最高院终审判决评析:酌定违约损害赔偿金额的裁量要点
2020/5/27 17:24:27  点击率[66]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】《人民司法》
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】违约损害赔偿;裁量要点
    【全文】

      【裁判要旨】当事人举证证明受有违约损害,但不能证明其金额的,人民法院应当考虑庭审的法理情等全部情况,酌情认定损害赔偿金额,但酌定赔偿金额须受实体规则、正当程序和理性方法控制。
     
      【案号】一审:(2016)甘民初3号
     
      二审:(2017)最高法民终387号
     
      【案情】
     
      上诉人(原审原告):中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司(简称甘肃人寿公司)。
     
      上诉人(原审被告):甘肃兰东房地产开发有限责任公司(简称兰东公司)。
     
      原审被告:甘肃聚丰古今商贸有限公司(简称聚丰公司)。
     
      2003年7月11日,甘肃人寿公司与兰东公司签订《商品房买卖合同》,约定将兰东国际金融广场C幢地上1-6层、地下3层建筑面积为9634.36平方米以总价款39561705元售于甘肃人寿公司。付款方式为分期付款。第八条约定:“出卖人应当在2005年8月18日前,将验收合格的商品房交付买受人使用。”第九条约定:“如出卖人逾期交房则每迟延一日罚违约金2000元,逾期90日后买受人可解除合同。出卖人返还买受人已交房款,并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。”本合同包含四份附件。附件一为房屋平面图。附件二为建筑材料及设备说明。附件三为办公楼设计说明,其中要求工程所需主要材料的定购、加工的成品、半成品,必须经乙方(甘肃人寿公司)认可同意,方可定货、进货、施工安装,否则造成的损失由甲方承担。附件四为合同补充协议,约定双方成立设备、主要材料采购招标领导小组,共同负责设备、主要材料招标;施工过程中若发生合同范围以外的其它问题双方协商解决,由买受人选定监理单位,委托出卖人签订监理合同,监理费由买受人直接支付给监理单位;在第二次付款时,办公楼三层框架完工后,出卖人需提供《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》;外装修由买受人委托出卖人进行装修设计,负责施工,费用不包含在总房款中;管道层在售房面积中未计算在内,但在建设中需开支建造成本,增加的工程量,经双方审核认定后,按实际工程量结算;综合布线和车库智能化管理系统、中央空调、制冷机组不包括在总房款内。
     
      合同签订后,甘肃人寿公司依约向兰东公司付款总额为29693193元。
     
      在合同履行过程中,双方因图纸设计、电梯、空调制冷、外装修、工程费用支付等产生分歧,多次函件交涉。
     
      2008年5月18日,兰东公司组织施工单位、监理单位、设计单位对案涉项目进行验收,明确工程质量合格,同意竣工验收,形成验收记录,各单位在验收记录中盖章确认。
     
      2009年1月8日,兰东公司向甘肃人寿公司发出(2009)甘兰房字第001号《交房通知》,要求甘肃人寿公司于接到通知后7日内办理有关交接手续并支付到期款项。2009年1月13日,甘肃人寿公司发出《关于对兰东甘兰房字(2009)第001号文件的答复》,认为不具备交付条件,不予接受。2011年3月11日,甘肃人寿公司向兰东公司发出《关于尽快办理“兰东国际金融广场C幢(预售)商品房”地下三层、地上六层交付手续的函》,指出上述办公用房应在2005年8月18日交付,但至今未交付;要求尽快与甘肃人寿公司联系办理交付手续。
     
      2012年5月,兰东公司向甘肃人寿公司提交了《房屋销售结算书》,明确结算总价为5127.48万元。2013年8月29日,双方召开会议协商解决房屋价格、土地证办理、物业等问题。兰东公司随后起草了《商品房买卖合同补充协议》,总价款调整增加41406288元,移交标的物范围等内容,但甘肃人寿公司没有签字确认。2013年12月24日,兰东公司再次发出《律师函》,认为甘肃人寿公司没有及时支付全房款,兰东公司有权解除合同。2013年12月26日,甘肃人寿公司发出《复函》,称双方未达成任何协议,若兰东公司擅自解除合同,兰东公司应承担违约责任。
     
      2014年1月14日,兰东公司与聚丰公司签订《商品房买卖合同》,约定价格为173024580元,出售房屋范围为C楼1-6层,面积为7331.55平方米。2014年1月3日,聚丰公司通过兴业银行向兰东公司委托汇款173024580元。1月16日,聚丰公司取得《房屋所有权证书》。
     
      2014年3月11日,兰东公司向甘肃人寿公司发出《解除合同通知》。随后,兰东公司起诉甘肃人寿公司,请求确认兰东公司解除合同行为有效;甘肃人寿公司赔偿闲置租金、迟延付款违约金、窝工损失、支付住宅楼土地出让金等132268942元。甘肃省高级人民法院判决驳回兰东公司诉讼请求。兰东公司提起上诉。最高人民法院作出(2015)民一终字第87号终审判决,认为兰东公司提出2009年1月8日案涉商品房符合约定交付条件的主张,证据不足,交付条件不成就,甘肃人寿公司拒绝收房不构成违约。先付款后交房的要求改变了原合同约定的履行顺序,甘肃人寿公司有权拒绝付款,其行为不构成违约,不应承担迟延付款违约金并赔偿因此造成的房地产闲置资金损失。对外墙装修及工期延误造成的窝工损失不予支持。兰东公司不享有合同解除权,其《解除合同通知》不发生效力。驳回上诉,维持原判。
     
      甘肃人寿公司起诉请求:(1)确认兰东公司与聚丰公司签订的《商品房买卖合同》无效;(2)兰东公司继续履行与甘肃人寿公司签订的《商品房买卖合同》,立即交付标的房产并办理产权登记;(3)兰东公司支付逾期交房违约金6682000元;(4)本案诉讼费由兰东公司与聚丰公司承担。(5)若不支持上述前3项诉讼请求,则甘肃人寿公司增加如下诉讼请求:(1)解除甘肃人寿公司与兰东公司签订的《商品房买卖合同》;(2)兰东公司承担合同解除的全部责任:立即返还已付购房款共计29693193元,赔偿损失133462875元 (即两次交易差价);(3)兰东公司承担甘肃人寿公司已付购房款一倍的赔偿责任。
     
      【审判】
     
      甘肃省高级人民法院认为:
     
      兰东公司与聚丰公司实际履行的房屋买卖合同、甘肃人寿公司与兰东公司签订的《商品房买卖合同》等合同,均合法有效。聚丰公司支付了合同约定的购房款,且已完成案涉房屋所有权登记。甘肃人寿公司与兰东公司关于案涉房产买卖的相关协议已无法继续履行。甘肃人寿公司与兰东公司签订的合同应当解除。兰东公司收取的购房款29693193元应予返还。
     
      《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“损失”不包括可得利益,但特别规定了惩罚性赔偿制度。本案合同履行时间较长,导致案涉房屋差价较大,若仅适用该司法解释第八条的规定,对甘肃人寿公司利益保护不够均衡。应适用合同法第一百一十三条第一款规定,赔偿合同履行后可以获得的利益。
     
      兰东公司与甘肃人寿公司在《补充协议》中约定的外装修工程、综合布线、车库智能化管理系统、中央空调、制冷机组等内容与商品房买卖合同不属同一法律关系,具有委托合同的特征。但该委托关系中权利义务直接涉及到商品房买卖合同的履行。在兰东公司与甘肃人寿公司签订合同,至将案涉1-6层房产卖给聚丰公司长达11年间,导致房屋始终不能交付的原因是多方面的。甘肃人寿公司在长期未能接收工程的情形下,对双方约定的内容及委托事项的完成将会产生大量的费用,再按照原价格、原交付条件履行有相应的障碍已有预计;兰东公司诉讼中提供了一些案涉房产的成本及因建设周期过长所产生的大量损失证据,虽然该证据不能直接证明成本及损失的具体数额,但间接证明相应成本的增加和损失的产生。甘肃人寿公司在合同履行过程中虽为非违约方,但其负有对正在产生及将要扩大的损失及时止损的义务。对甘肃人寿公司、兰东公司房屋买卖合同未能继续履行造成的损失,兰东公司作为违约方承担主要责任;甘肃人寿公司作为非违约方,对未积极履行配合义务导致损失的扩大负有次要责任。因此,在认定甘肃人寿公司可获取的赔偿项目及数额时,应综合考虑以上因素。本案中,2003年甘肃人寿公司与兰东公司签订《商品房买卖合同》时,前引司法解释已经实施。因此兰东公司应当预见到如果违反合同约定,根据该解释第八条规定,其可能承担的违约责任,除去应赔偿对方所受损失外,显然还可能包括惩罚性赔偿,即已付购房款一倍的赔偿。甘肃人寿公司认为房屋差价就是合同未能履行对其造成的损失,该部分差价已经涵盖已付款资金利息等全部内容。因此,根据可得利益可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,对房屋差价损失也就是可得利益的确定,根据合同法第一百一十三条第一款规定的精神,酌情支持53744679.33元。
     
      甘肃人寿公司主张的已付购房款一倍的赔偿责任,依据是前引司法解释第八条。该条款是针对短期内一房数卖的恶意行为而规定的惩罚性损失赔偿。最高人民法院(2015)民一终字第87号民事判决认为兰东公司所举证据不足以证明甘肃人寿公司构成违约,兰东公司不享有合同解除权,但通过对合同无法全面履行的事实过程分析,甘肃人寿公司虽非违约方,亦负有防止损失进一步扩大的义务;项目建设从2003年持续到2012年,势必造成建筑施工、设计、材料、资金成本的上涨,兰东公司在无法得到后续增加费用的许可下,将项目再次与他人签订买卖合同,这种实际情况与前引司法解释第八条规定的追求高利、恶意违约有一定区别。鉴于本案已经认定返还甘肃人寿公司已付款、酌情认定可得利益损失,惩罚性赔偿金额确定为500万元。
     
      一审法院判决:(1)解除甘肃人寿公司与兰东公司签订的《商品房买卖合同》等协议;(2)兰东公司于判决生效后60日内向甘肃人寿公司返还已付购房款29693193元,赔偿可得利益损失53744679.33元、支付赔偿金500万元;(3)驳回甘肃人寿公司其他诉讼请求。
     
      甘肃人寿公司上诉请求:兰东公司返还已付购房款计29693193元,赔偿损失133462875.00元,承担甘肃人寿公司已付购房款一倍的赔偿责任29693193元,合计192849261元。
     
      兰东公司上诉请求:撤销原审判决第二项,即“赔偿可得利益损失53744679.33元及支付赔偿金500万元”。
     
      最高人民法院认为:
     
      甘肃人寿公司在本案中行使请求权的直接法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十七条。依据该规定,合同解除后,甘肃人寿公司作为合同法定解除权行使一方,在本案中享有恢复原状请求权、损失赔偿请求权。
     
      甘肃人寿公司提交证据分别在《证据清单》和《补充证据清单》列明,不存在证明案涉房屋交易必要费用以及兰东公司可预见损失的证据。应当认定甘肃人寿公司就此未尽到主张责任和举证证明责任。甘肃人寿公司举证证明了兰东公司两次交易案涉房产存在着巨大的价值差额,其可得利益损失赔偿请求权应予支持。但是,甘肃人寿公司主张合同解除后,兰东公司应当赔偿其两次交易差价作为可得利益损失数额的请求,因举证不足,兰东公司也不认可,不予支持。
     
      兰东公司应当对其所主张的甘肃人寿公司未采取合理减损措施而导致损失扩大、甘肃人寿公司因兰东公司违约而获得的利益以及甘肃人寿公司亦有过失等事实,承担举证证明责任。兰东公司举证证明了甘肃人寿公司没有采取合理减损措施而导致损失扩大的事实,但是对应当扣减的具体金额没有尽到举证证明责任,其撤销原审判决可得利益损失赔偿金的上诉请求不予支持。
     
      案涉合同附件条款等证据证明,案涉房产是按照特定买受人甘肃人寿公司的办公使用意图和特定要求,由出卖人兰东公司建造并出售的特定标的物,有别于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的“向社会销售”的房屋,不应认定为向社会不特定的人公开出售的商品房。上诉系争《商品房买卖合同》及其附件所载明的包括商品房买卖、委托建设等在内的复合型权利义务关系。作为单纯调整商品房买卖关系的前引司法解释不能成为处理本案的规则依据。兰东公司为减少因甘肃人寿公司未积极履行配合协助义务而不断扩大的损失,将案涉房产出售给聚丰公司,不应当认定该违约行为存在应当课以惩罚性赔偿责任的恶意;加之,甘肃人寿公司购买案涉房产为商业办公而非公民居住之用,其以出卖人兰东公司根本违约为由,请求兰东公司偿付一倍的已付购房款的惩罚性赔偿金,缺乏事实根据,与法意亦有不合。原审法院判决兰东公司承担500万元的惩罚性赔偿金,并以该司法解释第八条规定的违约责任,作为兰东公司订立案涉合同时应当预见的损失类型和范围,缺乏理据,应予纠正。
     
      原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额,符合正当程序要求。第一审程序中,双方当事人均补充了证据,但这些证据没有达到法定的证明标准。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请。应当认定,双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。本案不存在人民法院依职权调查收集证据的情形。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施。原审法院在法庭辩论终结前,对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据。另外,有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据,原审法院展开过法庭调查,当事人进行了有效质证,并就该事实争点进行了充分辩论。当事人双方在第二审开庭审理中,均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额。在这种情形下,原审法院按照经验法则,行使自由裁量权,酌情认定可得利益损失赔偿金额,非无理据。该解释第九十条第二款规定的“不利后果”是未尽到举证证明责任时,当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险,但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果,当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张酌定赔偿金额有所偏差,该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受,该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下,第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。因此,原审法院在本案中行使自由裁量权,以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额,并不缺乏正当基础。
     
      经以估算法测算,原审判决酌定的赔偿金总额并无明显失当。
     
      上诉系争合同外兰东公司实际付出的款项为多售出面积837.19平方米折价3616537.45元,外立面装修费用380万元,共计约为7416537.45元,应当从案涉房产实际出售价款中扣除。系争当事人双方均承认《商品房买卖合同》约定的总房款中,尚有(39561705-29693193)即9868512元未支付。根据以上测算数据,案涉房产的出售利润率大致为268.31%,即[(173024580-39561705-7416537.45)÷(39561705+7416537.45)×100%]。因此,以上未付款与应扣款的利润为 46377516元,即[(9868512+7416537.45)×268.31%]。此笔未付款所带来的出售利润,应当从第二次出售收益中予以扣除。案涉房产二次出售可得利益损失不应高于(173024580-39561705-7416537.45-46377516)即79668822元。
     
      即使根据兰东公司《庆阳路C楼办公部分结算方案》,兰东公司要求甘肃人寿公司支付的案涉房款总计不应超过74438588元。案涉楼层市场利润率为第二次出售市场收益除以案涉楼层应付房款之商,即利润率不低于132.44%,即[(173024580-74438588)÷74438588×100%]。因此,合同外兰东公司付出的价款与甘肃人寿公司未付约定价款的利润为22892320元,即[(7416537.45+9868512)×132.44%]。以上估算的款额再扣除当事人未能充分举证证明的损失扩大等数额,兰东公司应当赔付甘肃人寿公司可得利益损失不高于 68277135元,即[(173024580-74438588-7416537.45-22892320)]。
     
      因兰东公司和甘肃人寿公司未能分别就损失扩大、损益相抵、过失相抵、必要费用,以及不可预见等因素应扣减的金额完成各自举证证明责任,这些金额还应当从上述可得利益损失估值中酌情予以扣减。即使不考虑违约方可得利益损失的预见范围因素,该款额远远低于甘肃人寿公司请求的案涉房产两次交易之差额即133462875元。
     
      甘肃人寿公司以29693193元的实际付出成本,主张获得133462875元的可得利益损失赔偿金额,收益率达449.47%,大大高于前述估算的案涉房产出售利润率。因此,甘肃人寿公司主张的可得利益损失,远远超出了房地产行业经营的通常预期。
     
      根据本案查明的事实和兰东公司提供的结算材料估算,即使在不考虑法定扣减因素的情况下,案涉房产二次出售可得利益损失也不应高于79668822元或68277135元。案涉房产的出售利润率大致在268.31%与132.44%之间。依甘肃人寿公司实际付款总额29693193元估算,利润在79669806元与39325665元之间。若按兰东公司结算方案主张的数据,甘肃人寿公司应得的利润不应低于 22086191元,即[173024580 - 29693193-(44745395+7416537.45)×(1+1.3244)]。因此,甘肃人寿公司能够获得的可得利益损失赔偿总额大致在79669806元至22086191元之间。参考依兰东公司结算方案估算出的可得利益损失额上限68277135元,人民法院应当在上述区间内,斟酌法定扣减因素,具体确定甘肃人寿公司可得利益损失金额。
     
      原审判决在考虑了法定扣减因素之后,将可得利益损失赔偿额酌定为甘肃人寿公司已付购房款及其年利率为6%共计13.5年的利息,即53744679.33元。原审判决以已付购房款加逾期交房的年息为标准,酌定甘肃人寿公司可得利益损失赔偿金额,法律依据和事实根据尚不充分,此酌定金额稍显偏低。在考虑系争合同约定的逾期交房违约金计算标准和法定扣减因素基础上,应适当增加因根本违约产生的可得利益损失赔偿金额,防止双方利益明显失衡。另因原审判决认定惩罚性赔偿500万元,欠缺理据,该惩罚性赔偿金可充作可得利益损失赔偿金额,以填补甘肃人寿公司可得利益损失。
     
      原审判决认定事实清楚,适用法律虽有不当,但酌定损失赔偿总额与损害程度基本相当,判决结果并无明显失衡,应予维持。最高人民法院判决:驳回上诉,维持原判。
     
      【评析】
     
      违约损害酌定赔偿,是合同纠纷审判中不可避免也不可漠视的一个难题。控制酌定赔偿的适用,实质是规范法官的自由裁量权,确保赔偿金额做到法理情兼容、诉辩审共情,衡平当事人之间的个案利害关系,本案审判从以下三个方面做了一次有益的尝试。
     
      一、实体规则控制
     
      正确理解和把握实体规则,是违约损害酌定赔偿适用的前提。本案一二审判决在实体规则的理解和适用上存在重大差异。
     
      一是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的适用问题。
     
      一审判决纠结的问题是该司法解释第八条规定的“损失”是否包括合同法第一百一十三条规定的“合同履行后可以获得的利益”,即非违约方是否享有可得利益损害赔偿请求权。一审判决认为,根据该司法解释出台的背景和制定目的,答案是否定的。同时认为,如此适用实体规则,会造成当事人利益失衡。因此,在直接适用该司法解释第八条的同时,还应当适用合同法第一百一十三条关于可得利益损失赔偿的规定。这种理解,首先在法律适用的“准绳”问题上,即存在模糊之处。本案是否适用该司法解释,是先决问题。
     
      二审判决从标的物、合同约定的权利义务关系以及惩罚性赔偿规范目的等切入,分析了该司法解释适用的条件和范围,得出了本案不在该司法解释调整范围的结论,从而排除了该司法解释第八条的适用。通过梳理甘肃人寿公司的请求权法律规范基础,确定了本案如下裁判规范:
     
      本案所涉合同系因兰东公司违反合同法第九十四条第四项规定而解除,应当适用合同法第九十七条规定,甘肃人寿公司享有损失赔偿请求权。确定该损失范围应当援引该法第一百一十三条第一款规定,甘肃人寿公司可以主张“合同履行后可以获得的利益”,享有可得利益损失赔偿请求权。又依据合同法第一百一十三条但书规定,甘肃人寿公司主张的可得利益损失,“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
     
      可得利益损失范围的确定,除适用合同法第一百一十三条但书规定外,还应适用该法第一百一十九条规定的减损规则、第一百二十条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条和第三十条规定的过失相抵规则,以及该司法解释第三十一条规定的损益相抵规则。即,人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因对方违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易费用。
     
      该可得利益损失金额应为:系争楼层实际出售总价款与约定总价款之差额,扣除系争合同外兰东公司付出的款项及利润和甘肃人寿公司尚未支付的约定款项利润,以及依照法律规定应当扣除的必要交易成本、兰东公司不可预见的损失金额和因损益相抵、过失相抵、止损义务违反等应由甘肃人寿公司承担的款额。
     
      二是如何认定合同法第一百一十三条第一款但书规定的非违约方订立合同时不可预见到或应当预见到的违约损失金额问题。
     
      一审判决认为,2003年当事人签订合同时,商品房买卖合同司法解释已经实施,兰东公司应当预见到若违约可能承担该解释第8条规定的违约责任,除去应赔偿对方所受损失外,显然还可能包括惩罚性赔偿,即已付购房款一倍的赔偿。这种认识是问题的,有违合同法第一百一十三条第一款但书规定的文义,也不合乎案涉房产的实际情况。
     
      学术通说和司法惯例认为,违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型,不需要预见到损害的程度或具体数额。考量本案交易的性质、目的等因素,兰东公司可预见的损害类型应为楼房分项工程经营利润损失和房产转售利润损失。转售利润并非必然为二次销售的价差,应依合同的性质和履行情况而定。
     
      二审判决通过测算认为,甘肃人寿公司主张的可得利益损失,远远超出了房地产行业发展的通常预期。合同法将预见的时间规定为“合同订立时”而非“违约行为发生时”,以防止违约方的责任随订约后获取的交易信息量增加而扩张,导致当事人利益失衡。
     
      案涉合同约定的逾期交房违约金计算方法不能作为因履行不能构成根本违约的一方订立合同时可得利益的可预见标准,但是,可以作为参考因素,供裁量时斟酌。
     
      三是非违约方的扣减责任认定问题。
     
      兰东公司与甘肃人寿公司之间就案涉标的物产生的部分权利义务在另案即最高人民法院(2015)民一终字第87号判决中已作出认定,甘肃人寿公司拒收房产、拒绝付款不构成违约,兰东公司不享有合同解除权。甘肃人寿公司未积极履行配合义务,并非违反案涉合同约定,亦非阻却兰东公司承担违约责任的抗辩事由,不足以免除或抵销兰东公司因根本违约应承担的可得利益损失赔偿责任,只能产生甘肃人寿公司可得利益损失赔偿金额的扣减责任。
     
      本案一审判决依据合同法第九十七条规定的“根据合同性质和履行情况”,认定“甘肃人寿公司作为非违约方,对未积极配合导致损失的扩大负有次要责任”,既不构成对本院(2015)民一终字第87号民事判决结果的否定,也与本案原审判决认定的事实没有矛盾。前诉判决认定甘肃人寿公司不构成违约,驳回了兰东公司的诉讼请求。本案原审判决在该前诉判决的基础上,认定甘肃人寿公司为非违约方,不承担违反案涉合同约定的责任,但是,并不意味着甘肃人寿公司作为非违约方,不承担“未积极配合导致损失的扩大”责任。这种责任属于合同当事人因违反不真正义务应自行承担的损失扣减责任,并非请求权指向的对象。当事人违反不真正义务也不需要承担违约责任。案涉楼房建设过程中,甘肃人寿公司在施工图纸审核、电梯选型及施工、空调及制冷系统设计变更和外包,以及外立面装修方案商定等事项上未尽到协助配合义务,致使工程延期,成本增加,损失扩大,甘肃人寿公司与兰东公司均负有责任。兰东公司眠于权利之上,应当对损失扩大自行承担主要责任。原审判决认定甘肃人寿公司对其未积极配合导致损失扩大负次要责任,并无不当。
     
      二、正当程序控制
     
      “程序是法律的生命形式。”辩论原则和处分权原则是现代民事诉讼程序的两大基石,也是控制民事审判权的制度铁笼。正当程序不仅能让正义得以实现,而且让正义能看见、可感受。本案一二审判决中酌定的总金额并没有变化,但是,当事人和一般公众的感受是不同的,究其原因,就是第二审中法官奉行了正当程序原理,把辩论原则和处分权原则贯彻始终。人民法院酌定可得利益损失赔偿金额应当具备以下程序条件:
     
      首先,当事人已经举证证明可得利益损失存在的基础事实,但是,仅就该损失金额这一具体事实的认定未尽到举证证明责任。为实现可得利益损失赔偿请求权,甘肃人寿公司对合同法第一百一十三条第一款规定的“合同履行后可以获得的利益”及该款但书规定的“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”这一基础事实承担举证证明责任。具体到本案中,甘肃人寿公司应当对可得利益损失总额即案涉房屋两次交易差价、案涉房屋交易的必要费用,以及兰东公司订立合同时预见到或者应当预见到的违约损失,负有举证证明责任。甘肃人寿公司举证证明了兰东公司“一房二卖”导致合同目的不能实现,并且两次交易价差巨大,存在可得利益损失等基本事实,但是,就其可得利益损失的金额这一具体事实,没有尽到举证证明责任。甘肃人寿公司举示的证据,不足以支持其可得利益损失数额的主张,原审法院根据其提交的证据难以作出可得利益损失金额的认定。
     
      兰东公司应当就合同法第一百一十九条规定的非违约方“应当采取适当措施”“损失扩大”、本院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定的“对方对损失的发生也有过错”,以及该司法解释第三十一条规定的“当事人一方因对方违约而获有利益”等基础事实,负有举证证明责任。兰东公司举证证明了案涉工程延期导致成本增加,损失扩大以及甘肃人寿公司在止损义务履行、过失相抵、损益相抵等方面存在可责之处,其有关此类基本事实的抗辩主张成立;但是,兰东公司提交的证据,不足以证实从甘肃人寿公司主张的案涉房产交易差额中应当扣减的金额,兰东公司同样没有尽到举证证明责任。
     
      其次,可得利益损失赔偿金额这一具体事实在穷尽民事诉讼法规定的举证证明措施后,于法庭辩论终结前,人民法院仍未能获得认定可得利益损失赔偿金额所需的全部证据。第一审程序中,双方当事人均补充了证据,但这些证据没有达到法定的证明标准。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请。应当认定,双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。在本案二审开庭审理中,甘肃人寿公司向本院提交《鉴定申请书》,要求鉴定案涉楼房地下3层、地上1至6层的建设成本以及地下3层的房产价值。鉴于甘肃人寿公司的诉讼请求并不包含地下3层可得利益损失赔偿,且该鉴定申请超过举证期限,也没有预交鉴定费用。该鉴定申请,不应允准。本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条关于人民法院依职权调查收集证据的情形。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施。原审法院在法庭辩论终结前,对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据。
     
      再次,就该待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据,人民法院展开过法庭调查,当事人进行了有效质证,并就该争点进行了充分辩论。有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据,原审法院展开过法庭调查,当事人进行了有效质证,并就该事实争点(包括可得利益损失金额的计算方法)进行了充分辩论。经人民法院释明,当事人在开庭审理中均表达了由人民法院以酌定方式确定可得利益损失赔偿金额的意见。在这种情形下,原审法院按照经验法则,行使自由裁量权,酌情认定可得利益损失赔偿金额并无不当。
     
      最后,在没有明显不合事理的情形下,第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定:“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”这种不利后果是未尽到举证证明责任时,当事人应当承担的诉讼风险。该诉讼风险是指其诉讼主张得不到支持的可能性,但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果。当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张酌定赔偿金额有所偏差,该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承担,并容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体事实裁量问题。在没有明显不合理事由的情形下,第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。
     
      三、理性方法控制
     
      本案一二审判决尽管所适用的实体规则不同、违约损害赔偿金额计算的思路不同,但酌定的总金额(基本)相同,归因于一点,即司法理性是一种紧密依赖于法官审判经验的实践理性。实践理性区别于理论理性,属于“无言之知”,但是,有经验的法官不仅能运用这种实践理性,重要的是还能够将这种“无言之知”涌出笔端,转化为可以言传的知识,为作为理论理性的法律思维积累素材。本案二审判决为有关可得利益损失酌定赔偿方法的讨论提供了一次思想实验。
     
      本案二审判决的特点之一是打破通常采用单一计算方法,转而以成本—收益估算法为基础,参照约定法、比对法,作出综合裁量,尽量将法官心证过程和裁量理据全部呈现于书面文书。首先区分了两次出售的标的物的差别,扣除了应当减除的成本及利润,在此基础上,根据约定的基本数据进行成本收益测算。其次,根据违约方单方提供的数据,测算出成本收益,二者加以比对,得出可得利益损失赔偿金额的最大范围。最后,考虑房地产业在案涉合同履行期间的通常利润率,以及交易费用、止损义务、损益相抵、过失相抵和可预见标准等,作出综合测算,“吃亏沾光在明处”, 让当事人心里明明白白,看到法官亮亮堂堂。
     
      本案可得利益损失赔偿的实质是“一房二卖”净收益如何在合同当事人之间分配问题。这不是一个通过纯粹的成本收益专业评估就能得出的结果,其中掺杂着诸多扣减因素的司法判断。从违约方兰东公司提供的房产价款来看,其与甘肃人寿公司净利润分配比例大致为2:1,基本符合一二审判决划分的主次责任。
     
      需要说明的是,本案的审判还受到在先生效判决认定事实和责任认定结果的约束。本案酌情裁量的自由度十分有限。这是本案判决的另一个重要特点。

    【作者简介】
    冯文生,最高法院第五巡回法庭;衡飞玲,西安铁路中级法院。

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