证书》。
     
      (三)司法保全制度与登记规则
     
      “保全制度”是民诉法的重要组成部分,其目的在于为防止可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的,法院可以根据对方当事人的申请,裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
     
      司法保全裁定的效力受民诉法第一百一十一条的保障,即诉讼参与人或者其他人“有隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已
     
      被冻结的财产的”行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
     
      1,司法保全中的不动产登记工作。最高法院与国土资源部、建设部的“联合通知”中明确规定,人民法院进行财产保全和先予执行时适用本通知。按照该项工作原则,国土资源部在《实施细则》中专门设置了《查封登记》一节,使得司法保全制度在登记实务工作中有据可循。《实施细则》规定,人民法院要求不动产登记机构办理查封登记的,应当提交法院工作人员的工作证、协助执行通知书和其他必要材料。
     
      “轮候查封”是司法实践和登记实务工作中最为常见的情形。对此,国土资源部门遇有两个以上人民法院查封同一不动产的,不动产登记机构应当为先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记,对后送达协助执行通知书的人民法院办理轮候查封登记。轮候查封登记的顺序按照人民法院协助执行通知书送达不动产登记机构的时间先后进行排列。
     
      “解除查封”也涉及到登记事项,一般包括两类情形:一是因不动产查封期限届满,人民法院未续封的,查封登记失效;二是因法院发出解除裁定而消灭。即法院的解除裁定一经作出立即生效,此时办理注销登记亦仅系物权公示登记的一种,并非法院的裁定法律文书在注销登记办理完毕时才生效,因为司法裁判结论的生效时间受民诉法调整,其不应当受到行政登记行为的审查和制约。因此,遇有法院解除查封的,不动产登记机构应当及时根据人民法院协助执行通知书注销查封登记。
     
      此外,办理涉及公安、国家安全、人民检察院等其他国家有权机关依法要求不动产登记机构办理查封登记的,可以参照查封登记制度办理。
     
      2,对欺诈性登记的制裁。司法实务中,当事人或有关利害关系人不遵守人民法院的裁定法律文书效力,而采取欺诈手段在登记部门办理相关登记事项,此类行为的违法性质极其严重。因此,对已被人民法院查封、预查封并在国土资源部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋,如被执行人隐瞒真实情况,到国土资源部门办理抵押、转让等手续的,人民法院应当依法确认其行为无效,并可视情节轻重,依法追究有关人员的法律责任。国土资源部门应当按照人民法院的生效法律文书撤销不合法的抵押、转让等登记,并注销所颁发的证照。
     
      事实上,上述欺诈性登记的发生往往与登记部门不依法履行法定审查职责和其他失职行为有关,因为国土资源部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋,负有在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的法定职责。因此,如果登记部门在明知或严重过失的情形下违法办理相关登记事项的,则人民法院有权对有关国土资源部门和直接责任人实施民事制裁措施。【未完待续】

    【作者简介】
    师安宁,北京大成律师事务所高级合伙人,任最高法院《人民法院报》特约法治评论员及专栏撰稿人13年,首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者,中华全国律师协会“中国律师网”专栏作者,自然资源部《中国不动产》法律委员会委员,全国律协西部培训专家讲师团成员。

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