左氏解析司法考试试题 ——2015年之行政法与行政诉讼法部分(三)
2020/5/30 10:46:34  点击率[16]  评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      左氏解析司法考试试题

      ——2015年之行政法与行政诉讼法部分(三)

      左  明

      三、不定项选择题

      97.2015年《立法法》修正后,关于地方政府规章,下列说法正确的是:

      A.某省政府所在地的市针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等以外的事项已制定的规章,自动失效

      B.应制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可先制定地方政府规章

      C.没有地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范

      D.地方政府规章签署公布后,应及时在中国政府法制信息网上刊载

      答案:B、D

      答案解析:根据《立法法》第82条第3款规定:设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效。是继续有效而不是自动失效,所以A错误。

      根据《立法法》第82条第5规定:应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。所以B正确。

      根据《立法法》第82条第6款规定:没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。C选项的上位法只有地方性法规,没有法律和行政法规,属于扩大范围,错误。

      根据《立法法》第86条第2款规定,地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。所以D正确。

      左氏解析:

      《立法法》第八十二条第五款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”

      这到底是什么荒诞、诡异的逻辑呀???敢问:1.“应当”的标准到底是什么?应该由谁来判定是否“应当”?2.在什么情况下,就可以算是条件已经成熟了?到底是否有客观标准?3.如果制定地方性法规的条件不成熟的话,那么制定地方政府规章的条件就有可能会成熟吗?谁敢来打这个保票?既然应该考虑制定地方性法规的条件是否成熟,那么为什么不也应该考虑制定地方政府规章的条件是否成熟呢?此二者条件成熟的标准难道不一样吗?如果制定地方政府规章的条件也不成熟的话,那么为什么就可以直眉瞪眼、不管不顾的去制定地方政府规章呢?4.制定地方政府规章与制定地方性法规,此二者之间到底是什么关系?“先”字,到底是与什么进行比较?该不会是先制定地方政府规章、然后再制定地方性法规吧?为什么针对同一事项可以先制定地方政府规章、后制定地方性法规呢?难道地方政府规章是地方性法规的试验品、实验田吗?先行先试的思路能够运用于此吗?

      国家机关的立法行为(以该法所框定的范围为限),重于泰山!怎可玩笑、怎可游戏?条件是否成熟,当然可以决定是否立法,但却绝对不能决定立什么样的法。如果条件不成熟的话,那么就应该什么法都不能立。地方性法规是法,地方政府规章也是法;地方性法规不可儿戏,地方政府规章也不可儿戏。地方政府规章不是为地方性法规做试验的、做铺垫的、做嫁衣的,更不是趟雷的、扛雷的、顶雷的。对国民而言,所有的法都应该是严肃的、神圣的!

      法律,无所谓正确与错误,但是,法律绝对应该靠谱儿——不能偏离了法治的航道,不能丧失了法律的精神。

      真乃笑话也!难道规章的精华、价值和生命力就体现在“实施规章所规定的行政措施”吗?这可真是主动交代、不打自招:原来制定规章的目的就是行政机关自我授权呀!

      拜托!“应当提请”,主体到底是谁呀?有没有时间限制呀?该不会是一万年吧?

      C选项的表述是:“没有地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

      《立法法》第八十二条第六款规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

      解析者认为:“C选项的上位法只有地方性法规,没有法律和行政法规,属于扩大范围,错误。”

      我晕!在缺失了法律和行政法规的情况下,怎么反倒“属于扩大范围”了呢?难道不应该是缩小范围了吗?

      不过,仅从形式逻辑来看,C选项的表述是不能够被认为是错误的。

      D选项的表述是:“地方政府规章签署公布后,应及时在中国政府法制信息网上刊载。”

      《立法法》第八十六条第二款规定:“地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。”

      其中的“本级人民政府公报”,里面的“本级”二字,明显指代不明。似应改为:各该人民政府公报。

      一个普通的设区的市或者自治州,仅仅是司局级单位,其制定的规章却要在中国政府法制信息网(由堂堂正部级的国务院法制办公室主办)上刊载,当属大马拉小车,着实不当。地方各级政府当然也应该开办自己的官方网站,地方政府规章当然应该在自己的官方网站上刊载。

      刊载的媒介,当然应该与规则的制定者的身份、地位严格一一对应。就这么简单的一件事,居然能够让该法的立法者给弄的乱七八糟、一塌糊涂。

      如果按照C选项的答题思路来考虑的话,那么刊载的媒介只有中国政府法制信息网,而没有本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸,属于缩小范围。

      因此,D选项,必错无疑。

      98.下列选项属于行政诉讼受案范围的是:

      A.方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查,遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法

      B.区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉

      C.某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为由向法院起诉

      D.黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉

      答案:C

      答案解析:根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款规定,公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其组织权利义务不产生实际影响的行为。本题中,方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查,遭拒后向法院起诉确认公安局的行为违法,不属于行政诉讼的受案范围。因为立案侦查与否属于刑事司法行为。

      根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条第1款规定,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。本题中,区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉,区房管局不是行政诉讼的适格原告,若其作为原告起诉违背了行政诉讼法原被告恒定原则。因为行政诉讼法是民告官的法,是控权法,而不是官告民的法。

      根据《行政诉讼法》第12条第(八)项规定,认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。本题中某企业以工商局滥用其行政权力限制竞争为由向法院起诉,属于行政诉讼的受案范围。所以C当选。

      根据《行政诉讼法》第53条规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定不含规章。本案中黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉,征收土地补偿费标准是抽象行政行为可以进行附带性审查但是不能直接起诉,所以D不选。

      左氏解析:

      A选项的表述是:“方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查,遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法。”

      解析者认为:“本题中,方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查,遭拒后向法院起诉确认公安局的行为违法,不属于行政诉讼的受案范围。因为立案侦查与否属于刑事司法行为。”

      家人失踪,家属向公安机关报警,这当属相当常见的一种社会现象。对于此类情况,公安机关当然应该接警并依法进行处置。如果公安机关拒绝接警或者无所作为的话,那么报警人当然可以对此提起行政诉讼。

      在该题中,命题者玩弄辞藻、故弄玄虚,刻意使用了“报案要求立案侦查”的字样,意图迷惑应试者。但是,这样的表述确实是不符合常情常理的。并非夸张:绝大多数中国人可能根本就不知道“立案侦查”到底是什么意思、究竟意味着什么。可是,在理论和实践上,也确实不能完全排除“报案要求立案侦查”的可能性。

      这个选项的表述易生歧义,设计的不够明智。

      B选项的表述是:“区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉。”

      解析者认为:“本题中,区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉,区房管局不是行政诉讼的适格原告,若其作为原告起诉违背了行政诉讼法原被告恒定原则。因为行政诉讼法是民告官的法,是控权法,而不是官告民的法。”

      这个选项,确实雷人!命题之人,明显喝高!

      行政法学的基本常识:行政机关当然有可能会成为行政诉讼的原告。

      某个行政机关到底是不是某个行政诉讼的适格原告,需要具体问题具体分析,绝对不能一概而论。

      在下才疏学浅、孤陋寡闻,从来也不曾听说过什么“行政诉讼法原被告恒定原则”。其中的“恒定”二字,不知是从何说起呀?只是知道:在行政诉讼中,行政主体不能够起诉行政相对人、行政主体不能够反诉行政相对人。但是,行政主体却拥有上诉权。

      这个选项比较靠谱儿的表述应该是颠倒过来:王某以区房管局不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉。

      如果如此表述的话,那么该选项是否属于行政诉讼的受案范围呢?

      答曰:当然不属于。理由很简单:区房管局签订房屋征收补偿协议的行为不是具体行政行为。

      C选项的表述是:“某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为由向法院起诉。”

      《行政诉讼法》第十二条第一款第八项规定:“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”。

      这一规定,明显不当!

      其中的“滥用行政权力”,是一个高度概括的上位概念,而不是特指某一种具体的行政行为的样态;“排除或者限制竞争”,则显然是一种行为结果状态,而非行为本身。

      居然以这样的方式来列示行政诉讼的受案范围,不是杯水车薪,而是抱薪救火。

      解析者认为:“本题中某企业以工商局滥用其行政权力限制竞争为由向法院起诉,属于行政诉讼的受案范围。”

      好一个拿来主义、照搬照抄!解析者的这一表现就足以说明:解析者根本就不具备分析问题、理解法条的能力。

      99.某镇政府以一公司所建钢架大棚未取得乡村建设规划许可证为由责令限期拆除。该公司逾期不拆除,镇政府现场向其送达强拆通知书,组织人员拆除了大棚。该公司向法院起诉要求撤销强拆行为。如一审法院审理认为强拆行为违反法定程序,可作出的判决有:

      A.撤销判决

      B.确认违法判决

      C.履行判决

      D.变更判决

      答案:B

      答案解析:根据《行政诉讼法》第74条第2款规定,行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的:(三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。本案中,镇政府的强制拆除大棚行为违反法定程序,法院应当判决撤销强制拆除行为,但是因为已经没有可撤销内容,所以法院对该违法行政行为只能做出确认违法判决。所以B正确。A、C、D不选。

      左氏解析:

      “该公司向法院起诉要求撤销强拆行为。”

      该公司负责人的脑子一定是进了不少水:既然大棚都已经被“强拆”了,那还如何“撤销强拆行为”呀?

      解析者认为:“本案中,镇政府的强制拆除大棚行为违反法定程序,法院应当判决撤销强制拆除行为,但是因为已经没有可撤销内容,所以法院对该违法行政行为只能做出确认违法判决。”

      请问:镇政府的强制拆除大棚行为,应该被定性为“违反法定程序”吗?有没有搞错!当然应该被定性为无权或者越权行为(所行使的职权没有法律依据)。此种违法情形远比“违反法定程序”要严重得太多。

      100.某县公安局以涉嫌诈骗为由将张某刑事拘留,并经县检察院批准逮捕,后县公安局以证据不足为由撤销案件,张某遂申请国家赔偿。下列说法正确的是:

      A.赔偿义务机关为县公安局和县检察院

      B.张某的赔偿请求不属国家赔偿范围

      C.张某当面递交赔偿申请书,赔偿义务机关应当场出具加盖本机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证

      D.如赔偿义务机关拒绝赔偿,张某可向法院提起赔偿诉讼

      答案:C

      答案解析:根据《国家赔偿法》第21条第3款规定,对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。本题中县检察院为作出逮捕决定机关,公安机关后以证据不足撤销案件,作出逮捕决定的检察院为赔偿义务机关,县公安局不为赔偿义务机关,这是赔偿义务机关后置原则的体现,所以A错误。

      根据《国家赔偿法》第17条第(二)项规定,对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;本案中,张某对县检察院逮捕自己行为不服向法院起诉,属于国家赔偿法的受案范围。所以B错误。

      根据《国家赔偿法》第22条第3款规定赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。《国家赔偿法》第12条第4款规定,赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。本题中,张某当面递交赔偿申请书,赔偿义务机关应当场出具加盖本机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证,正确。所以当选。

      根据《国家赔偿法》第24条第2款规定,赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。本题中,作为赔偿义务机关的县检察院如果拒绝赔偿,张某可以向县检察院的上一级检察院申请复议而不能提起赔偿诉讼。所以D错误。

      左氏解析:

      这已经是第N次重复出现此类问题了。

      该说的,早都已经说过了。

      恕不在此重复。

      (未完待续)

    【作者简介】
    北农讲师
    【注释】

    【参考文献】


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