恢复性司法视野中的中国刑事和解之审视
2020/5/22 16:24:36  点击率[35]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《内蒙古师范大学学报(社会科学版)》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】刑事和解制度(程序)自2012年以来已正式成为司法实践中的基本组成部分,但其运行效果并不好。我们应当对其展开深入审视,一个重要的视角即正确认识、界定中国刑事和解制度(程序)的内涵与外延。在本文,我们的考察视角不是直接界定,而是通过将其放置在西方恢复性司法视野下审视,以获得两者之内在区别,进而从另一个角度看两者间的区别与联系间接规定了中国刑事和解制度(程序)的运行边界。
    【中文关键字】恢复性司法;刑事和解制度;忏悔与爱;权力主导
    【全文】

      一、提出问题
     
      恢复性司法作为一种与传统司法相对立的司法模式在中国法学界引起注意大约在2000年左右,经过10余年的发展,恢复性司法在中国学术界已有相当研究[1]。北京市检察院也在2002年首倡刑事和解的司法实践,在短短10余年间,刑事和解的司法实践和学术研究均获得巨大发展,该制度并在2012年入新《刑事诉讼法》[2],而且当2018年新《刑事诉讼法》通过时,关于中国刑事和解(程序)制度的规范并无任何修改。当揆诸刑事诉讼法学界,当学者们在研究、思考中国刑事和解制度时,恢复性司法常常被作为思考和审视的一个重要参照物[3]。进而言之,恢复性司法的理论与研究与刑事和解制度(及对其的研究和思考)在中国几乎一起萌芽和成长,两者相互影响,互促进步;但是,如果与辩诉交易比较,两者之关系在中国语境下的司法界和学术界呈现出了更为复杂形态[4]。
     
      因此,如果要严格界定中国刑事和解制度(程序)则应当仔细审视两者的关系,首先应该在恢复性司法之历史中审视其内在的独特内涵,并以之对照刑事和解制度(程序)以窥视两者的本质区别或者说对其作更清晰的界定[5]:
     
      二、西方恢复性司法之发展阶段
     
      严格意义上的恢复性司法出现在20世纪70年代的加拿大,但是当我们扩展我们的视野,该制度的基本理念、行为方式、解决纠纷的模式早已存在于西方历史,大致可以划分为三个阶段:
     
      第一阶段,根据学者泽尔、约翰斯通的研究,恢复性司法的理念和实践,在社区司法时代即已有充分体现,而且其运行背景是在国家/报应性司法(即作为现代恢复性司法的参照物)还没有兴起或者说占据主导地位的历史时期[6],申言之:
     
      社区司法的基本背景:前现代社会是一个技术、经济均不发达的社会,除了教士、军人、商人等少数群体可以观察、接触到社区之外的人、事、物外,其他人均生于社区、长于社区、死于社区[7],而且这个社会的活动范围也非常狭窄,大约只有30公里[8]。
     
      社区司法的基本特点:首先,一件刑事案件,就其影响而言,辐射范围很少超越社区,其他社区基本上也不会关注、也无法关注这些已经发生的刑事案件,因而社区成为纠纷解决的主要场域。在该场域里,被告人、被害人均处于熟人社会,而地方长老也以无为而治方式治理社区[9]。其次,当刑事案件发生后,被害人与其选择报复或复仇,还不如选择在地方长老的主持下通过协商并以赔偿、道歉、谅解等方式和平解决纠纷);如果失败,报复或者复仇才是被允许选择的合法行为,亦或者说社区中对刑事案件的解决,复仇不是唯一的方式,甚至不是主要的方式,社区司法是另一种可以选择的方式:在此过程中,当事人及其家属、社区等主体一起叙述案件事实,并以此作为划分责任的基础,最多再根据当事人、社区的具体情况而作出一些修正[10]。
     
      第二阶段,《圣经》司法时代[11]。在以希腊、罗马、中世纪、近代西欧、现代欧美为一脉相承的文明中,基督教(其前身为犹太教)在西方社会、特别是西欧占据主导地位[12]。
     
      《圣经》司法的基本背景:虽然从社会治理、经济发展等角度看,《圣经》司法时代比社区司法时代进步,但是其与社区司法并没有本质区别,因为在现代社会之前,整个人类社会均处于社区司法之下。不过,当基督教成为当时公民的基本信仰时,《圣经》司法成为更丰富的景象,不仅仅有《圣经》中的法律规范(摩西十诫)的效果[13],更有其作为一种信仰和思想体系体现系列理念[14],诸如:人人平等,正如一位学者的描绘,“基督宗教主张人人平等、各个珍贵[15]”;主施爱于世人,信徒要爱家人和邻人;宽容,不仅仅对家人的宽容,更需要对sin(罪)的宽容和对其的救赎,而且这一理念在19、20世纪的感化院、监狱中的刑罚也得到充分体现[16]。
     
      《圣经》司法的基本特点:首先,与社区司法比较,案件解决主体有变化,从社区长老转变为教士,而且即使没有转变,社区长老也常常是一个基督徒担任,其拥有强烈的施爱、宽恕(宽容)精神,并尽量平等地对待当事人;因而不管是被害人,还是被告人在主观意志上能够接受教士作为主持者、甚至是调解者和判决者。其次,被害人及其家属均能在爱、宽容等理念的支配下与被告人就损失的赔偿达成协议;再次,被告人在救赎等理念支配下与被害人和解,并就赔偿达成共识,最终解决纠纷。
     
      第三阶段:现代社会下的恢复性司法
     
      从20世纪70年代开始到现在,是对既有社区司法、《圣经》司法的复兴和再发展。首先从加拿大安大略省实施被害人、犯罪人和解计划的司法实践萌芽,再到新西兰对毛利人实施家庭小组会议[17],到21世纪初恢复性司法已扩展至美国、英国其他西方法治国家[18]。
     
      从其发展历程看,在社区司法、《圣经》司法时代,世俗国家司法并未占据统治地位。当近、现代世俗国家兴起,资产阶级登上历史舞台后,现代国家秉持的报应主义司法得到确立。这是一种国家主义刑罚观,其虽然基于报应主义要求刑事诉讼程序惩罚被告人,但更要在该程序中保障被告人的诉讼权利,简言之,现代主义的国家司法是以被告人为中心、以国家利益为中心的司法观,其他人的利益很难被照顾,如被害人在诉讼程序上常常以证人形式出庭,而非一方当事人身份出庭应诉并能对诉讼后果持异议。进而言之,在报应性司法处于支配地位时期,其他司法模式遭到忽视[19]。“二战”以后,在诉讼大爆炸和公民权利意识的高涨等因素的影响下,国家报应性司法疲于奔命,顾此失彼,改革者们开始注意其他司法模式:
     
      在20世纪70年代加拿大的安大略省,两个青年人在醉酒状态下实施了故意破坏公物的行为,因而被指控犯有刑事毁坏的罪名。当时的缓刑官对刑事司法改革比较感兴趣,和一名学者一起努力用非传统的方法解决该纠纷。实践者借鉴了社区司法、《圣经》司法的某些理念和实践,再结合现代司法的基本要素,一种与报应性司法相对应的恢复性司法得到发展[20]。
     
      当该实践发展到80年代,该司法模式的基本特征已可以大致概括为[21]:首先,作为恢复性司法的主持者,不再仅仅为报应性司法下的法官,还可能是任何其他第三者(只要被告人、被害人及其他们的家属能够接受);其次,作为被害人及其家属、被告人及其家属、社区、国家均出现在纠纷解决现场,特别是被害人及其家属的权利和利益受到关注;再次,通过一系列的面对面的交流、协商等方式,就伤害行为、赔偿事宜、道歉、谅解等内容达成一致,纠纷解决即告完成,而且在此过程中,关怀、爱等情感贯穿始终,进而言之,在纠纷解决种过程中,忏悔、道歉、宽恕(宽容)等情感贯穿始终[22]。
     
      综上所述,在恢复性司法的历史中,不同的阶段贡献了不同的内容:首先,社区司法为恢复性司法贡献了刑事纠纷解决的主体要素,它不仅仅包括今天的被告人、被害人,还包括他们的家属,甚至家族、地方长老;其次,《圣经》司法为恢复性司法贡献了基督教中的平等理念、宽恕、和解、施爱等情感因素,这些情感因素让恢复性司法不仅仅解决了刑事纠纷,更在深层次心理上解决被害人、被告人受到的心灵创伤问题。再次,在现代国家司法兴起时,最初的恢复性司法(社区司法、《圣经》司法)被暂时淹没,当现代化完成后、恢复性司法再次崛起时,不仅仅吸取了前两个阶段的优点,更是将国家司法的一些基本要素保留,亦即仍然保留法官、检察官或第三者作为纠纷解决最后确认者的角色。
     
      总而言之,当下的恢复性司法是对既有(刑事)纠纷解决模式各种“善”因素的持续积累。
     
      三、恢复性司法之基本内容
     
      通过梳理恢复性司法之简史,现代性的恢复性司法积累之“善”的基本内容可以归纳为以下两方面,即基本因素(形成恢复性司法的要素)和具体程序(要素运行的载体),可以作如下描绘:
     
      其一,指导理念
     
      恢复性司法有强烈的理念导向。根据中国学者的研究,恢复性司法的指导理念可能主要集中于四方面[23]:“其一,以恢复为核心目标;其二,鼓励和解与调解;其三,以被害人为导向;其四,司法社区化……可以用……责任(Responsibility)、恢复(Restoration)、回归(Reintegration)进行归纳。”不过,在笔者看来,除了上述理念外,还有更重要的一种理念应当得到强调,爱、忏悔与宽容。
     
      爱、忏悔与宽容的理念可以简单描绘如下:通过被告人向受害者一方忏悔的方式(不再是面向上帝,当然作为私人忏悔仍然可以向上帝忏悔),当接受到真诚的忏悔信息时,受害者一方在一定条件下宽容被告人,而不管是忏悔,还是宽容均体现了爱的要素。该理念既是启动恢复性司法的动力,并贯穿于该程序的始终,简言之,该理念既是恢复性司法的出发点,又是其归宿。中国学者常常忽略这一点:根据前述简史,这一爱、忏悔和宽容的理念一直贯穿于社区司法、《圣经》司法和现代恢复性司法始终,虽然《圣经》元素在当下已经弱化,甚至从形式上看已消失,但作为理念,《圣经》中的忏悔、宽容和爱理念仍然是核心要素,或者这一理念其恢复性司法启动、运行润滑剂元素。而中国学者在引介和梳理该制度时,往往关注该制度的规范层面,考虑制度运行逻辑,而忽略其发展历史,以及该历史中蕴含的与中国“春秋决狱”相似运行方式和理念,虽然两者承载的理念不同[24]。
     
      其二,有明确的、具体的被害人和被告人(即加害人)
     
      根据前述简史,恢复性司法处理之案件主要发生于社区、邻里之间的刑事案件。进而言之,这些刑事案件更可能是因为邻里、社区管辖内的属于传统社会视野下的常规案件,如故意伤害案、盗窃、抢劫、强奸等类型案件,这些案件有具体的加害人,更有具体的被害人、但并没有一般意义上的抽象被害人:如贪污、渎职案件中的被害人不是具体个人,而是抽象的被害人,即国家官僚体制,或者诸如危害市场秩序犯罪、危害公共安全犯罪、危害国家安全犯罪等以不特定公众为被害人的犯罪。
     
      当被害人为抽象者时,被告人则找不到对话者,而代表国家的检察官无宽容被告人的权力,倾诉、交流和对话则无从谈起,只有当有明确的、具体的被害人、被告人,双方才有倾诉、交流、对话的可能。只有在倾诉、交流和对话展开时,不仅仅恢复性司法中的忏悔和宽容,而且涉及赔偿等谅解协议的达成才能有承载的载体。
     
      简而言之,恢复性司法只能存在于有明确被告、被害人的特殊类型案件,而非通行于所有类型的刑事案件。
     
      其三,补偿与赔偿
     
      恢复性司法中的忏悔和宽容所承载的内容不仅仅是精神层面的,更有物质层面的:在精神层面,被告人首先需要通过忏悔、叙述等方式抚慰被害人心灵,以使受害者能够理解、反思被告人实施犯罪行为的基本背景,以其为犯罪对象的原因,进而有选择宽容被告人的动力和可能;如果可能,还可以让更多主体参与(如被害人所在的家庭、社区),通过抚慰家庭、社区遭到破坏的和平秩序感,被害人与被告人达成谅解的概率大大增加,因为通过社区、家属可以更容易打开并修复受害者已受伤世界。在物质层面,恢复性司法涉及的刑事案件,不仅仅有精神层面、秩序层面的损害,更有物质方面的损害,被告人应当对此承担责任,否则仍然难以平衡被害人及其家属所遭受的伤害,无法深层次的推动被害人通过宽容的方式谅解被告人;进而言之,物质方面的补偿或赔偿虽然不是决定性因素,却也是重要组成部分。
     
      同时,我们应当注意,这里的补偿和赔偿,无论是精神上的补偿(如赔礼道歉等),还是物质性的补偿或赔偿(当然,以物质补偿、赔偿为主),均应有上限限制,应具有相称性特征,而不应当过度[25],因为其主要是对照已遭受的物质损失,而且在补偿被害人方面,不仅仅有被告人补偿途径,还有国家设立的援助福利途径[26]。
     
      总而言之,加害人与被害人通过一系列对话、交流,以忏悔和宽容为内容的爱得到充分展示,在精神性的抚慰和物质性的补偿的基础上,谅解协议的达成则成为了自然而然、顺理成章之事。
     
      其四,恢复性司法之程序与程序运行的主导权
     
      西方法治国家的恢复性司法是刑事纠纷解决的一种方式和程序[27],即具备一定条件的刑事案件在恢复性司法程序下运行。当然,不管任何程序下的刑事案件处置,其决定性意义的事项是处于程序参与主体在程序中的地位和作用,质而言之,即在该程序中就纠纷结果之决定性事项谁处于主导地位:现代国家司法模式下的控辩双方处于平等地位,而法官居中判断[28],而协商性司法模式则是控辩双方通过协商的方式达成交易或协议,法官确认该项交易或协议[29],而恢复性司法则是被害人一方与被告人一方在平等的基础上通过对话、交流达成谅解,就刑期、服刑方式(是否缓刑)、补偿或赔偿等内容形成协议,法院承认并确认他们达成的协议。
     
      因此,恢复性司法中的被害人与被告人(在中国被称为当事人,检察官作为原告并不以当事人名义出现,而是以国家司法机关的名义起诉、参与审判和监督[30];在国外当事人主要是指控辩双方,并不将被害人列入当事人之中,作为控方的检察官也并不归入司法机关系列,或者即使列入也主要赋予其原告角色而已)两方主导了恢复性司法全过程,而非法官和其他司法官等代表权力的主体,具体而言,主要有三种类型:
     
      第一种,仅有加害人(被告人)与被害人参与的恢复性司法,法官确认其谅解与协议;第二种,家庭会议模式,不仅仅有加害人与被害人参与,其双方家属及受到该案影响的其他关系人也参与到恢复性司法程序之中,其以会议方式展开;第三种社区模式,除了前述主体外,还有社区,作为案件发生地的社区或者说与被害人有关系的社区也是加害人(被告人)的受害者,它也应当参与恢复性司法程序。
     
      但是,仔细审视的话,这三种模式其实是一种模式,即仅有加害人(被告人)与被害人参与的恢复性司法的基础模式,后两种模式仅仅是对第一种模式的叠加,虽然其功能上也有所扩展,而目的却是同一,即服务于纠纷解决、更好地维护当事人权利和提升关注被害人利益等[31],或换而言之,随着内容的扩展而导致的主体增加,由加害人、被害人到由加害人、被害人、及其家属、社区等主体的参与。
     
      综而言之,恢复性司法只有在上述要素和程序具备的条件下,前述对简史的总结才能成立,即当下的恢复性司法是以前各种“善”因素的积累。
     
      四、与中国刑事和解对照下的初步评价
     
      如果对照中国现行刑事和解制度(程序),恢复性司法与其有很大差异,具体归纳、总结如下:
     
      首先,从程序启动角度看,被告人和被害人并不能直接启动刑事和解程序,而是公、检、法司法机关或者可以说经过被告人、被害人的申请,司法机关同意启动刑事和解程序[32],相当于中国再审程序中的当事人(即被害人与被告人)只能申请,而不能直接启动刑事和解程序;但是,恢复性司法的启动主体并没有限制在法官,从前述分析看,任何相关主体均可能成为该程序的启动者,如法学家泽尔就对一起故意伤害罪启动了恢复性司法[33]。
     
      其次,从程序运行看:中国语境下的刑事和解程序中的和解协议也非常丰富,包括犯罪嫌疑人、被告人对自己犯罪事实、罪行没有异议,真诚悔罪,包括赔礼道歉、赔偿损失,被害人自愿谅解,包括愿意接受可能的从宽处理结果[34];但并没有犯罪嫌疑人、被告人与被害人在第三方或者司法机关的主持下以对话和交流的方式达成和解,进而言之,双方缺少真正的理性沟通,特别是专家辅助下理性沟通;而对于恢复性司法来说,谅解或和解协议仅仅是对加害人(被告人)与被害人主导了和解、谈判全过程,而且甚至连忏悔、谅解过程、包括赔偿、量刑等过程的书面呈现而已。
     
      最后,从结果上看,在刑事和解程序中,对量刑有决定意义的主体是司法机关,而谅解协议仅仅为参考因素,即司法机关根据和解协议可以从宽,而非应当从宽,换句话来说,在刑事和解程序中,权力机关仍然处于主导地位、是决定性因素[35];而对于恢复性司法来说,赔偿与量刑之结果由加害人和被害人两方共同决定,而且忏悔与宽容、赔偿等均为真实意愿的产物,或者更确切地说真诚的忏悔与宽容、赔偿与量刑(包括服刑的方式)有密切的关系,简而言之,在该程序中,被害人与被告人起主导作用。
     
      因此,中国的刑事和解程序的确与恢复性司法,无论是在理念上,还是运行程序上均有很大差异。
     
      五、结语
     
      通过对照中国之刑事和解制度(程序)与西方恢复性司法之间的内在差异,我们可以对两者间的关系总结如下:
     
      首先,就恢复性司法而言,其核心要旨为:司法独立语境下,在被害人运动的影响下,恢复性司法程序中的当事人(及其辅助人,如法学家、心理学家、社会学家等专业人士或志愿者)主导程序,而非其他人,他们不仅仅就赔偿、量刑等法律问题达成协议、和解,更在程序中实现了情感交流和沟通的效果,进而达到抚慰受害人、社区的效果,而另一方面被告人也发自内心忏悔,有利于其更好回归社区、社会,体现了一种深层系的宽容和爱的精神,至少根据法学家的观点,《圣经》精神在恢复性司法中得到充分体现,因而(当事人在专家的辅助下的)互动、情感与法律高密度地契合了;在另一方面,法官则扮演了一种比在辩诉交易程序中更小决定权的监护角色,检察官等权力机关的角色和职责在该纠纷解决模式中已消失。
     
      而中国刑事和解制度(程序)之要旨:在赋权上,该程序不仅仅赋予赋权,而是将其同等地赋予检察官、公安侦查人员和法官,而且其运行背景、考量因素与之比较也迥异(维稳、金钱的主导、忏悔的欠缺、司法官独立判断的缺失等因素成为中国刑事和解运行的背景和考量因素)[36];在赋予当事人权利上,被告人、当事人在程序中并未得到专家等人的有效辅助,常常还有相反的情况出现,即法官、公安机关等司法机关讨厌(至少是不欢迎)刑事和解中律师参与,进而当事人也不可能充分参与、充分理解该和解程序,其诉讼权利、实体权利的保障并未得到实质提升。
     
      因此,我们可以作出如是判断,中国刑事和解制度(程序)与西方恢复性司法并没有多少关联。当然,不可否认,中国的刑事和解制度受到后者的深刻影响,因为在理念上,恢复性司法制有值得我们羡慕和学习,如被告人真诚的忏悔、道歉、被害人真诚的接受道歉,并出具谅解协议,而在中国语境下则被异化为赔偿情况与谅解协议的密切关系。

    【作者简介】
    蒋志如,兰州大学法学院副教授、法学博士。研究方向:刑事诉讼、司法制度。
    【注释】
    [1] 请参见董士坛:《中国恢复性司法研究综述》,载《山东警察学院学报》2007年第3期;王平:《总序》,载[比]洛德·沃尔格雷夫编:《法与恢复性司法》,郝方昉、王洁译,中国人民公安大学出版社2011年版,第17-19页。
    [2] 请参见蒋志如:《解读新《刑事诉讼法》之刑事和解程序》,载《求索》2012年第8期。
    [3] 请参见宋英辉主编:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版,第33-57页。
    [4] 深入审视辩诉交易,可以发掘到其与刑事和解的深层次区别,虽然中国刑事和解在无意中借鉴了辩诉交易制度中的某些要素(对此,请参见蒋志如:《美国辩诉交易制度视野下的中国刑事和解制度的再审视》,即刊《西华师范大学学报(社会科学版)》2019年第4期);但恢复性司法与刑事和解无论是形式上,还是在实质上均有相似性(其实,在笔者看来,刑事和解就是恢复性司法的一部分,但由于中国刑事和解制度运行的背景迥异,因而体现出迥异的格调——这一点,在后文也会分析)。
    [5] 从现代意义的司法实践看,恢复性司法大约在上个世纪70年代在加拿大发轫(对此,请参见狄小华、李志刚主编:《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》,群众出版社2005年版,第9-10页),如果从恢复性司法之理念或者说从更宽泛意义上界定恢复性司法,则将可以将其历史大大向前推移。本文为了更好地理解和分析恢复性司法背后潜藏的理念价值,笔者拟对恢复性司法之简史的追溯范围从更宽泛意义的角度展开。
    [6] 请参见[美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第77-102页;[英]约翰·格里斯通:《恢复性司法——理念、价值与争议》,郝方昉译,中国人民公安大学出版社2011年版,第44-52页。
    [7] 对此的详细分析,请参见[法]让·韦尔东:《中世纪的旅行》,赵克非译,中国人民大学出版社2007年版,第1-13页;[英]艾瑞克·霍布斯鲍姆:《革命的年代(1789-1848)》,王章辉等译,中信出版社2014年版,第9-16页。
    [8] 对此,请参见苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第6-14页。
    [9] 请参见费孝通:《乡土中国》,北京出版社2005年版。
    [10] 请参见[英]约翰·格里斯通:《恢复性司法——理念、价值与争议》,郝方昉译,中国人民公安大学出版社2011年版,第48-52页;[美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第77-86页。
    另注:其实,这一点,中国传统社会同样如此。主要不同的是:自古以来,中国社会国家主义非常浓厚,其对犯罪、刑罚也非常重视,因而在严重刑事犯罪中国家迅速介入以恢复社会秩序(请参见[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论——从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社2000年版)。而在西方的以希腊、罗马、中世纪等一脉相承的传统社会,国家角色并不浓厚,公民之间的“以眼还眼、以牙还牙”、赔偿等理念在现代社会才逐渐消失。简而言之,就刑事案件而言,如果是一般刑事案件,社区司法可以解决,而对于严重刑事案件,由于中国国家主义意识形成非常早,进而不允许当事人协商,国家垄断对其的判断;而西方社会不分是否严重,均可通过赔偿等方式解决纠纷,其相当于民事侵权(这在古罗马就已有之)。
    [11] [美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第77-86页。
    [12] 请参见[英]爱德华·吉本:《罗马帝国衰亡史》(第二册),席代岳译,吉林出版社2008年版,第116-148页。
    [13] 对此的详细分析,请参见[美]保罗·格莱姆雷·昆茨:《历史上的十诫——让社会井然有序的摩西法规》,甘霖译,贵州大学出版社2011年版。
    [14] 对此的详细描绘,请参见[美]托马斯·卡希尔:《中世纪的奥秘——天主教欧洲的崇拜与女权、科学及艺术的兴起》,朱东华译,北京大学出版社2011年版,第32-56页;[美]休斯顿·史密斯:《人的宗教》,刘安云译,海南出版社2006年版,第343-374页。
    [15] [美]托马斯·卡希尔:《中世纪的奥秘——天主教欧洲的崇拜与女权、科学及艺术的兴起》,朱东华译,北京大学出版社2011年版,第37页。
    [16] 对此,请参见[加]西莉亚·布朗奇菲尔德:《刑罚的故事》,郭建安译,法律出版社2006年版。
    [17] 请参见吴常青:《论恢复性司法的本土资源与制度构建》,载《法学论坛》2006年第3期。
    [18] 请参见李游:《从无讼到恢复性司法》,中国政法大学2006年博士论文,第161-165页。
    [19] 根据一些学者的概括,刑事司法包括三种模式:其一,报应性司法,其二,分配性司法,其三,恢复性司法(请参见[英]詹姆斯·迪南:《解读被害人与恢复性司法》,刘仁文等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第109-110页)。
    [20] 请参见[英]Gerry Johnstone:《恢复性司法:实践及其基础理念》,宋靖璐、叶青译,载狄小华、刘志伟主编:《恢复性少年司法理论与实践》,群众出版社2007年版,第118-119页。
    [21] 对此的详细分析,请参见陈晓明:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第26-35页。
    [22] 请参见[英]约翰·格里斯通:《恢复性司法——理念、价值与争议》,郝方昉译,中国人民公安大学出版社2011年版,第140-166页;吴立志:《恢复性司法基本理念研究》,中国政法大学出版社2012年版,第5-6页。
    [23] 吴立志:《恢复性司法基本理念研究》,中国政法大学出版社2012年版,第38页。
    [24] 其实,这里的《圣经》司法,与中国的春秋决狱有相似之处,均以经典文句及其精神作为判断之基础,前者以《圣经》为判断依据,而后者以中国古代重要的历史典籍《春秋》(以宗法为中心的亲亲、尊尊理念)为判断依据,它们在习惯法时代承担了成文法的功能。
    [25] 请参见[英]格里·约翰斯通、[美]丹尼尔·W·范内斯:《恢复性司法手册》,王平等译,中国人民公安大学出版社2012年版,第39-43页。
    [26] 请参见[英]詹姆斯·迪南:《解读被害人与恢复性司法》,刘仁文等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第39-58页。
    [27] 根据学者的研究,历史上刑事纠纷的处理有三种模式更替,国家司法模式、协商性司法模式和恢复性司法模式,当下社会则是三种模式并存(具体分析,请参见李卫红:《刑事司法模式的生成与演进》,中国社会科学出版社2012年版)。
    [28] 大陆法系与英美法系,作为在现代刑事司法视野下观察,两者在保障人权方面(保障被告人权利 方面)并没有实质差异,他们的差异主要在于在控辩平等的基础上,法官是否积极探求事实真相,均被称为“辩论式诉讼制度”(请参见龙宗智、杨建广主编:《刑事诉讼法(第四版)》,高等教育出版社2012年版,第41-47页)。
    [29] 请参见李卫红:《刑事司法模式的生成与演进》,中国社会科学出版社2012年版,第49-50页。
    [30] 根据现行《刑事诉讼法》(2012)第106条之界定,中国语境下的当事人就刑事案件而言,是指被害人(包括自诉人)、被告人(包括犯罪嫌疑人)。
    第106条第2款为:“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。
    [31] 关于此,可以参见蒋志如:《人的发展与法的规制》,载《贵州警官职业学院学报》2012年第1期,第85-90页。
    [32] 2012年公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》第382条:
    下列公诉案件,犯罪嫌疑人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,经县级以上公安机关负责人批准,可以依法作为当事人和解的公诉案件办理:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人在五年以内曾经故意犯罪的,不得作为当事人和解的公诉案件办理。
    根据该条文,我们知道,在公安机关侦查阶段的刑事和解程序之启动应当不仅仅需要当事人申请,更需要经县级以上公安机关负责人批准;简言之,该程序在侦查阶段的启动应当是当事人与公安机关共同启动,而非一方。
    而且,即使在公诉阶段和法院审理阶段,根据司法解释,除了当事人申请外,检、法机关之同意也应为题中之义,虽然没有公安机关那样明确的文字表达。
    [33] 对此的详细分析,请参见[美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第4-6页。
    [34] 请参看公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第326条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第516条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第501条。
    [35] 根据现行《刑事诉讼法》第279条,其全文为:对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
    [36] 对此,请参见蒋志如、徐亚军、马神标:《未成年犯罪案件刑事和解的实证研究——以S省M市为例》,载《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期;蒋志如:《未成年人刑事案件和解的实证分析》,载《河北法学》2015年第12期;蒋志如:《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读》,载《法治研究》2013年第4期。

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