制度事实的构成性理论及法体系的辨识
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【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】《研究生法学》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】法体系的存在是一个制度事实,构成性规则作为制度事实的最小组成单位,对法体系的辨识具有重要意义。构成性规则的雏形可追溯至罗尔斯对两种规则观念的划分,并经由塞尔的言语行为理论而获得正式概念内涵。对构成性规则理论的批评主要有两种进路:其一,认为构成性规则遗漏了人们接受并遵循规则的过程及动力;其二,认为构成性规则与调整性规则的区分无法成立。对上述批评的回应一方面来自于言语行为理论本身,另一方面来自于塞尔对构成性规则的使用意欲去实现的功能,即描述并且确认一个制度事实的存在。塞尔后期通过构成性规则、集体意向性、地位功能分配这三个概念来架构一种社会本体论,其核心命题可归纳为构成性命题与地位功能命题,进而可提出一种解释制度事实的构成性理论。构成性理论与承认规则理论的结合可以辨识一个国家或社会的实在法体系。
    【中文关键字】构成性规则;制度事实;言语行为;还原论
    【全文】

      引言
     
      法律的存在是一个事实。不同于自然事实(brute facts)的地方在于,作为由人为的规定性条件或规则构成的事实,法律是一种制度事实(institutional facts)。[1]所以,要辨识一个实际存在的法体系,如何定义制度事实就成为一个前置性的问题。二十世纪上半叶的思想争鸣表明,无论是还原论还是行为主义的定义法,均无法彻底给出制度事实的内涵。这一难题在晚近以来是通过诉诸语言哲学来加以解决的,即将制度行为拆分成最小单位的,具有特定结构的元语言命题,并以该命题所支撑的那一条简单规则来生成制度主张,制度事实就是由这一类最微观的制度主张所叠加和实现的,在英美哲学界,这种简单规则被称为“构成性规则”(constitutive rules)。
     
      构成性规则的思想雏形可追溯至1955年约翰·罗尔斯(John Rawls)在《哲学评论》(The Philosophical Review)上发表的论文《两种规则的概念》,其正式提出者则是约翰·塞尔(John Searle),并且后者的版本成为了最广为接受的关于构成性规则之内涵的说明。此外,自上世纪50年代起参与该问题讨论的学者还包括赫伯特·哈特(H. L. A. Hart)、约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)以及罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)等人。遗憾的是,大陆学者至今未对“构成性规则”进行专题性的讨论,与此相关的研究较为匮乏,一定程度上导致我们对制度事实的考察停留于“知道概念”“了解缘起”层面,而无法深入到该问题的核心细节中,这对辨识法律体系的研究不得不说是一个阻碍。基于此,本文第一、二部分旨在对构成性规则的理论缘起及其构思流变进行较为精确的梳理,并综述学界在该问题上所提出的主要批评。在此前提下,本文第三部分意图从构成性规则的功能与言语行为自身的理论预设层面出发,针对上述批评作出回应,进而提出一种关于制度事实的本体论,使构成性规则从“分类学意义上对某一类规则的描述”扩张为一种关于制度事实之普遍特质的主张——构成性理论。第四部分则指出,构成性理论的两个基本命题可以与承认规则相结合,辨识一个国家或社会的实在法体系。
     
      一、构成性规则及其逻辑展开
     
      (一)罗尔斯与规则的两种观念
     
      罗尔斯在其《两种规则的概念》中区分了两种有关规则的观念(conceptions),即证成一项规则或者实践(the justification of a rule or practice)与证成一个落入到该规则或实践之下的特定行为(the justification of a particular action falling under it)之间的差别。[2]罗尔斯认为,这种区分之所以重要,是因为它使功利主义立场在“刑事惩罚为什么是正当的”以及“为什么有遵守诺言的义务”这两个棘手问题上获得了辩护。[3]申言之,规定一项刑事惩罚规则是为了增进社会的总体利益,此时可以诉诸功利主义的道德判准,但将一项特定行为纳入规则之下进行评判,则不应诉诸功利主义,它仅仅只是这项规则的适用(application)。故立法者在创制法律时可以采纳功利主义的方法,法官在根据法律断案时却不能受功利主义指引,只能忠实地并且体现报应论色彩地对案件进行归摄。[4]
     
      罗尔斯认为,这种区分就其深层次而言乃是两种观念的分异,第一种是归纳的观念(the summary view),[5]即在无数具体个案中直接适用功利主义原则进行判断,在经验累加的基础上归纳并且生成某条可以普遍适用的规则,在这过程中,对具体个案的裁断相对于规则而言具有逻辑上的优先性,故人们可以诉诸理性来判断该规则的优劣正误,并评判将该规则适用于具体个案是否正当的问题。第二种观念则与此相逆,称为实践的观念(the practice conception),该观念所谓的规则不是根据个体在个案中基于对功利主义原则的直接适用而产生的。相反,规则肇始自一种创设活动,人们通过创设实践从而定义并且特定化(specifies)某种行为,意味着若无规则定义,落入到规则之下的行为便是不存在的,也意味着当一个人从事该行为时,他向规则是否被正确地适用提问是无意义的,因为这种问法已经表明他并不理解自己行为时的处境。[6]换言之,规则在创设这项活动的同时,也创设了这项活动所处的情境(stage - setting)。实践的观念认为,定义实践的规则相比于个案权衡拥有逻辑上的优先性。[7]
     
      对此可以举棒球游戏的例子加以说明。在棒球游戏中,人们说“棒球棒”而不说“那根棍子”,说“本垒打”而不说“将球击打至远处”,在定义“四坏球上垒”时,人们说“击球员得四个球而安全进到一垒的判定就叫四坏球上垒”。若无棒球规则以及与之对应的游戏行为,我们甚至不知道何谓“得四个球”,什么叫做“上垒”,用手中这根棍子将球击打到远处究竟意味着什么。所以,一个击球员在击球时不能转过头问裁判什么是“击球”,如果他这么问,便说明他并不处于这场游戏之中,没有在从事(engage in)这项运动。一个人一旦意识到自己在从事或者观赏棒球运动,使用其中的术语并且对场上形势进行评估,他就已经预设了棒球规则,换句话说,棒球规则不仅仅是在对棒球运动进行调控和规制,它也在构成这项运动,定义着人们谈论的方式。
     
      当时的罗尔斯并未将主要精力放在对该种具有行为构成性之规则的阐释上,所以也未给出关于这种规则特质的一般性说明。但不可否认他在两点上推进了讨论的进程:(1)在规则创设的情境中从事一项行为便是预设和确认了一个规则或规则体系(注意其中的循环定义);并且(2)该规则或规则体系构成、创设了某些全新的行为,并使之能够以一种异质于自然事实的方式被谈论。
     
      (二)塞尔的构成性规则理论
     
      9年之后,同样在《哲学评论》上,约翰·塞尔发表了《如何从“是”得出“应当”》(How to Derive “Ought” From “Is”)一文,第一次将罗尔斯的上述洞见表达为“构成性规则”这一概念。[8]在这篇文章中,塞尔大胆质疑自休谟以来(并被G. E.摩尔所加强的)关于“是”无法推出“应当”,描述性语句无法推出规范性语句的断言,塞尔指出,从描述性陈述到规范性陈述的转化并不必然伴随着摩尔所谓的自然主义谬误(Naturalistic Fallacy)——休谟传统忽视了诸如承诺、责任、义务这样的介于自然事实与纯粹价值之间的范畴。[9]诸如“张三有一米八高”以及“王五是卷发”这样的事实属于自然事实,对于这些事实只存在一种单一的描述方式,但是“李四结婚了”或“我有一张5元纸币”则不一样,后者作为事实存在着双重叙事,第一层叙事是制度性的,即我们把纸币称为纸币是因为存在着货币制度,第二层叙事则是自然事实,也就是在剥去货币制度这层制度事实后,我们只能把货币叫作印着花纹和头像,呈长方形且表面粗糙的红色纸张。
     
      第一层叙事,正如我们之前所说的,假设了一种制度,它包含一套相对完整并且可以诉诸使用的规则。但是,如果制度是规则建构的,究竟何种规则可以被视为建构了我们的制度?请注意,这里问的不是何种规则属于制度的组成部分,因为显然,在制度中被明文规定或者根据惯例而因袭的语句都可以被视为“组成”了制度的某一部分,所以“太阳东升西落”这句话如果被规定在宪法中也可以算作法律制度之一隅。但我们真正想问的是,是否存在这样一种规则,离开了它某些制度就不成其为制度了?对此,塞尔给出了肯定的回答,他首先区分了两种规则:第一种规则调整的是人们过去既有的行为(behavior),比如规定公务员穿衣搭配、厨师烹饪步骤、水泥搅拌方式的规则等,在这些规则中,所指涉的行为本身独立于规则,比如,穿衣、烹饪或者搅拌水泥的行为并不因为规则创制才会存在;第二种规则相比起来大异其趣,它虽然也调整行为,但它首要的作用是创造并且定义新的行为方式,如下象棋、踢足球等。[10]此外,与第一种规则的另一大区别是,第二种规则在调整行为与创造行为上存在一种叠加性,即第二种规则在创造某些新行为的“瞬间”便已经在调整该行为了,换句话说,它同时构成和调整行为,并且当人们在适用第二种规则来调整行为时,他们也在构成这个(制度)行为事实,进而他人才能够谈论这个事实,如此一来,这种类型的规则就不存在“假”的情况,因为构成行为已经担保了它们的真——塞尔后来将这一特征表述为准重言性(almost tautological in character)。[11]
     
      对于这两种规则,塞尔借用了康德对调整性原则与构成性原则的区分,将其分别定名为调整性规则(regulative rules)与构成性规则(constitutive rules),而制度事实就存在于体系化的构成性规则之中。[12]
     
      到1969年出版其著名的《言语行为:语言哲学论》(Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language)一书时,塞尔进一步将构成性规则放到了他的言语行为体系中来谈论,他在该书的第二章专门讨论了上述两种规则,标题就是《表达、含义与言语行为》。收获的效果是,塞尔比较清晰地讲明了这样一个问题,即当我们陈述(state)、表达(express)或者宣告(assert)一项构成性规则时,在言说者与听者之间究竟发生了什么。根据我们提到的构成性规则的准重言性,一项构成性规则所给出的规范既是在构造该行为,也是在调整该行为,并且对行为调整的部分因其构造部分的存在而真实,这种真实,可称为分析的真实(analytic truth)。比如我在象棋残局中向我的对手宣告我“将死”了他,如果他让我给出证明,我会说根据象棋规则将死就是即刻或者必然满足取胜的条件后宣告获胜,并向对手展示这些条件的成就,此处的准重言性在于,只要将死的条件成就,象棋规则的调整性结果就是我构成了自己的获胜以及对手的失败,“获胜”就是一种分析的真实。要从浩如烟海的文献中找出哪种规则属于构成性规则(从而区别于调整性规则),在塞尔看来,就依赖这种准重言特征。[13]
     
      但调整性规则与构成性规则之间更广为人知的区分标准却并非该种准重言性,而是塞尔给出的两个公式:调整性规则的公式是“做X”或“如果Y,则做X”,构成性规则的公式则是“X算作Y”(X counts as Y)或者“X在语境C中算作Y”(X counts as Y in context C)。[14]在构成性规则的公式中,X项是自然事实,Y项则是制度事实,而语境C是形成该种制度事实的惯习背景(convention),但如果不对这三个变量进行特定化,则不能说该公式就是构成性规则的独有公式,因为某些调整性规则也可以按此方式来陈述,如“在地上扔纸屑在社会文明语境中算作坏的表现”,所以塞尔强调“X在语境C中算作Y”不能算是区分构成性规则与调整性规则的正式公式。[15]
     
      实际上,构成性规则公式之要害并不在于它区分了纯粹事实的X项与构成性事实的Y项,而是(借用弗雷格喜欢的表达)它给出的运算函数:算作(counts as)。调整性规则也可以将“算作”纳入到它的表述之中,但此时“算作”的含义是评价性的。而构成性规则公式中的“算作”具有一种归入和取代的功能,意味着在语境C之下,Y项整体上覆盖了X项,谈论的方式就此也转变了——将纸币再说成表面粗糙的长方形红色纸张反而变得奇怪。这里静悄悄地带来的革命性变革是,诸如“公司究竟是什么”或者“为什么某些纸张可以成为货币”这一类将人类的拟制能力神秘化的知识论层面的提问不再有意义,因为其答案无非是诉诸社会制度中将人类的某种结合算作公司,或者货币制度中将某些纸张算作货币的规则,并且告诉提问者,这就是“公司”“货币”存在的依据。只不过,塞尔提醒我们这种拟制也是有条件的:第一,构成性规则是处在一个规则体系中的,所以往往是整个规则体系给出了构成性规则的上述公式;第二,在一个规则体系中,公式的Y项通常并不仅仅是一个标签(label),它会产生一定的后果(consequence),[16]如足球规则中红牌的后果就是运动员被罚出场外。
     
      言语行为是一种依据规则而作出的行为,而像承诺、命令、请求、提问、建议、宣告、道歉、问候这样的言语行为并不存在调整性规则来支配它们,它们之所以存在是因为各自有着对应的构成性规则,其典型的例子是通过符号发声(物理事实)来传达一个句子,根据施事行为词并且考虑语境,它被算作(counts as)是承诺、命令、请求、宣告、提问、建议、让步或者道歉。至此,(大多数)言语行为就是依照构成性规则而作出的行为,若未满足构成性规则的条件,言语行为就是有缺陷的或者无效的。
     
      相比罗尔斯,塞尔在构成性规则问题上的论述更为完整,其前期思想可以大致概括为如下几个论断:
     
      第一,在诸多不同形态的规则中存在着构成性规则与调整性规则的划分,构成性规则创设新的行为模式,调整性规则只对现有行为进行调节,构成性规则可以兼具调整性规则的作用。
     
      第二,构成性规则因其自身的构成性而是“真”的,或者说它具有分析上的真实性,这被称为构成性规则的准重言性。
     
      第三,也是罗尔斯已经指出而由塞尔所加强的论断,即自然事实可以通过某些规则的创设而被描述为制度事实,但制度事实不能再循此退路再还原为自然事实的描述,也就是说,从自然事实到制度事实的转化具有单向性。[17]
     
      二、重要性与描述性:二种关键的批评
     
      自上世纪六十年代以来,美国学界和欧洲学界以构成性规则本身的适恰性及其与调整性规则的划分是否正当为基础,提出了两方面的批评:第一,构成性规则理论没有说明规则的重要性来自何处,即没有指认人们的遵循行为究竟指向规则本身,还是指向支撑规则的原则、准则、策略,也没有说明遵循规则的动力究竟是什么;第二,它们并没有区分行为的存在本身与对行为的描述所具有的区别,而这种混淆会夸大构成性规则的重要性。文章第二部分将会较为完整地展现这些批评。
     
      (一)第一种批评
     
      以“规则为什么是重要的?”这一提问为起点,第一种批评包含两个不同的进路:第一,以施威策尔为代表,认为仅靠规则并不能解释一项活动是如何运行的;第二,以朗斯戴尔和谢里为代表,认为构成性规则无法说明规则的分量、有效性等关键性问题。
     
      施威策尔(Hubert Schwyzer)认为罗尔斯与塞尔对游戏规则的论述表明他们混淆了某类活动的规则与该活动的语法(grammar)。根据维特根斯坦,事态的本质由“语法”道出,[18]而语法就是在我们的语言里使事态成为这样一个事态而不是其他任何事态的语言用法的总和,比如足球游戏中“射门”
     
      “扑救”“点球”等等表达(expression)的用法(也即,通过“使用”它们来从事进球这个事情)构成了足球运动中的进球活动。施威策尔指出,构成性规则实际上表现的是一项活动的语法,然而某项活动本身除了由语法来定义外,还必然包括它的原则(principles)、准则(maxims)、策略(strategy)等,如象棋游戏的竞争性原则,它们都毫无道理地被罗尔斯与塞尔排除在外。[19]由于用一项活动的语法替代了这项活动本身,罗尔斯与塞尔就不可能知道一项活动是如何实际展开的,毕竟,构成性规则自己是不会告诉人们怎样做来符合它自身的。[20]
     
      第一种批评意见表明,如果要运行人们创设的某项活动,规则只起到了一部分作用,而进一步的批评则指出,甚至规则所起的这部分作用也需要配合其它内容来完成。这些其它内容被称为规则的分量、有效性(in force)[21]或者说它的重要性(import)。如朗斯戴尔(Joseph Ransdell)指出,若将施加义务的规则称为第一性规则,而将创设新行为的规则称为第二性规则,则作为第二性规则的构成性规则就必须在它的涵义(connotation)与它的重要性(import)之间建立一定的条件关系,比如篮球中的得分规则必须与赢球是比赛的目的这一重要性联系起来,否则“X算作Y”的模型就并未表达出任何有意义的洞见。[22]这种重要性,也就是为参与人设立权利与义务或者给出一定其他后果的重要性,是由塞尔提出的本质规则(essential rules)来决定的,而并非由一种经验假设性的、重言性的以及语用描述的构成性规则来给出,与后者相比,前者假设了规则的道德性或者价值前提。[23]卡梅伦(J. R. Cameron)则从反面论述道,自然事实之所以会完成到制度事实的经验转化,或者说,制度规则之所以会得到实施,其动力并非是塞尔所认为的构成性规则的存在本身,而是人们认真对待(take seriously)这些规则,恰因人们诚实地维护和促成规则实现,制度才维持了它的经验外观。[24]
     
      值得注意的是,谢里(Christopher Cherry)指出,虽然塞尔做出了许多努力,但他并没有成功地用构成性规则来支撑类型众多的施事言语行为,原因是他没有区分如下两个问题:第一,制度陈述或者制度事态的概念是否是可能的;第二,制度事实中某些既定体系的结构是什么。第一个问题在意的是自然事实向制度事实的转化,而第二个问题则不关注这种转化,只关注诸个制度概念之间的关系,所以诸如“作出一项承诺是如何创设一个义务的”这样的问题本身隶属于第二个问题(它的含义是何种情况下承诺“算作”义务),而不涉及第一个问题,[25]如此一来,包括承诺、命令、问候等等在内的诸多言语行为就并不是根据构成性规则来实现的,它们不满足从自然事实向制度事实的转化过程。
     
      (二)第二种批评
     
      第二个批评是针对调整性规则与构成性规则之间的划分而提出的。它的核心主张在于,这种划分并没有刺痛人们对于那些抽象制度范畴的固有认知。谢里就认为,塞尔虽然将礼仪规则作为调整性规则的典例,但礼仪规则也可以表述为“不仅仅调整礼仪,它也创制这种行为并使人们参与到该项活动中”,[26]其情形可以是一个原先没有这项礼仪的社会如今将该礼仪纳入到它的文明规约中。依照谢里对调整性规则表述方式的重构,“算作”一词的评价性意涵与它的取代、归入(specification)的语义之间本身是界限模糊的。不仅调整性规则可以轻易地被读作构成性规则,相反的过程也不难实现,例如格鲁尔(Kathrin Glüer)与帕金(Peter Pagin)就指出,在“X算作Y”的形式里面填入某个构成性规则,比如象棋中“欺骗性地向对角移动算作一次非法的移动”,其中“非法移动”(illegal move)一词既可以是归入性的也可以是评价性的,当我们认为这一表述的评价性意味更浓时,便认定其不是构成性规则,但这一方面不符合我们的直觉判断,[27]另一方面也使两种规则的辨识沦为一种自由裁量。
     
      约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)抓住的则是该分类的另一个致命软肋。拉兹提醒我们注意下面这两个行为描述之间的区别,即(a)“给琼斯先生50英镑”与(b)“缴纳所得税”。如果将(a)作为调整性规则,而将(b)作为构成性规则,则构成性规则的特点就是它可以在逻辑上独立于行为描述(a)而根据(b)给出的方式进行描述,并且两者描述的是同一行为。拉兹指出,这种分类方式意味着:所有的规则都既是调整性规则也是构成性规则,理由是(b)并未给以(a)方式进行的描述向自身的转化设置任何障碍,故“每一规则都能形成一组类似的行为描述”[28],所有规则都同时可以成为构成性的与调整性的。实际上,使行为人或观察者将“给琼斯先生50英镑”转化为“缴纳所得税”而不是“履行与琼斯先生的私人给付”的不是所得税规则,而是行为人缴纳所得税的意图。这些意图并不是直到规则创设才产生的,故每一种规则都可以调整某些行为而无需预设规则的实存,并且每一种规则都在一定程度上“创设”了它所要调整的对象并从此影响了人们的描述方式——这样,塞尔的区分也就失去意义了。拉兹怀疑塞尔对这两种规则进行的划分可能还源自另一个动机,即两种规则各自会产生不同的后果(consequence),与调整性规则的自然后果(惩罚)相比,构成性规则带来的则是规范性后果,比如,如果你没有按照足球规则的要求用脚踢球(你可能用嘴叼着球),你就没有在从事足球运动,或者说你从事的足球运动是无效的(null)。如此看来,构成性规则与调整性规则的划分不过就是哈特区分授权性规范与命令性规范的翻版。[29]
     
      在这里提一下鲁本(David Ruben)就塞尔这种区分的实质所作的总结是有益处的,鲁本指出,规则究竟是包含着构成性的内容还是调整性的内容,其实并不取决于行为本身,而是取决于人们就该行为给出的描述(descriptions),也就是说,塞尔所区分的实际是两种不同的行为描述方式,即包含着规则(rule - involving)的行为描述与不包含规则(non - rule - involving)的行为描述。[30]如果鲁本的总结确实道出了构成性规则之所以区别于调整性规则的本质,似乎这种区分在其重要性上将遭遇致命的打击,原因是它(塞尔的区分)并不承诺行为本身存在着构成性与调整性的差别。
     
      三、制度事实的构成性理论何以可能?
     
      上述针对构成性规则理论的批评是比较尖锐的,其确切指向大抵可以归纳为如下两点:第一,构成性规则理论对于解释制度事实是不充分的,这种批评或者认为构成性规则无法真正解释它所指向的那些活动如何运行,或者认为其无法解释那些活动为什么会产生;第二,构成性规则与调整性规则的区分是不成立的,几乎所有实存规则(existed rules)都兼具调整性与构成性,退一步讲,即便该区分成立,也仅具有事实描述上的重要性,与事实之存在无涉。对于这两个棘手的问题,本文第三部分第一小节将首先从言语行为理论的意涵与构成性规则所意欲具备的功能这两方面着手进行回应。第二小节则尝试去论证塞尔如何在应对这些批评(主要是不再强调与构成性规则相对应的调整性规则)的同时建构一种以制度事实的构成性理论为基础的社会本体论。
     
      (一)为塞尔辩护:基于言语行为与概念功能的澄清
     
      1.针对第一点批评的回应
     
      第一点批评没有意识到罗尔斯与塞尔在构造概念时,其目的的有限性。如果熟读罗尔斯“将某行为落入由规则支撑的实践之下”所采纳的最初思路,我们会发现,第一点批评夸大了罗尔斯以及早期塞尔的意图,罗尔斯从未试图回答规则是如何被实施的这样一个问题,他想说明的只是将行为落入某项实践中如何算是一个“逻辑问题”“语言使用问题”,而不是一个道德评价或者价值证立的问题。[31]罗尔斯的这种分析路径之所以吸引塞尔,或许正是因为它的这种简约性和价值中立的品质。塞尔虽然给出了构成性规则的表达式,但他当时可能并不认为自己作为言语行为之规则依据来解释诸如“承诺”“命令”“道歉”这类行为的一个理论构造会被当成一种关于规则之本质(包含规则产生的前提,所处的语境,规则的价值、目的,人们遵循它的动力等)的整全说明,为了避免人们误读,他在举例时几乎总是不厌其烦地在足球、象棋、礼仪规则等这样一类非正式规则之间循环,这些(相比法律规则与道德规则)非正式规则的特点在于,人们并不像关注遵循法律和道德的动机(理由)那样关注服从它们的理由,所以它们往往可以回避整全性说明的要求,而只需着力回答社会世界(social world)中某些不可观察、无法具象的事实是如何被拟制出来的。这种概念构造方式或许不具有完整性,但它们显然是功能指向的——以其是否提供了某种关于语言功能的“洞见”作为概念能否成立的标准。
     
      针对进一步的批评,塞尔可以从施事行为力(illocutionary force)中为自己找到一个辩护的理由。施事行为力也就是一般所谓的语力,J. L.奥斯汀(J. L. Austin)将其作为与句子的意思(涵义与指涉)相对应但只有在语言使用中才出现的语言特质。[32]一个句子的语力就是在说出一个句子的同时施加它的作用力,例如通过说出“我命令你打开保险柜”而向他人施加行动压力,在《言语行为》一书中,塞尔将施事规则中具有施事行为力的规则称为“本质规则”(essential rules),其处理的是说话人通过施加一个表述而意图使听者作出他所期待的行为。[33]比方说,如果我的言语行为是“建议(advise)行为人H做A”,其本质规则就是“使这个建议的表述算作是表明A符合行为人H的最大利益”。这意味着,在合取(conjoint)一个构成性规则与一个本质规则的情况下,行为人根据规则而行事就是具有施事行为力的,所以“我承诺明天去见你”这句话不能仅仅看成招致(incurring)了一项义务,也要视作我向自己施加(imposing)了一项义务。[34]如此一来,推动一项行为按照构成性规则的要求实施的动力,可能就是说话人言语的语力。需要说明的是,构成性规则中虽然并不包含施事行为力,但正如上文指出的,构成性规则并不希冀去解决人们遵循它的动力问题——这是言语行为理论所要解决的问题——而只是给出一个行为描述,说明或者描绘人们如何通过语言来构造事实。由此可以进一步印证,构成性规则所追求的目的是有限的。
     
      还需指出,谢里的指责同样是不成立的,他误解了施事言语行为的结构。谢里以为,一项承诺的结构是“做出承诺算作承担了一个义务”,从而“承诺”与“义务”都是制度事实,但塞尔实际上强调的是“我承诺如此这般”的一个声音,该声音作为一个物理事实“算作”一个承诺的制度事实。如此一来,谢里对混淆上述两个问题的指责便没有击中塞尔。
     
      2.针对第二点批评的回应
     
      拉兹与鲁尔的批评虽然几乎是宣告了构成性规则与调整性规则这一区分意图的破产,但若依此而得出构成性规则对于规则本质的揭示并无助益这一结论,似乎是显得武断了。其实,将塞尔的构成性规则等同于哈特式的授权性规则(power - conferring rules),至少表明拉兹并没有真正理解构成性规则所意欲去展示的内容,构成性规则并不是那种施加义务之规则的对立面,它不是一种授予权力的规则,[35]或者说,展现授予权力与施加义务的区别不是构成性规则的本旨,拉兹在走第一步时正确地意识到构成性规则与调整性规则只是一种行为描述上的差异,但是他太过草率地否定掉这种差异而将塞尔的区分纳入到他所熟悉的哈特的区分中,他以为,命令性规范与授权性规范之间的内在关联以及由它们所组成的连锁规范体系(比如围绕“所有权”所制定的一系列内在关联的规范)就能够描述一项制度事实,同时规避构成性规则的缺陷而使其具有规范性力量。[36]
     
      但问题仍然没有解决:人们为什么能够条理清晰地谈论“所有权”这样一种拟制的事实,而无需去追问所有权究竟是什么?拉兹没有意识到,一种“无权力状态”根本不同于一种“无描述状态”,比如,如果我满足了成为一个职业足球运动员的诸多条件,我便获得授权成为一名职业足球运动员,但是,即便我并未满足这些条件而陷入“无权力状态”,无法成为一名职业球员,我依然可以像一名运动员那样踢球,别人可能会这样描述我:“你看,他踢球的样子就像一名职业运动员”,若我们生活的这个星球上根本不存在足球这项运动及其配套的规则体系,当我像一名运动员那样踢球时,我的行为就陷入了“无描述状态”,人们观看我的行为只会哑口无言,或者欲言又止。虽然这两种行为的后果都是规范性后果,即行为的无效,但它们是两种不同的无效,或者说,是对“无效”的两种不同描述。
     
      我们也可以接受鲁尔的说法,认为构成性规则仅仅是对一种包含规则的行为进行描述,因而两种规则的分类只是语言学(linguistic)分类的副产品——但这种还原也不足以取消构成性规则的重要性,亨德里克(Frank Hindriks)在回应鲁尔的观点时给出了两个反驳意见:第一,语言本身可能就具有本体论意义,如果确实如此,则那些引入新的制度术语的规则就在一定意义上构成了制度实体;第二,实际上这种区分并不是一种语言学上的区分,或者即便它是一种语言学上的区分,这个事实对制度实体的存在而言也并不重要。[37]实际上,即便我们不采纳亨德里克的反驳意见,也就是承认鲁尔的还原具有正当性,依然不必撤回构成性规则的主张,在某些情况下,对一种包含规则之行为的描述在重要性上并不弱于行为本身,甚至有时候,重要的仅仅只是如何描述那个行为。
     
      综上,无论是从构成性规则的用法层面提出的批评,还是从还原论层面提出的批评,最后都可以获得较为充分的回应,因此,塞尔对构成性规则的论证是成立的。但上述批评确实指向了一个重要的问题,即仅依靠一种简单的语言规则解释我们的制度事实,或许难以解释在语言本体论上构造社会世界(social world)所遭遇的复杂性。所以,塞尔在其后期重新编排了他关于构成性规则的观点,塞尔不但填补了构成性规则在集体承认与功能重要性上的空白,他实质上也不再重申调整性规则的问题,但塞尔并不打算通过这种调整来作出让步,而是希冀去构建一种更加激进的社会本体论。
     
      (二)制度事实的构成性理论及其基本命题
     
      在1995年出版的《社会实在的建构》(The Construction of Social Reality)中,塞尔用三个概念来解释制度性实在的本体:集体意向性(collective intentionality)、地位功能分配(assignment of status function)以及构成性规则。集体意向性解决的是制度符号如何获得集体承认的问题。构成性规则解决的则是如何赋予一个物理事实全新的符号语义的问题,这些符号语义所表征的就是地位和功能的创设。[38]构成性规则与地位功能分配共享了“X在语境C下算作Y”的公式,通过地位功能的引入,虽然在物理上X项与Y项依然表示着同样的事物或者行为,但通过创设一个Y项,我们向X项施加了一个地位功能(比如纸币获得了流转与价值凭证的功能),从而便可能产生一种新的行为模式。塞尔指出,当地位功能的施加(imposition)成为一个一般性的政策问题(a matter of general policy)时,构成性规则的适用与地位功能的分配就是等同的。[39]但是构成性规则与地位功能分配还存在阶段上的区别,也就是当构成性规则所施加的地位功能在集体意向层面获得普遍承认时,地位功能才成为一项制度事实。
     
      制度事实现在成为了地位功能的体系,这似乎意味着,不旦构成性规则与调整性规则的区分不再有任何意义,构成性规则本身也已经变得无足轻重,不再扮演一个独立的角色。[40]对此,亨德里克建议塞尔重新定位构成性规则的作用:制度可以是正式的与非正式的,而正式制度必然是体系化、法典化的,在法典化的制度中经常以“A算作B”来对其中展现地位功能的符号进行表征,构成性规则就是这种表征功能(the function of representation)的体现。[41]但由于法典化的制度中总会体现一些子集,它们是虚假、伪造的制度,比如假币,它们不具有正式制度所赋予的地位功能,但却能够被构成性规则所表征(一些人会上当受骗),所以构成性规则就发挥了地位功能分配所不具有的作用。根据这种立场,构成性规则与地位功能分配相区别的必要性就在于两者分工上的差异,构成性规则表征新的行为方式,地位功能分配则赋予行为方式以重要性。
     
      我们不必全然接受塞尔在后期赋予构成性规则的崭新含义,至少,其中关于集体意向性的讨论还有待更深层次的检视,很多由普遍的集体意向性所承认和支撑的制度往往只是人类社会的表层结构,比如银行、法院、政府、学校等等,在这些表层制度之下,存在着一些隐秘运行并且只被一小部分人所承认的正式制度(比如国家安全制度、地方法院的案例裁判规则等等),这些制度对于维持人类社会的存在而言同样重要,它们享有地位功能,但在集体意向性上却遭致分歧,甚至绝大多数人都不曾发现它们。况且,集体意向性旨在回答的问题似乎并不是制度事实的生成或者起源,而是制度事实如何被承认和接受的。在悬置集体意向性问题后,若合取构成性规则与地位功能的分配这两部分,则一种全新的表达可以是“制度事实的构成性理论”。结合拉兹、鲁尔等人的批评以及塞尔后期的转向,我们将制度事实基本单元的结构刻画为表征单位(representation)与地位功能所建立的惯习性连接,进而可以这样来设计制度事实的构成性理论所包含的两个基本命题:
     
      命题1:一项自然事实X可根据“X在语境C中算作Y”的公式转变为一项全新的拟制事实Y,其中“X在语境C中算作Y”作为该项拟制事实的构成性规则(构成性命题)。
     
      命题2:通过“算作”表达式,构成性规则为X项施加了一个地位并且由此而运行一定的功能,Y项表征(represent)但不承诺该地位功能(地位功能命题)。
     
      有趣的是,从50年代末直至整个70年代的一阵喧嚣后,构成性理论在新近一段时间似乎重新引起了西方乃至中国法学界的关注,拉兹[42]、弗里德里克·肖尔(Frederick Schauer)[43]、阿兰皮尼斯(Alexandra Arapinis)与孔德罗(Angela Condello)[44]以及范立波[45]等人在这个问题上各自都有论述。[46]但是真正对构成性规则及其基本命题产生持续兴趣,并且系统地将构成性理论与法理论进行衔接与融贯解释的则是安德莱·马默(Andrei Marmor)。本文第四部分将会关注马默在构成性规则与哈特的承认规则之间所进行的比较及其遭遇的困境。我将证明,构成性规则对承认规则的改造并非是以构成性规则取代承认规则,而是通过构成性规则与辨识规则之间的分工并结合构成性命题与地位功能命题来重构承认规则,在此基础上,我们可以辨识一个国家或社会的实在法体系。
     
      四、构成性理论与法理论问题的衔接
     
      马默的理论兴趣发端自他对凯尔森和哈特关于法体系理论的一种根本区分,他认为,与凯尔森建基在基础规范之上的反还原论(antireductionism)立场相反,哈特的法理论建立在彻底的还原论(thor-oughly reductive)之上。[47]根据哈特的理论,如果对法律进行彻底的还原,最后剩下的就是一种社会规则(social rules),而承认规则的功能就是将某些社会规则辨识为法律。[48]
     
      我们知道,法官或者其他官员必须通过遵从承认规则(rules of recognition)来辨识出所要适用的法律是什么,但问题是,究竟谁来辨识这些法官或者法律官员,他们基于何种规则来辨识这些法官或官员,以及他们所基于的规则本身是否要让这些法官或官员来辨识?表面上看,我们需要一些法律规则来说明何者“算作”官员,但紧接着我们又说何者算是法律乃是由这些官员所遵循的承认规则的来决定的,[49]这似乎就成了鸡生蛋、蛋生鸡的循环。马默指出,要破解这一悖谬,就必须主张法官或者官员的角色乃是由承认规则自身来构成(constitute)的,也即,承认规则不旦构成了它所要辨识的规则,它也构成了那些服从它的官员的角色。就好比象棋规则不旦构成了象棋本身,也构成了棋手的角色。马默的解释确实点出了构成性规则在哈特体系中所发挥的真正作用,但由此他必然会得出一个进一步的主张:一个法体系中的基本承认规则就是构成性规则。[50]
     
      马默上述论证存在的困境是,如果承认规则就是构成性规则,意味着我们是在同一个意义上解释“辨识行为”与“构成行为”,甚至“构成行为”自此要取代“辨识行为”。但实际上,承认规则中的“辨识”与“构成”体现的是一种分工关系,有时候它们分别代表同一行为的两个效果。
     
      我们可以通过一个思想实验来说明“辨识”与“构成”在承认规则中的分工。假设我们生活的这个社会中摆放着大量社会规则,其中有一条规则被普遍接受为这个社会的基本承认规则,透过它我们看到了这个社会的法体系大体是由哪些部分构成的,现在的问题是,我们能否说该承认规则(作为一种社会规则,也即,作为一种社会惯习)构成了那个实际存在的法体系?这个说法是有诱惑力的,因为在社会惯习的分类中存在着一种构成性惯习,它创造新的实践类型。但是一旦承认规则等同于构成性惯习,会面临一个构成范围的问题,即究竟所构成的是惯习语句中的法律辨识者,还是惯习语句本身?
     
      如果该社会中的承认规则是“全国人民代表大会表决通过并由国家主席颁布的规范性文件是法律”这一语句,根据构成范围的不同就存在如下两种情况:
     
      第一种是,承认规则构成了“全国人民代表大会表决通过并由国家主席颁布的文件是法律”这一语句,意味着承认规则直接构成了全国人民代表大会、国家主席以及法律;
     
      第二种是,承认规则构成了全国人民代表大会、国家主席,全国人民代表大会表决通过并由国家主席颁布法律。
     
      马默心中浮现的可能是第二种情况。此时承认规则只构成法律机关或立法者的角色,并且法律机关或立法者作为制度事实的表征具有“表决通过法律”与“颁布法律”的地位功能。但第二种情况遗漏了一个事实:承认规则也构成(抽象的)法律本身,而法律的地位功能是“实现社会的权威性与排他性治理”。所以我们以第一种情况为样本,据此该社会中的承认规则可以分解为三项构成性规则与一项辨识规则:
     
      (1)一个特定群体A的集合在情况C(如召开会议)下算作全国人民代表大会;
     
      (2)一个特定的人B在情况C(如召开会议)下算作国家主席;
     
      (3)文件X在情况C(全国人民代表大会表决通过,国家主席颁布)之下算作法律Y;
     
      (4)承认规则辨识法律y。
     
      这一分解说明了构成行为与辨识行为在承认规则内部的分工。其中,第(3)项与第(4)项还向我们展现了承认规则是如何整合构成行为与辨识行为的,其更精确的表达是:承认规则构成法律Y,基于此我们辨识出法律y,此处我区分了大写的Y与小写的y,分别指代抽象的法律与具体的法律。表面上,通过抽象法律与具体法律的区分,构成行为与辨识行为得以完全分离,但实质上,这种分离并未实现,辨识一部法律y依然与构成法律Y并行不悖。比如,我们从承认规则中辨识出具体法律y,也即,我们在指称一部法律y,此时的集体意向是承认一部既存的具体法律。但与此同时发生的事情是,我们根据承认规则构成了一部具体法律,此即,依照承认规则,我们的集体意向(collective intention)使某个特定的文件x成为法律。这两种行为是同时发生的,制度事实或者制度主张的精髓就在于使这两个方向互逆的过程共同出现在一个宣告或者一个陈述中,从而我们在确认一个法体系的同时又使之成为一个法体系,构成性规则的准重言性则保证我们的“确认”是有效的。
     
      结论
     
      至此,本文依次讨论了:(1)罗尔斯与塞尔在构成性理论的产生与发展中所提出的核心观点,指出行为的创设性,规则的准重言性以及事实转化的不可逆性是构成性规则的基本特征;(2)展示了美国以及欧洲学界针对构成性规则的概念所提出的批评,即一方面,构成性规则无法证成自身是如何得到服从的,另一方面,构成性规则混淆了事实的存在与对事实的描述,从而夸大了自身的重要性;(3)通过对罗尔斯与塞尔所采纳立场的澄清,并且借鉴言语行为理论来反驳这些批评,同时从塞尔后期的社会本体论转向中归纳出构成性理论的两个基本命题;(4)最后,基于思想实验来说明构成行为与辨识行为如何通过承认规则内部的一种分工来给出一个国家或社会的实在法制度。
     
      本文将思考的范围限定在制度事实的构成性理论部分,关注的是制度事实的语言哲学与法哲学向度。这意味着,制度事实的社会学、心理学、人类学等向度并不在构成性理论的语义射程之内,但这并不表明社会学、心理学乃至人类学等思考方向在制度事实这一论题中不重要,相反,我认为它们均是有关制度事实的论题要在未来尝试进入的关键领域。此外,制度事实或者制度主张在集体意向性中体现为两个互逆的运动过程,从而既确认一项事实,又构成该项事实,这在我们的社会世界中是如何可能的,其认识论依据是什么,如何在语言哲学与法哲学内部解释这个问题,都将是下一步研究的主题。

    【作者简介】
    徐舒浩,中国人民大学法学院法学理论专业2017级硕士研究生。
    【注释】
    [1]国内较早对制度事实进行考察的学者是张志铭教授,他认为,将人类社会生活中的各种“制度事实”从一般事实范畴中离析、凸显出来,将它们区别于各种“自然事实”(natural facts),并认为它们与价值判断之间的关系不同于“自然事实”的情况,其正确性是无可辩驳的。参见张志铭:《法律解释学》,中国人民大学出版社2015年版,第60页。在英美学界,分析哲学家们恰是在某种制度语境陈述的对照之下“发现”了自然事实,他们惯用的表述方式是“brute facts”,直译过来是“粗糙的事实”或者“未加工的事实”,例如英国哲学家安斯考姆(G. E. M. Anscombe)在50年代发表的一篇文章就取名为“On Brute Facts”。See G. E. M. Anscombe, On Brute Facts, 18 Analysis (1958),pp.69-72.
    [2]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.4.当然,罗尔斯的这一区分在后来遭到了质疑,例如米歇尔·奎因(Michael Quinn)就指出,罗尔斯所谓的遵守规则并不包含假装遵守规则,也没有说明对违反规则作出说明或规定的规则算不算规则的一部分。See Michael Quinn, Practice - Defining Rules, 86 Ethics(1975),pp.76-86.
    [3]这种重要的区分在经典功利主义的理论家那里经常被提及,如大卫·休谟的《人性论》就以之作为正义问题讨论的核心。See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.3.约翰·奥斯丁在《法理学的范围》Lecture II中也对其进行了详尽阐述:“根据功利主义理论,我们的表现要服从根据行为的趋势推论出来的规则,而不能直接诉诸一般功效原则来决定。功效是我们所作行为的最终检测标准,但不是即时的标准。我们的行为要服从的是规则所给出的即时标准,而不是具体或者个体行为所给出的即时标准。我们的规则由功效来塑成;我们的行为则由规则来塑成。” John Austin, The Province of Jurisprudence determined, Cambridge University Press, 1995,p.49.而约翰·密尔在《功利主义》一书第2章中就功利主义的考量不能令人们及时根据利害考量作出行动的这一指责进行了类似回应,即人类过去历史所积攒起来的经验已经形成了诸多行为规则,遵守这些规则在大多数时候就是在遵循多数人的最大利益。See John Mill, Utilitarianism, Batoche Books, 2001,p.25.功利主义的这一面向或者变体被称为规则功利主义或者限制功利主义(Rule utilitarianism, Regelutilitarismus),J. J.斯玛特借鉴了约翰·奥斯丁“我们的规则由功效来塑成;我们的行为则由规则来塑成”这一经典表述,将规则功利主义归纳为:行为的对错由规则来检测,而规则的对错才由其后果来评判。See J. J. Smart, Extreme and Restricted Utilitarianism, 6 The Philosophical Quarterly (1956),p.345.类似的论述还可参见[德]阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性辩论理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第103页。对该种理论的批评认为,规则与功利主义指向的是两个独立的评价体系,规则既可能最大化功利,也可能无法最大化功利,故规则功利主义在内部是存在瓦解的危机的。See generally B. J. Diggs, Rules and Utilitarianism, 1 American Philosophical Quarterly (1964),p.37.
    [4]John RawlsTwo Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.6.
    [5]John RawlsTwo Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.22.
    [6]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.26.
    [7]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.25.
    [8]John Searle, How to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),pp.43-58.
    [9]John SearleHow to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),p.54.
    [10]John SearleHow to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),p.55.
    [11]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.34.另可参见[美]塞尔:《心、脑与科学》,杨音莱译,上海译文出版社2006版,第92~93页。
    [12]See John Searle, How to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),p.57.
    [13]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.34.
    [14]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.35.
    [15]See John Searle Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.36.
    [16]See John SearleSpeech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.36.
    [17]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.52.
    [18]参见[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2005年版,第136页。
    [19]See Hubert Schwyzer. Rules and Practices, 78 The Philosophical Review (1969),p.463.
    [20]See Hubert Schwyzer. Rules and Practices, 78 The Philosophical Review (1969),p.467.
    [21]See Kathrin Glüer and Peter Pagin, Rules of Meaning and Practical Reasoning, 117 Synthese (1999),p.221.
    [22]See Joseph Ransdell, Constitutive Rules and Speech - Act Analysis, 68 The Journal of Philosophy (1971),pp.390-392.
    [23]See Dolores Miller, Constructive Rules and Essential Rules, 39 Philosophical Studies (1981),pp.192-196.
    [24]See J. R. Cameron, The Nature of Institutional Obligation, 22 The Philosophical Quarterly (1972),p.332.
    [25]See Christopher Cherry, Regulative Rules and Constitutive Rules, 23 The Philosophical Quarterly (1973),p.306.
    [26]See Christopher Cherry, Regulative Rules and Constitutive Rules, 23 The Philosophical Quarterly (1973),p.310.
    [27]See Kathrin Glüer and Peter Pagin, Rules of Meaning and Practical Reasoning, 117 Synthese (1999),p.220.
    [28][英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第120页。
    [29][英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第122页。
    [30]See David Ruben, John Searle’s The Construction of Social Reality, 57 Philosophy and Phenomenological Research(1997),p.444.
    [31]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.30.
    [32]See J. L. Austin, How to do Things with Words, Oxford University Press, 1962,p.100.
    [33]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.64.
    [34]See Steven E. Boer. Speech Acts and Constitutive Rules, 71 The Journal of Philosophy (1974),p.171.
    [35]哈特对授权性规则的说明始终是以一种施加义务的命令性规则作为其对立面的,而构成性规则却不必将调整性规则作为其对立面,相反,构成性规则也可以包含调整性规则的内容。See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012,pp.92-95.
    [36][英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第123页。
    [37]See Frank Hindriks, Constitutive Rules, Language, and Ontology, 71 Erkenntnis (2009),p.273.
    [38]See John Searle, The Construction of Social Reality, New York: Free Press, 1995,p.46.
    [39]See John Searle, The Construction of Social Reality, New York: Free Press, 1995,p.48.
    [40]See Frank Hindriks, The New Role of the Constitutive Rule, 62 The American Journal of Economics and Sociology(2003),p.200.
    [41]See Frank Hindriks, The New Role of the Constitutive Rule, 62 The American Journal of Economics and Sociology(2003),p.206.
    [42]值得注意的是,拉兹的立场在其2009年的著作《在权威与解释之间》中出现了松动,他开始承认构成性规则所具有的独立于授权性规则的价值:“与我们所关注的核心部分的规则相近的是那些有时候被称为‘构成性规则’(constitutive rules)的规则。象棋的规则,即那些决定何种走法是允许的而不是如何赢得棋局的规则,被称为对这项游戏而言具有构成性。人们经常说构成性规则也不是行动的理由。我认为它们是,但它们是(是由它们的存在所构成的)条件性的理由。它们是按照这种或者那种方式行动的理由,是你为什么必须这么做或者那么做的理由——如果你在下象棋,也就是说,如果你有下象棋的理由。很多的构成性规则它们自身就是人造的,但不是所有。它们中有很多属于条件性的行动理由,这些条件是可以被回避的。一个人可以回避下象棋这件事情,并且至少原则上一个人可以回避一个国家或者一个职业。但有些构成性规则不一样。数学规则与逻辑规则——在旧的术语中——是思维的规则或者律令,它们构成了思想本身(或者思想的核心部分)。我们没有创制它们,只要我们还在继续思考,我们也不可能回避它们,至少我们不可避免地要考察它们中的某些部分。但它们也可以被视为是设定了条件的行动理由,即便任何东西都要少于从所有的理性思虑中挑选出来的,这些理由也不可避免。” See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical reason, Oxford University Press, 2009,p.206.
    [43]See Frederick Schauer, The Force of Law, Harvard University Press, 2015,p.27.
    [44]See Alexandra Arapinis and Angela Condello, The Intensionality behind Legal Concepts and Their Extensional Boundaries: Between Conventionalism and Interpretivism, 29 Ratio Juris (2016),pp.439-459.
    [45]范立波教授在2016年的文章《权利的内在道德与做错事的权利》中指出,为了理解权利的内在道德(即以尊重自主为核心的个人福祉原则),可以借用塞尔对构成性规则与调整性规则的区分,按照调整性规则,该原则在逻辑上是先于并且独立于权利的,但是按照构成性规则,权利的个人福祉原则就不只是外在于权利的道德原则,它还是权利存在的构成性内容,是它的地位功能,故该原则之于权利的内在道德属性就藉由构成性规则获得了证成。参见范立波:《权利的内在道德与做错事的权利》,载《华东政法大学学报》2016年第3期,第16~25页。
    [46]孔德罗还在2017年6月份发表了他在巴黎对约翰·塞尔的一段采访,塞尔在其中直言不讳地说:“法律的发布必然是一种言语行为,而一旦被发布之后,法律自身就成了语言的表征并且因此就会落入言语行为的某一项分类中……它要么调整既有的行为(比如机动车靠右行驶),要么使我们能够创设新的行为方式,比如构建政府、机构,等等。” See Angela Condello and John Searle, Some Remark about Social Ontology and Law: A Interview with John R. Searle, 30 Ratio Juris (2017),p.226.
    [47]See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011,p.8.
    [48]后来的作者们往往把哈特的社会规则与哲学家大卫·刘易斯(David Lewis)给出的惯习(convention)概念联系在一起,社会规则就是社会惯习。马默的讨论是从惯习开始的,他在早先的研究中区分了表面惯习(surface convention)与深层惯习(deep convention),指出深层惯习是潜藏于表面惯习之后的深层社会规范,以应对社会的以及心理的需求,它是我们这个社会世界的基本结构,相比表面惯习,它更具有更强的惯性,更难以被改变,同时它又具有抵制(resist)制度化与法典化的特质。之后,马默又模仿塞尔对构成性规则与调整性规则的区分,将所有惯习分割成构成性惯习与调整性惯习,后者调整既有的社会实践,前者则创制新的社会实践方式。See Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research (2007),pp.586-610; Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009,p.32.
    [49]See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011,p.56.
    [50]See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011,p.79.

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