涉黑案件四级辩护法+24个方面辩点
2020/5/27 16:42:12  点击率[37]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:刑事实务
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】黑社会性质组织犯罪
    【全文】

      “扫黑除恶”专项斗争以来,笔者先后办理了十余起涉黑涉恶案件,其中数起是为黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者即俗称的“黑社会老大”进行辩护。黑社会性质组织犯罪案件往往具有人数多、罪名多、犯罪次数多、案卷证据材料多、法律关系复杂等特征,尤其是对于“组织者、领导者”,因为其要对全案负责,所以如何设定辩护架构、制定辩护策略、确定辩护思路,对辩护效果和判决结果至关重要。笔者结合自己办理的多起案件,总结了“组织者、领导者”四级辩护法,与读者分享。
     
      一、一级“摘帽”辩护法
     
      笔者办理的数起黑社会性质组织犯罪案件中,在会见“黑社会老大”时,他们不约而同的表示,对指控的某些具体罪名没有异议,但对指控的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”感到非常冤枉,坚决不予认可,并希望律师对此罪名做无罪辩护,所以辩护人首要的工作就是对“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行“摘帽”辩护。
     
      我国《刑法》第二百九十四条第五款明确规定了黑社会性质组织犯罪的四大特征:组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征(非法控制性特征)。同时,黑社会性质组织犯罪案件司法实践中经常适用下列司法解释:2000年12月5日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2000年司法解释》)、2009年“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会议纪要》(3—1纪要解说)(以下简称《2009年会议纪要》)、2010年4月14日《最高人民法院刑三庭在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《2010年若干意见》)、2012年9月11日“两高两部”《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的意见》(以下简称《2012年若干规定》)、2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会议纪要》(6-1纪要解读)(以下简称2015年座谈纪要)、2018年1月16日“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018指导意见》。虽然上述司法解释在四个特征的具体规定上有些许不一致或不具体之处,但四个特征自始至终都是黑社会性质组织犯罪必须同时具备的要件。然而,四个特征尤其是组织特征和危害性(非法控制性)特征主观性强,难于认定和把握,但这也为辩护人进行“摘帽”辩护留下了空间。
     
      (一)组织性特征的辩点
     
      《刑法》二百九十四条规定:组织特征是指形成较稳定的犯罪组织、人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。
     
      笔者结合相关司法解释认为对组织特征的认定:可以从组织平台、非法组织目的、非法组织关系、稳定性、三级组织架构、组织纪律或活动规约、组织规模等七个方面寻找辩点。
     
      1.是否具有组织平台
     
      一个黑社会性质组织是否具备组织平台呢?有不同的观点,法律上没有明确的要求,有人认为不需要,但笔者认为,黑社会性质组织是长期发展起来,已经具备了社会属性,当然应当具有组织平台,否则,一群散兵游勇何谈组织?何谈社会?司法实践和法院判例中,黑社会性质组织平台一般表现为两种:一种是黑社会性质组织组建的自己的平台,如“某某帮”、“某某会”等等;另外一种则是依附或把持在其他合法性的组织机构,如依法成立的公司、基层政权组织(村委会、居委会、基层党支部)等等。那么是否有组织平台或者凭什么依附或把持、怎样依附或把持、用什么方法依附或把持等都成了“摘帽”的辩点。如果不能证明组织平台的存在或不能证明有效依附或把持,则“所谓”的“黑社会性质组织”显然是无源之水,无本之木。
     
      2.是否具有组织目的
     
      就当前我国来讲,黑社会性质组织仍以获取经济利益为目的,虽然“非法控制”也是目的之一,但“非法控制”为手段目的,最终还是为获取更大经济利益,这种目的性也是黑社会性质组织犯罪与其他有组织犯罪(如恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪)的关键区别,如果没有以经济利益为终极目标,很难认定为“黑社会性质组织”。
     
      3.成员之间是否形成非法组织关系
     
      据百度百科释义:社会即是人与环境形成的关系总和,社会旨在特定环境下共同生活的人群,能够长久维持的彼此不能够离开的相依为命的一种不容易改变的结构。整体上,社会是长期合作的个体,通过发展、组织形成团体,是共同生活的个体通过各种各样的关系联合起来的集合。由此可见,社会是指个体通过社会关系形成的具有共生性和群体性的组织,而这种社会关系或组织关系自然是合法的、正当的、主流性的,而“黑社会”形成的社会关系或组织关系必然是非法的、非正当性的、非主流性的。故此,在黑社会性质组织犯罪案件中,成员之间是合法还是非法的组织关系将是其是否构成“黑社会性质组织”的关键所在。
     
      4.  是否具备稳定性
     
      《2015年座谈会议纪要》中规定:在一定时期内持续存在,所以,存在、发展时间明显过短,犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。《2018年指导意见》中规定:犯罪组织形成后,在一定时间内持续存在,应当认定为形成较稳定的犯罪组织。所以,黑社会性质组织是否举行了成立仪式或类似成立仪式的活动,是否实施了产生非法影响的标志性事件,组织者领导者及其他组织成员是否首次共同实施该组织犯罪活动,将是黑社会性质组织成立时间及稳定性的关键所在,也是辩护人重要的辩驳点所在。
     
      5.三级组织架构(严密性)
     
      《刑法》二百九十四条以及《2015年座谈会议纪要》均规定:黑社会性质组织应当有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,并有比较明确的层级和职责分工。一般要求有三种类型人员,即组织者、领导者,积极参加者,一般参加者(也即其他参加者)。同时,对组织者、领导者、骨干成员、一般参加者以及不属于黑社会性质组织成员作了规定。言下之意,三级组织架构是法律要求的黑社会性质组织的法定要求,如果没有形成三级组织架构,犯罪组织的整体性、严密性就相对较弱,该组织就不是“黑社会性质组织”,而是恶势力或一般的犯罪组织,甚至是一般的共同犯罪。
     
      6.是否具有组织纪律、活动规约
     
      《2009年会议纪要》规定:黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、规约,有些甚至还有明确的约定。故具有一定的组织纪律、活动规约是认定黑社会性质组织的重要依据。
     
      《2015年座谈纪要》规定:对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定和形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。
     
      由此可见,是否具备组织纪律、活动规约可以作为是否形成“黑社会性质组织”的一个辩点。
     
      7.是否具备一定的组织规模
     
      《2018年会议纪要》规定:黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,而且成员人数较多,但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。
     
      《2015年会议纪要》规定:黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。
     
      虽然目前法律对成员人数没有硬性要求,然而,黑社会性质组织犯罪本质就是组织性犯罪,是高于恶势力犯罪和一般的集团犯罪存在,且其依法要求具备三级组织架构,所以黑社会性质组织犯罪的人员组织规模还是不宜过低,否则很难认定为黑社会性质组织犯罪。
     
      (二)经济特征辩点
     
      《刑法》二百九十四条规定:有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。
     
      由此可见,笔者认为经济特征的动态形式是:有组织的通过违法犯罪或其他手段——获取经济利益——具备一定的经济实力——支持该组织的活动。根据该动态形式,可以对应经济特征的特点进行辩护:
     
      8.是否存在有组织的违法犯罪或者其他手段
     
      (1)是否存在有组织的违法犯罪行为
     
      a、违法犯罪行为是有组织的进行,还是纯属组织成员个人单独实施,与组织无关的个人行为,应加以区别;
     
      b、违法犯罪行为的目的是为了追求组织利益,还是纯属究成员个人利益,应加以区别;
     
      c、该违法犯罪行为是属于贪利类犯罪,还是属于其他类型犯罪,应加以区别。
     
      (2)是否存在其他手段
     
      《2018年指导意见》中所称的其他手段包括:(1)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;(2)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。由此可见,其他手段属法定手段,法无规定的即为不存在其他手段。
     
      9.是否获取经济利益
     
      关于这一点,要从两个方面考虑:第一、是否获取了经济利益;第二、获取的经济利益属于组织还是属于个人所有。司法实践中,虽然经过违法犯罪行为获取了经济利益,但该经济利益往往归个人所有,并未归于组织、用于组织,这些经济利益不应认定为黑社会性质组织获取的经济利益。
     
      10.是否具备一定的经济实力
     
      《2015年座谈纪要》中对“经济实力”量化在最低“20—50万元”的幅度内。《2018年指导意见》取消了该量化标准。但实践中,一个所谓的“黑社会性质组织”如果没有经济收入或者收入金额明显较小,甚至负债,那么很难认定该组织已经具备了黑社会性质组织的经济实力。
     
      11.是否用于支持该组织活动
     
      《2009年会议纪要》规定:“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”,一般是指购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。
     
      《2015年座谈纪要》规定:是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。
     
      由此可见,是否用于支持组织活动,可以从以下三个方面进行分析论证:
     
      (1)用途是否用于购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用等;在此需要说明的是,如果该黑社会性质组织依附的是合法成立的公司,而组织成员又是公司员工,那么所提供的工资、奖励、福利、生活费用是合法的收入,还是违法犯罪所获得好处应进行区别并分别计算。
     
      (2)所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。如果用于非法犯罪活动或者维系组织生存、发展的金额明显较少或比例明显较低,甚至没有,则要考虑该经济特征能否构成的问题。
     
      (3)客观上能否起到豢养组织成员,维护组织稳定、壮大组织势力的作用。如不能,则起不到支持组织活动的作用、进而达不到经济特征的构成条件。
     
      (三)行为特征的辩点
     
      《刑法》第二百九十四条规定:以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。
     
      由此可见,笔者认为行为特征的构成需具备三个条件:第一、暴力威胁或者其他手段;第二、有组织的多次实施违法犯罪活动;第三、为非作恶,欺压、残害群众。
     
      12.是否采取暴力、威胁或者其他手段
     
      《2015年座谈会议纪要》规定:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。《2018年指导意见》规定:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。
     
      由此可见,如果某一组织所实施的违法犯罪行为,暴力、软暴力、威胁明显较弱,甚至没有暴力、软暴力、威胁行为,显然是不符合黑社会性质组织犯罪的行为特征。
     
      13.是否存在有组织的多次违法犯罪活动
     
      (1)首先,应该是有组织的,如果非组织性的违法犯罪,则不具备黑社会性质组织犯罪中的行为特征。
     
      (2)其次,多次犯罪次数的量化要求。
     
      《2018指导意见》第14条明确规定:恶势力一般为三人以上,纠集者相对固定,违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等,同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等十二种违法犯罪。第15条明确规定:恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织,其特征表现为:有三名以上的组织成员,有明显的首要分子,重要成员较为固定,组织成员经常纠集在一起,共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。
     
      恶势力是黑社会性质组织犯罪的雏形,所以笔者认为,黑社会性质组织犯罪的具体犯罪次数至少应有恶势力犯罪中的“7+12”种罪名中的三起以上,否则不能按照黑社会性质组织犯罪认定,至多属于恶势力犯罪集团、恶势力或者一般的共同犯罪。
     
      3.是否存在为非作恶、欺压、残害群众
     
      该点属事实行为,应该有确实、充分的证据予以证明,否则,不能成立。
     
      (四)危害性特征的辩点
     
      《刑法》第二百九十四条规定:通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
     
      由此可见,笔者认为危害性特征是黑社会性质组织的本质,核心特征,它应当具备目的性,一定区域或一定行业,以及非法控制或重大影响三个要件。
     
      14.是否具有黑社会性质组织犯罪的目的性
     
      普通共同犯罪,犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动,其中不乏成员众多,纠集时间长,犯罪次数多的犯罪组织,但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益,故犯罪目的比较直接、明显。后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益,是为了组织的安全稳定和发展。最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。[1]
     
      黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别就在于,黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取经济利益,同时也追求对经济、生活秩序的非法控制,之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。[2]
     
      由此可见,是否具有黑社会性质组织犯罪的目的性将是危害性特征能否成立的关键。
     
      15.一定区域或一定行业的认定
     
      《2018年指导意见》对一定区域,进行了放宽,且没有一个明确标准。但笔者认为;一定区域,还是应当具备一定的空间,并承载一定的社会功能,否则就不能称之为“一定区域”。
     
      而一定行业,《2015年座谈纪要》中有明确规定:指在一定区域内存在的同类生产经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织的实施违法犯罪活动,对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的,同样符合非法控制特征(危害性特征)的要求。
     
      16.是否达到非法控制或者重大影响
     
      非法控制和重大影响属主观意识范畴,依据《2015年座谈纪要》和《2018年指导意见》可以归纳出以下几点客观表现形式:
     
      (1)受侵害的群众不敢通过正常途径举报、控告、维权的;
     
      (2)对一定行业的生产、经营形成垄断或形成重大影响,即可以操控、左右、决定与该行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动;
     
      (3)插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;
     
      (4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;
     
      (5)干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;
     
      (6)多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的;
     
      (7)利用组织的势力、影响帮助组织成员或他人获取政治地位或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;
     
      (8)其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
     
      綜上,如果未出现上述情形或者无充足证据证明存在上述情形,则不应认定为形成非法控制或者重大影响。
     
      二、二级“剥离”辩护法
     
      如果“组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪”成立,那么该罪名下,往往会有诸多的具体犯罪,如故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁、强迫交易等等。而如果这些犯罪一旦认定为黑社会性质组织实施的犯罪,则“组织者、领导者”不管是否参与,都将依法对这些犯罪承担刑事责任。所以辩护律师应进入二级“剥离”辩护法,即如何将这些具体罪名中的一起或多起与“组织者、领导者”剥离阻断。具体可从以下四个方面进行辩护:
     
      17.具体罪名“剥离”法
     
      我们应该根据黑社会性质组织犯罪项下每起具体犯罪的实际情况,从事实上、法律上、证据上、程序上、罪名上,对该罪的构成要件上进行仔细研究,寻找辩点。如可以作无罪辩护,即对该具体罪名作无罪辩护,若辩护成功,自然可以达到和“组织者、领导者”剥离的效果。
     
      18.从是否属于组织实施的犯罪“剥离”法
     
      假如具体罪名依法成立,但“组织者、领导者”并未参与,甚至不知情,那么就要考虑该具体个罪是否属于黑社会性质组织实施的犯罪,如果是,“组织者、领导者”依法应当承担责任,如果不是,则可以“剥离”阻断。
     
      《2018年指导意见》中规定,符合以下情形之一的,应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动:(1)为该组织争夺势力范围打击竞争对手,形成强势地位,谋取经济利益,树立非法权威,扩大非法影响,寻求非法保护,增强犯罪能力等实施的;(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的;(3)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的;(4)由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。
     
      由此可见,“有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征之一,是黑社会性质组织实施的犯罪和组织成员个人犯罪的根本区别所在。根据《2009年纪要》规定,我们认为,界分组织犯罪和成员个人犯罪,主要根据以下标准:(1)是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施;(2)是否基于组织意志实施;(3)是否为了组织利益实施,如果是,则构成组织实施的犯罪。反之,如果是组织成员仅仅为了个人利益,在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动,组织、领导者并不知情,则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动,而应认定为组织成员个人犯罪。”[3]摘自【刑事审判参考】(第624号)区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案。
     
      故此,采取“剥离”辩护法,将具体罪名中不属于黑社会性质组织实施的犯罪剥离阻断出来,“组织者、领导者”自然对这些违法犯罪行为不承担法律责任。
     
      19.从违法事件还是犯罪行为上“剥离”
     
      黑社会性质组织犯罪,往往有多起犯罪行为,同时伴随多起违法事件,司法实践中存在对总体定性的拔高,也存在对具体个案的拔高,如将违法性事件拔高为刑事犯罪,如寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、“套路贷”中的诈骗等等。
     
      20.从刑法理论“剥离”法
     
      最后,对于一些具体罪名,我们还可以从刑法理论的相关观点进行剥离阻断辩护。
     
      (1)是否具有共同犯罪的故意,是否符合共同犯罪的构成要件。
     
      (2)实行过限行为。实行过限,是指在共同犯罪中,原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人,实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为,实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担,对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人,不对过限行为负刑事责任。
     
      如笔者办理的一起涉黑案件,当事人被指控为“组织者、领导者”,在一起寻衅滋事罪中,该当事人时为某村委会主任,因村上有人欲在“两会”期间上访,他安排下面人将上访人看住,但下面人自作主张将上访人打伤,致其住院,错过上访时间。
     
      笔者辩护观点为:该起犯罪不是谋求黑社会性质组织利益,不属黑社会性质组织实施的犯罪;另外,该当事人仅安排下面成员看住被害人,但下面成员擅自将被害人打伤致其住院的行为纯属“实行过限行为”,对此行为构成的犯罪,该当事人不应承担刑事责任。
     
      (3)中立帮助行为。中立帮助行为,从刑法理论上讲,是指外观上没有任何法益侵害性和危险性,客观上却为某种犯罪实行行为提供了一定帮助,但其和实行行为人没有主观上共同犯罪的故意,所以其行为不应成为共同犯罪中的帮助犯,依法不承担法律责任。
     
      如笔者办理的一起涉黑案件,当事人被指控为“组织者、领导者”,案发时,该当事人为一家公司法定代表人,其下面成员也是其公司员工,该成员因故,欲教训被害人,遂向该当事人借车,该当事人将车借给该员工,该员工用车接送同伙,将被害人打伤,后该员工又向该当事人借款2万元,用于给被害人赔偿。
     
      笔者辩护观点为:该案首先不属于黑社会性质组织实施的犯罪;其次,该当事人在本案中,其行为属典型的“中立帮助行为”,依法不应被追究其刑事责任。
     
      三、三级“回归”辩护法
     
      首先,黑社会性质组织犯罪在刑事逻辑上有个递进的过程,即共同犯罪→团伙犯罪→集团犯罪→恶势力犯罪(恶势力和恶势力集团)→黑社会性质组织犯罪。所以,所谓“回归”辩护法,就是在具体犯罪中,抛开“组织者”、“领导者”、“黑社会老大”的“光环”,理性回归到共同犯罪的刑法理论中,按照其行为、情节对其客观公正定罪、量刑。
     
      众所周知,黑社会性质组织犯罪存在着法定的双重评价。因为该组织实施了多起违法犯罪,具备了四个特征,所以同时构成了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。一重评价,按“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”定罪量刑;二重评价,对组织实施的具体犯罪行为依法按照该罪名定罪量刑。而组织者、领导者更要对组织实施的所有犯罪承担刑事责任。当然,重复评价是该类犯罪特殊性决定的,本无可厚非。然而,在司法实践中,在双重评价的同时,往往对“组织者、领导者”进行“加重”处罚,客观上存在“三重评价”即不仅在“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”中量刑最重,且在其他组织实施的具体犯罪中,往往也是量刑最重的。这种做法显然是不符合共同犯罪理论和法律规定,《2009年会议纪要》明确规定:组织者、领导者的刑事责任范围。值得强调的是,对组织所犯的全部罪行承担刑事责任,并不等于在每一起犯罪中均应承担最重的刑事责任。组织者、领导者的刑事责任,应当根据共同犯罪中的具体地位、作用来确定,如犯罪的提意、预谋、准备实施等环节均有其他组织成员完成,组织者、领导者虽予认可或默许,但并未具体参与,则组织者、领导者的刑事责任一般小于造意犯、实行犯,量刑时应当有所区别。
     
      由此可见,即使具体罪名成立,并属于黑社会性质组织实施的犯罪,那么,在对组织者、领导者量刑时,也应该依据《刑法》中共同犯罪的理论,“回归”到其在具体犯罪中的作用,并考虑其在犯罪中的法定和酌定的量刑情节对其量刑,体现罪责罚相统一原则,这也是辩护律师“回归”量刑辩护的要点所在。
     
      四、四级“财产”辩护法
     
      21.没收财产
     
      依据《刑法》249条规定,黑社会性质组织犯罪中的组织者、领导者一旦“组织、领导黑社会性质组织”罪名成立,在判处刑罚的情况下,往往还要判处附加刑,即没收个人财产,这里没收财产是个人名下的财产,而且是合法财产,因为犯罪中的非法所得将依法追缴,所以财产辩护也是黑社会性质组织犯罪中组织者、领导者特别关心的问题。
     
      22.全面调查
     
      依据2019年9月9日“两院两部”《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》规定:可先行依法对下列财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施:
     
      1、黑恶势力组织的财产;
     
      2、犯罪嫌疑人个人所有的财产;
     
      3、犯罪嫌疑人实际控制的财产;
     
      4、犯罪嫌疑人出资购买的财产;
     
      5、犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产;
     
      6、犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产;
     
      7、其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产。
     
      可以看出,涉黑涉恶案件,公安机关在侦查阶段调查财产时,是对涉案、涉人财产进行全面的调查,并采取查询、查封、扣押、冻结等强制措施。
     
      23.依法处置
     
      但法院在处置财产时,则依据“两院两部”《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》的规定,应当依法准确处置,具体可分为下列五种情形。
     
      应当依法追缴没收的
     
      (1)黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益;
     
      (2)黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益;
     
      (3)其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产;
     
      (4)黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中,实际用于支持该组织活动的部分;
     
      (5)黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物;
     
      (6)其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益;
     
      (7)其他应当追缴、没收的财产。
     
      第三人非善意取得的,应当依法追缴
     
      (1)第三人明知是违法犯罪所得而接受的;
     
      (2)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;
     
      (3)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;
     
      (4)第三人通过其他方式恶意取得涉案财物的。
     
      应当依法返还的
     
      (1)有证据证明确属被害人合法财产;
     
      (2)有证据证明确与黑恶势力及其违法犯罪活动无关。
     
      (3)有关违法犯罪事实查证属实后,对于有证据证明权属明确且无争议的被害人、善意第三人或者其他人员合法财产及其孳息,凡返还不损害其他利害关系人的利益,不影响案件正常办理的,应当在登记、拍照或者录像后,依法及时返还。
     
      依法追缴,没收其他等值财产的
     
      有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产。
     
      孳息和收益的认定
     
      孳息,包括天然孳息和法定孳息;收益,包括但不限于以下情形:
     
      (1)聚敛、获取的财产直接产生的收益,如使用聚敛、获取的财产购买彩票中奖所得收益等;
     
      (2)聚敛、获取的财产用于违法犯罪活动产生的收益,如使用聚敛、获取的财产赌博赢利所得收益、非法放贷所得收益、购买并贩卖毒品所得收益等;
     
      (3)聚敛、获取的财产投资、置业形成的财产及其收益;
     
      (4)聚敛、获取的财产和其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中,与聚敛、获取的财产对应的份额及其收益;
     
      (5)应当认定为收益的其他情形。
     
      24.财产辩点
     
      所以,在财产辩护中,辩护人需要对公安机关查封的每笔涉案财产的权属进行区分,如个人财产、集体财产、单位财产、公司财产、夫妻财产、家庭财产、共有财产、被害人财产、善意第三人财产、孳息收益等等进行区分,然后依法进行处置辩护,以便更好的维护当事人财产权益。
     
      以上是笔者就黑社会性质组织犯罪中为“组织者、领导者”辩护的粗浅,不足之处,望各位读者斧正!
     
      [1]摘自【刑事审判参考】(第619号)邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案
     
      [2]摘自【刑事审判参考】(第1156号)焦海涛等寻衅滋事案
     
      [3]摘自【刑事审判参考】(第624号)区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案

    【作者简介】
    李宏良,陕西泽诚律师事务所律师。

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