浅论澳门特别行政区公共部门取得资讯设备或服务
2020/5/25 10:29:13  点击率[47]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】公共部门履行法定职责须依靠一支专业尽责的公务人员队伍。除此之外,良好的软硬件配置也是不可或缺的。「工欲善其事,必先利其器」,财货和劳务的提供对公共部门维持高效运作以及为居民提供优质服务起着至关重要的作用。同时,公共部门批准取得财货和劳务时,也须严格遵守法律规定。在具法例依据、符合财政上的规范以及符合经济、效率和效益原则的前提下,由有权限许可公共开支的实体批准取得相关标的。公共部门拟取得资讯设备或服务时,除须遵守公共采购一般法的规定外,还须受批示的约束 。负责取得资讯设备或服务的公务人员尤应注重上述批示的规定,以合法的方式取得相关标的。
    【中文关键字】澳门特别行政区法律;公共采购;取得财货;取得劳务;购置或租赁资讯设备或服务
    【全文】

      一、 概述
     
      公共部门履行法定职责须依靠一支专业尽责的公务人员队伍。除此之外,良好的软硬件配置也是不可或缺的。「工欲善其事,必先利其器」,财货和劳务的提供对公共部门维持高效运作以及为居民提供优质服务起着至关重要的作用。同时,公共部门批准取得财货和劳务时,也须严格遵守法律规定。在具法例依据、符合财政上的规范以及符合经济、效率和效益原则的前提下[1],由有权限许可公共开支的实体批准取得相关标的。
     
      在合法性原则下,公共部门必须依法采购。澳门特别行政区(下称澳门特区)现行的公共采购一般法律制度主要由经第30/89/M号法令和第17/2001号法律[2]修改的第122/84/M号法令《有关工程、取得财货及劳务之开支制度》(下称现行第122/84/M号法令)和第63/85/M号法令《规定购置物品及取得服务之程序——撤销一九四二年一月三日第3239号训令核准之公物保管章程第十四条至七十七条条文》(下称现行第63/85/M号法令)组成。针对特定的采购目标,立法者特别制定相关的规范性文件。相对公共采购一般法律制度,经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》(下称批示)便属特别规范。公共部门拟取得资讯设备或服务时,除须遵守公共采购一般法的规定外,还须受批示的约束[3]。负责取得资讯设备或服务的公务人员尤应注重上述批示的规定,以合法的方式取得相关标的。
     
      须注意的是,批示属澳门原有法规,按照第1/1999号法律《回归法》的规定,序言和签署部份不予保留,不作为澳门特区法规的组成部份。而采用为澳门特区法规的澳门原有法规,除非文意另有所指,对其中的名称或词句的解释或适用,须遵循本法附件四所规定的替换原则[4]。因此,上述批示的生效范围仅限正文部份。
     
      二、购置或租赁资讯设备或服务的开支以及公共部门的资讯部门
     
      根据现行第122/84/M号法令的规定,以取得财货为主之开支,不论财货种类,只要属可长期使用或属日常消费性物品,均视为取得财货之开支,开支包括︰因供应财货而作出之开支,包括对动产之全部一次性或连续性给付,不论为在取得时已存在之动产或为订造之动产,即使财货之供应须附带劳务给付亦然;为暂时使用或享用动产而作之开支,尤其因租赁而作之开支[5]。以取得劳务为主之开支,即使在提供劳务时同时供应某些物品,均视为取得劳务之开支。上述所指之开支,包括为取得研究报告或进行脑力劳动,尤其为与公益有关之工程之初步计划书或附属计划书而作之开支,不论上述劳务在委托当日已开始、正在进行或已完成[6]。在取得资讯设备或服务的范畴,公共部门有权限实体批准的开支也可按照上述的标准视为取得财货的开支或取得劳务的开支。批示规定,具有信息处理功能作为最终用途的设备、各式接驳装置以及可用的逻辑承件概视作资讯设备(bens de informática)[7]。
     
      适用批示的实体为澳门特区的公共机构及机关[8],包括除公共企业外的地方自治机构[9]。关于资讯部门,致力于通过资讯工具,确定和发展解决信息处理问题的办法或对信息设备和逻辑承件的装置、保养和开发做技术支持的部门视为资讯部门(serviços de informática)[10]。识别某一附属单位是否为资讯部门须根据公共部门组织法的具体规定为之。当公共部门辖下附属单位的职责描述符合批示阐述的特征,相关附属单位即为批示所指的资讯部门。例如法务局辖下资讯技术处[11]、退休基金会辖下组织及资讯处[12]、经济局辖下研究厅资讯处[13]、海关辖下资讯通讯厅[14]和文化局辖下组织及行政财政管理厅组织及资讯处[15]。
     
      三、 购置或租赁资讯设备或服务的程序
     
      (一) 开展程序的必须文书
     
      1. 建议书和研究书
     
      取得资讯设备或服务的程序属于由行政当局主动开展的程序[16]。由于相关采购具有一定程度的复杂性,因此批示特别规定须预先进行有关必要性(necessidade)和技术及经济可行性(viabilidade técnica e económica)研究后才可作出购置或租赁设备或服务的决定[17]。
     
      在经济、效率和效益原则的指导下,批示根据许可取得财货及劳务的金额估计值的多寡订定说明必要性和技术及经济可行性的必须文书。当开支金额少于澳门币30万元时,以列明依据的建议书(proposta fundamentada)说明;当开支金额等于或大于澳门币30万元时,以研究书(estudo)说明[18]。为此,须制作为确定问题的初步研究书、可行性研究书、承投规则或参阅文件的详细说明和经过分析对参阅文件的答复或标书而得出的技术 —— 经济研究书。研究应按上述次序进行,为确定问题的初步研究书和可行性研究书可作成单一份报告[19]。
     
      当开支金额少于澳门币30万元时,须具备的建议书由有利害关系的部门制作;当开支金额由澳门币30万至澳门币250万时,须具备的研究书由有利害关系的部门的资讯或具此范畴职权的附属单位(下称资讯部门)制作。如没有资讯部门,则研究书由计划组制作;当开支金额超过于澳门币250万元时,则不论是否存在资讯部门,研究书须由计划组制作[20]。
     
      关于制作必须文书的人员方面,批示对制作建议书的人员并无特别要求,因此,原则上有利害关系的部门的公务人员均可撰写。属于须由计划组制作研究书时,则计划组须由三名高级技术员(técnico superior)[21]或资讯技术员(técnico na área de informática)组成。如必须听取行政公职局的意见,则至少须有一名技术人员由行政公职局指派[22]。
     
      资讯设备或服务的供货商不可用任何方式介入研究书的制作,特别是加入资讯技术员工作组作出干预[23]。
     
      2. 意见书
     
      意见书(parecer)是工具式行为的一种,属于评估类行为,可定义为由一咨询机关就一准备实施或可能实施的行为作出法律性质的评估,又或判断在行政管理或技术上的适当性的评估[24]。Lino Ribeiro有类似的表述,其认为意见书是由部门、专门技术员或咨询团体开展的有依据的并由他们制作的于行政程序及对其作出决定非常重要的关于一定的技术、科学或法律问题之一种研究。意见书内载有对有关检查问题之详细分析及以结论方式提出的有价值的判断[25]。《行政程序法典》规定,以法律有否要求存在意见书的标准,意见书可分为必需意见书和任意意见书;按照有权限作出决定之机关是否需要遵从意见书的内容的标准,意见书可分为有约束力的意见书和无约束力的意见书[26]。
     
      批示规定,属购置或租赁的资讯设备用作接驳本身设施以外的其他部门的系统或网络或须由计划组制作研究书时(除了属购置或租赁资讯设备或系统的维修保养服务、购置资讯范畴的技术支援服务、延续具使用许可期限的软件服务和使用权的程序的情况),必须听取行政公职局的意见[27]。
     
      必须听取行政公职局的意见时,可理解该意见书是一必须意见书(parecer obrigatório)。但须注意的是,必须听取并不等于必须遵从。在批示中,「必须听取」的葡文表述是「é obrigatório obter」,意即「必须获得」,有利害关系的部门可以选择遵从或不遵从。故批示所指的必须听取行政公职局的意见属必须且无约束力的意见书(parecer obrigatório e não vinculativo)。有利害关系的部门遵从时,其得透过表示赞成先前所作的意见书的依据以履行说明理由的义务。在此情况下,意见书成为有关行为的组成部份;反之,相关部门作出与意见书的内容全部或部份相反的决定的行政行为时,其也应说明理由[28]。在法律没有另行规定时,如上述必须且无约束力的意见书未在法定期间发出时,程序得继续进行,且得在无该意见书下对程序作出决定[29]。但这并不免除说明理由的义务,相关部门仍须说明理由。然而,如该意见书从未被请求过,则无意见书因程序之缺陷引致最终行为非有效[30]。
     
      批示无规定必须听取行政公职局的意见时,有意取得资讯设备或服务的机关也可要求行政公职局提供技术支持。而该局应在接到要求后发表意见书[31]。此时,意见书属任意意见书(parecer facultativo)。如任意意见书未在指定或约定期间发出时,同样的推理完全有理由适用于意见书是任意意见书的情形,即,程序基本上继续按自己轨道进行[32]。
     
      在发出意见书的期间方面,批示按照意见书属强制性(必须意见书)和属非强制性(任意意见书) 分别规定发出期间为两星期或一个月[33]。
     
      (二) 公共采购程序的法律竞合问题
     
      公共部门有权限实体许可取得资讯设备或服务后,便可根据公共采购一般法律制度和批示的规定执行相关程序。关于公共采购一般法律制度,笔者不作赘述。
     
      批示规定,购置或租赁设备或服务时应遵守的最基本的技术手续及规格,载于本批示的附件[34]。有法律专家认为,目前适用该批示时是存在法律竞合方面的问题。上述附件规定的技术手续及规格包括︰公开竞投(即公开招标)的大纲、承投规则、参阅文件、物品供应标书、测试及临时性接纳、停顿期及确定性接纳、保养、以及租赁。竞合情况是出现于承投规则中。于此订明承投规则组成的必要条件及内容,是有别于现行第63/85/M号法令第12条规定承投规则的组成条件及内容,而且是较详细的。尽管批示规范的采购具有特殊性,而且对同一内容是较新和较详细的规定,应按照「特别法优于普通法」和「新法优于旧法」的原则适用该批示。因批示的法律效力远低于法令的理由,在制作承投规则时,应适用现行第63/85/M号法令的规定[35]。
     
      四、结语
     
      公共部门的活动须遵守合法性原则。对于一些特定财货和服务的取得,例如取得资讯设备或服务和取得澳门特区车辆,立法者均订定特别程序和相关必须文书。负责取得特定财货和服务的公务人员,应对相关法律法规有较深入的了解。这样,公共部门便可在高度贯彻经济、效率和效益原则下谋求公共利益。

    【作者简介】
    霍嘉诚,中华人民共和国澳门特别行政区海关二等高级技术员。
    【注释】
    [1] 第2/2018号行政法规《预算纲要法施行细则》第33条。
    [2] 现行《民法典》第6条第4款。
    [3] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第1款。
    [4] 第1/1999号法律《回归法》第4条第1款(一)项和第4款。
    [5] 经第30/89/M号法令和第17/2001号法律修改的第122/84/M号法令《有关工程、取得财货及劳务之开支制度》第3条。
    [6] 经第30/89/M号法令和第17/2001号法律修改的第122/84/M号法令《有关工程、取得财货及劳务之开支制度》第4条。
    [7] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第2款。
    [8] 「公共机构及机关」是相关条文的表述,即公共部门。
    [9] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第1款。澳门特别行政区现时不存在地方自治机构。
    [10] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第3款。
    [11] 第26/2015号行政法规《法务局的组织及运作》第25条。
    [12] 第16/2006号行政法规《退休基金会的组织及运作》第23条。
    [13] 第25/2017号行政法规《经济局的组织及运作》第9条第4款。
    [14] 经第25/2008号行政法规重新公布的第21/2001号行政法规《海关的组织与运作》第23条。
    [15] 经第25/2018号行政法规修改的第20/2015号行政法规《文化局的组织及运作》第14条和第15条。
    [16] 《行政程序法典》第57条。
    [17] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第4款。
    [18] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第8款。
    [19] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第9款。
    [20] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第5款。
    [21] 应当理解为高级技术员(资讯范畴)。
    [22] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第7款。
    [23] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第10款。
    [24] José Eduardo Figueiredo Dias︰《澳门行政法培训教程》,第一次加印,关冠雄译,澳门,法律及司法培训中心,2010,第158页。
    [25] Lino Ribeiro︰《行政程序课程》,澳门,澳门理工学院、行政公职局,2002年,第61页至第62页。
    [26] 《行政程序法典》第91条。
    [27]  经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第6款。
    [28] 《行政程序法典》第114条d)项和第115条第1款。
    [29] 《行政程序法典》第92条第3款。
    [30] Lino Ribeiro︰《行政程序课程》,澳门,澳门理工学院、行政公职局,2002年,第62页。
    [31] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第11款。
    [32] Lino Ribeiro︰《行政程序课程》,澳门,澳门理工学院、行政公职局,2002年,第62页。
    [33] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第12款。
    [34] 经第507/2017号行政长官批示修改的第39/GM/96号批示《订定行政当局在资讯方面之活动之若干协调机制——废止六月四日第114/85号批示》第14款。
    [35] 邓达荣︰《澳门特别行政区政府采购法律制度研究》,澳门,澳门公共行政管理学会,第214页至第215页。

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