直面共同体内部的分裂
2020/6/2 13:24:55  点击率[22]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】 劳燕东飞
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】共同体
    【全文】

      一
     
      2020年过去将近一半,照说无论是个人的生活还是工作,都算比较顺利。尤其是,圈内看重的学术发表,上半年的成绩表现不俗,甚至已超过以往大多数年份整年的发表量。
     
      但是,心情还是时常会莫名地变得很糟糕。作为学法之人,眼见现实中的法律与理想中的法律背道而驰,日益地呈现鸿沟的态势,想要继续在内心守住对法治的信心,实在也是艰难。
     
      看到原本用于监督公权力的举报权,不时地被公权力部门用于向律协举报律师的言论;看到一名年轻的女孩,只因对城管的执法提出异议,并无过激举动的她,立马就被四名男城管粗暴地按压在地;与此相反,一位中年男高管对事实上存在收养关系的未成年少女,肆意遂行性剥削,致使后者多次自杀并重度抑郁,却至今仍逍遥法外。
     
      这样的事例还有很多,让人产生不知今夕是何年的感喟。此类事例总给人这样的印象:不要指望法律为你维权,它在面对真正的为恶者时经常软弱无力,而在对付普通个人时又显得厉害无比。
     
      这让人们如何信仰法律呢?在这样的事例中,所能感受到的,恐怕只有法律的冷酷。研习刑法多年,眼见刑法的地位日隆,又一次成为首当其冲的部门法,在社会治理的第一线冲锋陷阵,我在百味杂陈的同时,不得不重新认识社会的现实。
     
      近期课上讲到的几个罪名,包括寻衅滋事罪、妨害公务罪与敲诈勒索罪,知悉它们在实务中的适用情况,很难保持内心的平静。这些罪名除了被用于对付一般的奸恶之徒,也大量地用于惩罚不服公权力管控的普通个人。
     
      以罪名与上访作为关键词,从案例数据库中所搜到的司法文书,刺眼的有罪判决相当常见,并且大多判的是实刑。那位不服城管执法的女孩,或许还是幸运的;若换成一名成年男子,很可能被控妨害公务罪而面临牢狱之灾。
     
      刑法中数得上的口袋罪,除寻衅滋事罪之外,还包括非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪与滥用职权罪。所谓的口袋罪,就是适用的边界不清,可随意出入人罪的罪名。
     
      学界时常有人主张废除相应的罪名,以消除口袋化的适用所带来的诸多弊端。这样的主张可能有些天真。此类罪名的口袋化适用,病根又岂在刑法自身?
     
      一味地躲在实证法的闺阁之中,习惯于由闺阁的窗口来观察外面的世界,极易产生认知上的偏差。在这个社会,所有凸显出来的法律问题,说到底都是政治问题,深受政治因素的影响。
     
      所以,不从法外去探寻口袋罪之形成的真正根源,消除其后的政治动因与社会治理因素的影响,即便侥幸废除相关罪名,也必定会有其他的罪名沦为新的口袋罪。就譬如妨害公务罪,正越来越有望成为又一个口袋罪。
     
      二
     
      雪上加霜的是,在时下的氛围中,法律圈内部的分裂呈愈演愈烈的态势,尤其是刑事诉讼的控、辩、审三方之间。
     
      照说检察官、辩护律师与法官都是法律共同体的成员,彼此之间只是分工的不同。三方之间,只有通过共同的努力,才可能一道撑起法治的天空。
     
      但凡有一方受到冲击,其合法权利无法得到保障,作为大厦将倾的前兆,它意味着根本不可能实现刑事领域的法治。而刑事法治的践行一旦落空,唇齿相依的另外两方,势必也难以成为受人尊重的职业。一个没有法治的社会,法律类的职业,除了成为政治机器的螺丝钉,又能有多少真正的价值?
     
      然而,本是唇齿相依的三方,并未形成期待中携手共度时艰的局面。当下法律共同体内部的分裂,甚至已经严重到相互敌视的程度。体制内的法官与检察官构成一方,经常将积极进行辩护的律师,视为案件流水线作业中的捣乱者;而辩护律师作为另一方,则基本不相信一般的法官与检察官能秉公处理案件。
     
      学者群体算是法律共同体内部相对中立的一方。作为第三方,即便只是就事论事或就人论人,偶然为其中一方发表肯定性的言论,也容易招致另一方的反感。
     
      直面这样的分裂,我虽不至于全盘怀疑学术的意义,但的确认为只专注地做好学术是不够的。
     
      法学学者作为法律共同体中的一员,与其他三种职业之间,是一荣俱荣一损俱损的关系。控审与辩方之间相互敌视,就等于动摇法治大厦的地基;依附于法治大厦而生存的学者,又岂能独善其身?皮之不存,毛将焉附,很简单的道理。
     
      作为刑法学的从业者,我承认自己成不了纯粹的学者,在专心致志地精研技艺的同时心如止水。良法善治本身就是对社会而言。倘若政治对刑法的动用,日益地背离这样的宗旨,与刑事法治的目标渐行渐远,解释技艺上的日趋精致又能有多少的意义?
     
      我大概不会因此而放弃学术。毕竟,学术是在大学任教的立身之本,也算是我比较擅长的工作。然而,仅仅基于路径依赖的惯性而继续前行,专注于为自己的名利展开拼博,不仅让生活变得无趣,也有些让人悲哀。
     
      这意味着,经过岁月的磨砺,已经全然抛弃年轻时的理想与激情,路越走越窄,终究沦为路径依赖的奴隶。青年时代之让人神往,不正是因为理想与激情的充沛,从不自我设限,敢于相信一切皆有可能吗?
     
      前两天看到一句话,颇有感触:没有人会仅仅由于年岁增长而衰老。我们日渐衰老是因为背弃了理想。岁月可能会让皮肤长出皱纹,但放弃激情让灵魂长出皱纹。(Nobody grows old merely by a number of years. We grow old bydeserting our ideals .Years may wrinkle the skin, but to give up enthusiasmwrinkles the soul.)
     
      三
     
      熟悉的地方没有风景,而拒绝改变往往是衰老的标志。人到中年,我在惧怕做出改变的同时,内心里又渴望做出改变。
     
      去年的改变是,尝试推出个人的公众号。端赖于朋友们的鼓励与支持,虽说更新时断时续,且也曾有过放弃的念头,但毕竟勉力坚持到了现在。
     
      只是公号的文章,多是个人观感的表达。在当下的环境中,除了表达义愤或是发泄情绪,此类文字能有多大的意义,我是没有信心的。
     
      那么,今年我该做出怎样的改变呢?疫情期间,想了不少。
     
      依我的观察,直面这样的大时代,法律领域的从业者,正急迫地面临更新知识论与方法论工具的需要。时下实务中通行的法学理论,大体上还停留在(前)工业时代,难以有效应对网络与数据科技发展所引发的众多法律问题。
     
      试图运用过往的知识论与方法论,来捕获当前社会的复杂现象,多半会错失目标。就像一枚导弹瞄准一架敌机那样,导弹本身必须具备与飞机的飞行行为复杂性旗鼓相当的复杂性;倘若这枚导弹不具备至少与目标飞机一样的速度,且在空气动力学方面的敏捷程度也不如那架敌机,那它肯定打不中目标。
     
      法学知识与方法论工具,相当于导弹的角色。不实现升级换代,势必加剧法律与生活世界之间的鸿沟。近些年中,我对此深有感触,并尝试在刑法领域做一些探索性的努力。晚近的个人学术研究中,为什么开始关注功能主义,关注刑法解释的方法论问题,也正是基于此种考虑。
     
      不只是学者的行业,法律共同体内其他的行业,包括法官、检察官与辩护律师在内,其实也都面临更新知识论与方法论工具的需要。所谓的知识论与方法论工具,既涉及法律适用层面的技艺,也涉及对应然方向的观察与判断。
     
      法律主要由规则所组成,而规则并非中性无色,其背后潜含着价值判断;相应的价值判断,代表的是对不同群体的利益所作的制度安排。良善社会应当守护哪些必要的价值,时代发展的大潮正涌向何处,如何制定与适用法律才能促成社会向我们期待的方向前行等等,这些都是法律从业者必须认真予以考虑的问题。
     
      最可怕的就是,像《艾希曼在耶路撒冷》中的艾希曼那样,犯下平庸的恶而浑然不觉。我始终认为,脱离价值与利益来谈论法律,或是为明目张胆的打劫穿上高深莫测的学术外衣,都不免有居心叵测之嫌。
     
      在一个多元主义的社会,对于很多问题,每个人可能会有不同的看法。需要尊重这样的多元主义,但同时也要认识到,每个正常的社会,都应当有必须坚守的价值底线。这样的价值底线,主要是由法秩序来提供,法秩序会划定基础性的价值框架。这样的价值框架并非当政者所能随意设定,而需要遵循现代国家与政治的基本理念。
     
      因而,承认现有法律体系的正当性,不意味着任何制定法的规定或者政府出台的任何规范性文件,都是正当而不容置疑的。作为下位法的规定,本身应当经受上位法所设定的价值秩序的制约与审查。
     
      由是之故,实务中的法律适用,并不只是简单地套用相关的法律规定,而是需要立足于整体法秩序的价值框架,以此为观照而确定合理的价值方向,运用丰富多样的解释技术来努力践行之。
     
      在法律适用中,方向的正确远比技艺的精致重要。粗糙的正确也比精致的错误要好,因为粗糙的正确还是正确,而精致的错误仍是错误。
     
      四
     
      诗人于坚在回忆自己的青年时代时,曾发出这样感叹:真理沉默如铁,长者守口如瓶,没有任何人会告诉青年关于生命、爱情、人生、奋斗、生活的真理。
     
      尔今,包括我自己在内的70后一代,已经或正在成为长者。扪心自问,我们作为长者,是否也正在这样对待青年?
     
      我不知道自己能够做些什么?思来想去,除了写作之外,似乎只有讲课方面的能力,还有点用处。这是我发起系列公益讲课的动因之一,也算是为刑法理论的普及化所做的些微努力。
     
      当然,说是普及化,课程并非为一般的人员所设,针对的受众是司法实务人员与有志于从事实务的法学专业的在校学生。课程的内容会主要围绕实务适用中存在的问题来讲,旨在合理限定相关罪名的处罚范围。
     
      第一次的系列课程与上海检察机关合作,分为四讲。包含四个罪名:以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪与诈骗罪。选择前三个罪名,是因为它们都是容易被不当适用的口袋罪;而选择诈骗罪,则是基于套路贷等现象而引发的适用争议的考虑。
     
      我不知道自己能否坚持下去,先讲完这个系列再说吧;就像我其实并不确定,个人的公号写作能坚持多久那样。如果课程在之后得以继续,也许我会考虑以个人的名义来推出。
     
      于我而言,这也是一个重新学习的过程。学者这样的职业,经常需要独处,再加上个体户那样的工作模式,多少会有些过独的倾向。由于几乎所有的知识,都直接间接地源于书本,也因此,学者大多对社会现实并无多深的体会与理解,易于养成自以为是与视野狭隘的毛病。
     
      总是身处书斋,平素交往的人员又具有高度的同质性,实有必要打破路径依赖上的这种惯性。法律的生命在于运行。学术与实务之间,理应形成一种往返流转的关系;任何以单向的作用关系来看待二者的观点,都不免有失偏颇。
     
      借由网络课程的机会,期望可与实务界形成一些良性的互动,更期望能为弥合共同体内部的分裂,尽上一份绵薄之力。
     
    2020年6月1日
    完稿于清华园

    【作者简介】
    劳东燕,清华大学法学院教授。

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