排他交易反垄断规制的结构性反思
2020/5/19 17:42:52  点击率[14]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】反不正当竞争与反垄断法
    【出处】《法律适用》2020年第7期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】我国《反垄断法》没有明确规定排他交易作为一种独立的违法行为,实践中一概采用滥用市场支配地位模式予以规制。但这一思路并不能涵盖排他协议的复杂类型从而在本质上消除排他交易的竞争损害,实践也证明导致性质认定错误、应罚未罚、责任认定不清的问题。对此,需要引入纵向协议的规制思路,特别是理清排他交易与拒绝交易的关系,排他交易与后续违法行为的关系,区分排他协议在产业链交易中的层次、地位、作用,在交易相对人相互关系、上下游市场结构双重嵌套模式下判断排他协议的违法性。
    【中文关键字】排他交易;纵向非价格协议;滥用市场支配地位;反垄断规制;拒绝交易
    【全文】

      排他交易( Exclusive Dealing)的类型复杂,故而定义繁多,表述各异。常见的有:独家交易、排他性供应、排他性购买等等。究其根本,是指一个经营者在特定的市场范围内,要求与之存在上下游关系的(一个或几个)特定交易对象只能与之进行购买或者销售的交易方式[1]。通过协议安排,上游供应商的产品或服务只能提供给某一特定的下游购买商或者经销商,而不得再将产品或服务提供给其他与之有竞争关系的购买商或经销商,反之亦然。排他供应协议是一种常见的商业交易安排,可能带来效率,有其商业合理性;但在一定情况下也有可能带来一系列的反竞争影响。在我国的执法、司法实践中,有利乐包装案、3Q 案、异烟肼原料药案等已有结论;还有备受关注的二选一案、腾讯音乐案。从行业视角来看,汽车、原料药、新经济是排他交易常见的领域。但现行法律制度中并没有直接针对“排他交易”的规定,实践中适用的是滥用市场支配地位的法律规则,而不是纵向协议。对此,需要充分认识排他交易的性质、分类,进而理解其对竞争的影响,最终选择适当的规制路径和认定标准。
     
      一、排他交易的多重构造
     
      在商品的交易流通过程中,商品从上游向下游逐级转移,最终至消费者。整个产业链有多个环节,每相邻的两个上下游经营者构成一对交易关系,依次如链条般环环相扣。所以,每一对交易相对人的相互关系不仅直接关乎彼此的利益,也影响该上下游的竞争状况,更进一步间接形成整个产业链的生态。
     
      上游与下游经营者的利益关系同时相生相克,一方面具有利益一致性。上下游会有共同的意愿提升商品的竞争力,比如为商品进行宣传以维护产品形象、共同开拓市场等等,以应对品牌之间的竞争; 另一方面,二者处于不同环节,相关市场竞争状况不同、竞争压力不同,可能形成品牌内竞争。与此同时,市场是错综复杂的,可能发生品牌间竞争与品牌内竞争交互共生的情况,导致上下游之间的利益一致性松动。为此,上下游有动力强化彼此联系,即通过强化利益一致性以对抗可能的利益松动甚至是冲突,由此产生纵向协议。
     
      由此可见,纵向协议是一种“契约式的纵向一体化”[2],而排他交易是一种较强的纵向限制。
     
      (一)排他交易定性再认识与法律适用
     
      在现行《反垄断法》或相关法律制度中,并没有明确针对排他交易的规则。一般的理解,《反垄断法》17条第4项规定的“限定交易行为”才是排他交易。笔者对此持不同看法。
     
      首先,排他交易体现的是一种纵向行为,即经营者与交易相对人之间的交易关系。一方面,排他交易大多呈现为积极的协议的形式,即经营者与交易相对人签订单向或者相互约定排他交易义务;另一方面,也可能表现为消极行为即拒绝交易,如一方假业已签订排他协议为由拒绝交易相对人的合同要约。前者,是一个双方合意的行为,后者通常并不认为是一个独立的排他交易,而是排他交易的延申。
     
      其次,实践中排他交易案件的提出有两种可能性: 第一,签订排他交易的一方对协议有异议; 第二,经营者请求与相对方进行交易,但被相对方告知已与他人签订了排他协议,从而拒绝该经营者的缔约意思表示。所以,排他协议可能引发一方或者双方对第三人的拒绝交易行为,但拒绝交易也可以有其它理由甚至不需要理由,即行使合同自由。
     
      排他交易是一种纵向限制,根据我国《反垄断法》的体系构造,可能构成14条的纵向协议行为,也可能构成第17条的滥用市场支配地位行为。
     
      《反垄断法》17条有关的滥用行为可能涉及排他交易的有第3、4、5三项[3]。其中第5项中的“附加其他不合理的交易条件”指代过于宽泛,且从行文和实践来看,这一规定是作为“搭售”之外的兜底行为,这一论断在2019年9月1日正式实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第18条得到了印证,其他不合理的交易条件是指“对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制;对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制;交易时在价格之外附加不合理费用;附加与交易标的无关的交易条件。”故第5项不宜作为排他交易的法律依据。
     
      目前民事诉讼已判决相关案件中最有代表性的是奇虎360诉腾讯垄断案[4],该案判决书区分了《反垄断法》17条第4项、第5项所指明的不同行为,从限定交易行为的角度分析“二选一”行为。
     
      截至2019年11月30日,行政执法机关公告的滥用市场支配地位案件共计44起,其中涉及《反垄断法》17条第3项拒绝交易的案件有5起,分别是:青阳制药案[5]、重庆西南二厂苯酚案[6]、新赛科药业案[7]、扑尔敏案[8]、伊士曼案[9]。涉及第4项限定交易的案件有7起,分别是乌鲁木齐水业集团案[10]、银控自来水案[11]、宿迁中石油昆仑燃气案[12]、利乐案[13]、国网烟台市牟平区供电公司案[14]、湖北联兴民爆案[15]、宿迁正源自来水案[16]。
     
      与此同时,并没有适用第14条的案件。由此可见,目前对于排他交易的规制仅适用滥用市场支配地位一个思路。
     
      (二)排他交易的类型化分解
     
      排他交易是一种纵向限制,其类型复杂。假设某一产业链条从上至下依次为 A - B -C 三个层次,可以从以下几个维度来区分。
     
      1.从排他交易的缔约关系视角分类,可以分为单向排他协议、双向排他协议,具体分为以下四种情况:第一种情况,上游经营者 A1分别与下游经营者 B1、B2、B3等签订排他协议,即下游 B1等向 A1单方向签订排他协议,但下游经营者不限定上游 A1的交易对象。这种模式下 B1等仅与 A1交易,通过排他协议排除了上游竞争者 A2、A3参与市场竞争。第二种情况与之相反,是下游经营者 B1分别与上游经营者 A1、A2、A3等签订排他协议,即 A1等向 B1单方向签订排他协议,但不限定 B1的交易对象,这种模式下排除B2、B3参与市场竞争。第三种情况下,上下游经营者相对应签订排他协议,即 A1与 B1、 A2与 B2互为交易相对人、签订双向排他协议,此时上下游 A、B 两个市场仍保持竞争。第四种情况为上游经营者 A1与下游经营者 B1、B2签订单向排他协议,A3与 B3签订双向排他协议,即上下游经营者之间单向排他协议、双向排他协议并存,此时上游经营者A2被排除市场,但上下游 A、B 两个市场仍保持竞争。第五种情况是原本直接交易的 A、B 两个市场竞争者,分别与中间层经营者甲签订单向排他协议,A 行业经营者将其所有产品销售给甲,再由甲向下游 B 行业的经营者销售。第六种情况是上游经营者 A1纵向一体化,同时在下游与 B1等进行竞争。
     
      2.从排他交易的缔约过程分类,可以分为强势方要约或者弱势方要约。在一对交易关系中,当事人的缔约地位往往是有优劣的,惯性思维是相对优势一方要求对方签订排他协议,承诺不与其竞争对手交易。但也有可能是相对弱势一方主动提出仅与对方缔约,从而锁定供货(或者销售)。缔约过程的往来,可以作为证明交易关系乃至认定案件性质的证据。
     
      3.从排他交易的后续行为分类,可以分为单一行为或者多重行为。所谓单一行为,是指经营者之间仅签订了排他协议,协议中并无其它限定交易的约定;多重行为是先有排他协议后有滥用协议,又分为排他协议内含滥用行为、独立滥用行为两种。前者指排他交易中有关于向下游限定交易的约定,即通过排他交易将优势传导至下一市场,如通过排他交易协议,上游 A 行业的经营者将其产品独家授权于 B1,导致 B2、B3等丧失参与竞争的可能性,不仅如此,A1等与 B1的协议中进一步限定 B1向 C 市场销售产品的交易条件。此时签订协议的 A1、A2、A3对于 B1与 C1等的协议执行后果明知,通过排他交易将 A 市场的优势通过 B1传导到了 C 市场。后者指 A1等与 B1的排他协议中仅限于二者,并无有关 B、C 市场的交易约束,并不知悉 B1与其下游 C1、C2签订的协议中有譬如搭售等条款,亦不知悉 B1拒绝向 C3供货。
     
      4.从排他交易的目的分类,可以分为排斥竞争者的协议、传导竞争优势到上下游市场的协议、维持相对竞争优势的协议。前两种情况是常见的排他交易的动机,前文已经进行了分析。第三种情况比较特殊,假设 A1在上游独占原材料市场,下游有 B1、B2、B3三个竞争者,A1可能通过阶段性排他协议人为干预下游市场的竞争,比如限制 B3的产量规模,从而维持下游的竞争态势,避免 B3在该市场竞争优势过大,从而形成对上游市场的压力。这种模型的成立,以上游 A 市场中 A1具有绝对优势地位为前提。
     
      (三)排他交易的实践案例分析
     
      如前分类所述,排他交易可能是仅有排他协议,但其中并无向其他限定交易的约定,即不直接干预再下游市场的交易关系、交易结构; 也可能根据排他协议导致相关市场的竞争结构发生实质性、决定性影响,并继发其它滥用市场支配地位行为。这两种情况下排他交易的性质、目的是不同的。这种两种情况下,实践中是如何认定行为性质的呢?
     
      首先,无论是仅有排他协议,还是存在后续垄断性行为,我国反垄断法当前对排他供应协议的规制均高度依赖《反垄断法》17条关于禁止滥用市场支配地位的规定,并未适用纵向垄断协议规则。以原料药系列案件为例,有认定拒绝交易、其它滥用行为(限定交易、过高定价)两种模式。
     
      1.拒绝交易行为
     
      国家发改委2017年查处的异烟肼原料药案便采用了该模式[17]。该案中,在上游实际开展医药级异烟肼原料药生产的企业仅有三家,而其中浙江新赛科药业有限公司(以下简称“新赛科公司”)、天津汉德威药业有限公司(以下简称“汉德威公司”)两家企业的年销售量保持在全国总销售量的77.14%以上。2014年年底开始,新赛科公司、汉德威公司分别与潍坊隆舜和医药有限公司(以下简称“隆舜和公司”)签订了独家包销协议,仅向隆舜和公司及其指定的制剂企业、商业公司出售异烟肼原料药,在不存在停产或者无货的情况下,拒绝向其他制剂企业出售异烟肼原料药。与此同时,新赛科公司和汉德威公司在数个批次的原料药销售中大幅度提高价格,其中汉德威公司于2015年8月的个别批次的交易中甚至将价格提高到了上一年度最高价格的19倍。上述行为导致下游部分生产企业最终无法获得原料药而被迫停产,并间接导致异烟肼制剂的价格上涨,最终损害了消费者的利益。国家发改委认定新赛科公司和汉德威公司分别与隆舜和公司签订独家包销协议、仅向隆舜和公司及其指定的制剂企业、商业公司出售异烟肼原料药的行为构成了没有正当理由拒绝交易,违反了《反垄断法》17条第1款第3项的规定,并作出了处罚。此处需要特别说明的是,实施第1项不公平高价销售商品的主体是原料药生产商,不同于其它案例。
     
      此外,由重庆市工商行政管理局查处的苯酚原料药案[18]、别嘌醇原料药案也是这个思路。与前案不同的是,仅认定了上游原料药生产商的拒绝交易行为是滥用市场支配地位行为。
     
      2.排他协议之外继发其它滥用市场支配地位行为
     
      国家发改委查处的复方利血平案[19]即为一例。复方利血平是列入国家基本药物目录的抗高血压药,全国目前有上千万高血压患者长期依赖此药,但当时我国仅有两家企业正常生产复方利血平的主要原料药盐酸异丙嗪。2011年6月9日,山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司(以下简称“两公司”)分别与这唯二的两家盐酸异丙嗪生产企业签订《产品代理销售协议书》,分别独家代理两家企业生产的盐酸异丙嗪在国内的销售,未经过上述两公司授权,不得向第三方发货。两公司控制原料药货源后,立刻将销售价格由每公斤不足200元提高到300-1350元不等。多家复方利血平生产企业无法承受,被迫全面停产,市场上仅靠库存向医疗机构维持供货,出现供应紧张的情况。国家发改委根据《反垄断法》17条第1款第1项关于禁止具有市场支配地位的企业“以不公平的高价销售商品”的规定,对两家被调查企业在排他供应协议达成后大幅度提高相关产品价格的行为做出了处罚。
     
      此外,药用水杨酸甲酯原料药滥用市场支配地位案[20]也是同样的处理思路,认定该案中的经销商构成了《反垄断法》17条第1款第5项所规定的“没有正当理由…在交易时附加其他不合理的交易条件的行为”。
     
      对比两种处理模式可以发现,两类行为是相似的,首先上下游签订排他协议,由此排斥其他经销商,继而利用支配地位实施滥用行为——拒绝交易、不合理高价销售、附加不合理交易条件。但两种处理思路不同:前者将拒绝交易本身认定为违法行为,行为人是生产企业;后者未认定在先的排他交易,而是认定后继的滥用行为违法,行为人是经销企业。由此引发出以下问题:1.如何理解排他交易与拒绝交易的关系,排他交易是不是一个独立的违法行为?其正当性是怎样的?2.当排他协议在先而后又拒绝交易的情况下,拒绝交易是什么性质?是排他交易的合同守约方的必然行为,即一体两面的行为,还是一个继发的滥用市场支配地位行为?3.四个案件在主要情节上非常相似,为什么苯酚原料药案件没有认定高价销售、附加不合理交易条件(反向价格返利、代理天麻素)行为违法?4.如果有后继行为,且排他交易导致经营者拥有市场支配力量、继而实施违法行为,应当在哪个阶段予以规制?
     
      二、排他交易的反竞争效果
     
      在《反垄断法》的多元化法益价值中,保护自由竞争的市场秩序、消费者利益和社会公共利益是核心考量。司法实践中,两个“二选一案件”代表不同的情况:譬如“格兰仕诉淘宝案”[21],原告是电商平台的交易相对人;京东诉天猫案[22]则由平台的竞争对手起诉,他们的各自关切有所差异。排他交易并非罕见的商业模式,具有促进竞争的作用,如增加品牌间的竞争( Interbrand Competition)、减少搭便车( Free-riding)、解决套牢问题( Hold-up)、降低经营成本、促进新产品进入市场等。事务没有绝对的好与坏,与此同时具有反竞争效果。
     
      (一)提高竞争对手成本,排挤竞争对手,阻碍市场进入
     
      排他供应协议最核心的问题是提高竞争对手成本,从而排挤竞争对手、阻碍市场进入。当买方以自己的名义或其所控制的其他公司的名义与上游足够数量的供应商签订排他供应协议,将提高其竞争者和潜在市场进入者的成本。对于已经处于市场中的竞争者而言,他们可能会因此无法维持最小的经济效率规模,最终被排除出市场,即使没有被完全排斥出市场,该竞争者的效率也会降低,从而没有能力阻止签订排他供应协议的购买商提升价格或实施其他违法行为; 对于潜在的市场进入者而言,他们可能因难以弥补为进入市场所支付的成本,包括但不限于建设生产设施、取得相应的政府许可、获得所必须的生产技术和人员、铺设经销渠道,从而最终无法进入市场,而签订排他供应协议的购买商则通过这种方式减轻甚至消除了潜在的竞争。
     
      提高竞争对手成本理论最早由美国著名反垄断经济学学者 Steven C. Salop 教授和反垄断法学学者 Thomas G. Krattenmaker 教授用于分析排他性行为的反竞争影响和机理。两位学者提出了排他性交易行为可能通过以下两种途径提高竞争对手的成本[23]:
     
      1.瓶颈效应
     
      如果一个下游的购买商或者购买方群体控制了上游市场上所有的或者足够大数量的低成本、高效率供应商或者某一关键设施的供应商,那么其他与之竞争的买方或者准备进入市场的新买方就只能转向其他高成本、低效率的供应商以获得供应,成本将显著提高,难以进行竞争,这种现象被称为瓶颈效应( Bottleneck)。如在前述苯酚案中,重庆西南制药二厂作为唯一的原料药生产商,通过排他协议拒绝向原来有交易关系的生产商、经销商提供产品,导致鸡眼膏生产企业断货23个月之久,被迫减产、转产、停产,造成行业产能损失逾132万元[24]。
     
      2.供应挤压
     
      当某一购买商或购买商群体与上游足够多的供应商签订了排他供应协议,控制了足够大数量的上游投入品,使得其竞争对手和潜在的市场进入者无法获得这部分的供应,也会使得市场上其他的供给价格上涨,从而使得竞争对手和可能的市场进入者成本提高,这种现象也被称为供应挤压( Supply Squeeze) 或真实封锁( Real Foreclosure)。
     
      瓶颈效应更侧重于被独占的投入品的特殊性质,与之不同,供给挤压则主要侧重于数量上的限制。
     
      (二)提高占据市场支配地位的企业实施滥用行为的能力
     
      如上所述,排他供应协议可能会提高下游其他竞争者获得供给的成本,从而使得竞争对手效率降低。当具有市场支配地位的企业提高产品价格、或者实施其他滥用行为时,削弱了竞争对手对其行为的约束力; 同时,对于潜在的市场进入者而言,由于获得供应的成本提高,达到足够的规模弥补其进入成本就变得更难。以医药行业为例,由于排他供应协议的存在,市场进入被进一步的削弱或者延迟,而处于市场支配地位的医药企业更好地维持其市场势力的规模,延长其占据市场支配地位的时间。而由于原料药、短缺药品本身就因为门槛高、利润薄而市场进入不足,使得上述情况变得更加严重。
     
      从目前的执法实践来看,后续滥用行为的频发也印证了这一点,如在药用水杨酸甲酯原料药滥用市场支配地位案[25]、复方利血平案[26]中,涉案企业通过排他供应协议获得、维持了其在相关市场上的支配地位,均实施了以不公平高价销售商品、搭售或附加不合理条件等滥用行为,而市场其他竞争者、市场进入均受到了削弱甚至排除,无法提供有力的竞争约束。
     
      (三)促成横向垄断协议
     
      当下游的经销商与上游多个供应商同时达成了排他供应协议时,有可能便利、促成上游供应商之间就产品达成针对价格、产量、客户群体、销售地域的横向垄断协议,从而危害竞争。例如下游某一供应商同时以提高后的价格、或者是某种价格计算公式与上游多家供应商同时签订排他供应协议,从而达到共谋提高价格的效果,或者下游某一家购买商就不同的地域限制范围分别与上游多家供应商签订了排他供应协议,从而达到划分地域、分割市场的效果。在排他供应协议的基础上,该购买商可以与所有参与排他供应协议的供应商共同分享垄断协议带来的垄断利润。
     
      同样以医药行业为例,由于原料药市场门槛较高,本身取得相应证照和资质的企业就较少,加之本身价格低、利润薄,实际生产的企业变更加稀少,因此,在很多原料药相关市场中甚至只有少数几家企业实际投入生产,这使得横向垄断协议的达成变得更加容易,横向垄断协议达成后对参与者的监督也更加容易,同时也将会给市场竞争秩序带来巨大的危害,使得消费者福利遭受严重的损害。
     
      (四)达成变相的横向不竞争协议
     
      排他供应协议也有可能成为原本存在竞争关系的企业达成不竞争协议的手段和工具。在医药行业,很多经营者同时进行药品的生产和分销,原本相互竞争的经营者可能通过排他性供应协议或经销协议,将自己生产的某种产品委托给竞争对手独家经销,从而减轻、甚至消除竞争对手运营自己所有的同种产品的动力和激励。双方也有可能通过交换不同产品或者同种产品不同剂型的独家经销权,来达到相互不竞争的效果。这种情况在寡头市场中更容易出现,尤其是双寡头垄断竞争的情形。
     
      美国的执法实践已经体现出了这方面的竞争顾虑[27]。拜新同( Adalat) /硝苯地平片是一种治疗冠心病、高血压、稳定性心绞病的处方药,最早由拜尔公司研发并销售,仿制药厂商 Elan 公司和 Biovail 公司都向美国药监局( FDA)提出申请,准备生产对应的仿制药。该仿制药分为30mg 和60mg 两种剂型,就30mg 剂型,Elan 公司最早提出了简易新药申请,Biovail 公司紧随其后,但就60mg 剂型,Biovail 公司则率先提出申请, Elan 公司落为第二。1999年,Elan 公司与 Biovail 公司达成了排他性经销协议,由 Biovail 公司独家经销 Elan 公司30mg 和60mg 的硝苯地平片仿制药。FDA 于2000年3月先批准了 Elan 公司针对30mg 产品的申请,在独家经销协议下,Biovail 公司立即开始经销 Elan 公司30mg 产品; FDA 于2000年12月批准了 Biovail 公司针对30mg、60mg 产品的申请后,Biovail 公司不再运营30mg 产品,仅运营60mg 的产品。FDA 最后于2001年10月才批准了 Elan 公司针对60mg 产品的申请,但 Elan 公司也不再运营自己的60mg 产品。美国联邦贸易委员会( FTC)认为该独家经销协议使得 Elan 公司不再有动力去运营自己的60mg 产品,Biovail 公司不再有动力去运营自己的30mg 产品,从而实质构成了一种相互不竞争的协议。由于这两家公司是市场上硝苯地平片仿制药唯二的生产商,严重影响到了竞争秩序,损害了消费者。最终,两家仿制药商与 FTC 于2002年6月达成了和解协议,承诺立即终止该排他性经销协议,并尽最大努力去运营各自的仿制药产品。
     
      通过上述分析可以看到,排他协议的反竞争后果可能体现在横向、纵向两个方面: 就横向而言,排斥竞争者的市场进入导致不能提供有效竞争、容易实现横向协同效应; 就纵向而言,通过排他协议将竞争优势传导至其它环节,导致整个产业链上多环节损失,最终损害消费者福利。特别是在特殊市场结构条件下的行业,其反竞争后果尤其明显。比如达成排他协议的经营者分别在上下游占有较高的市场份额、排他协议的标的商品替代性弱等等。
     
      三、排他交易的纵向协议规制路径及认定标准
     
      排他交易作为一种纵向限制,对经济的影响具有双重性( double nature),这种交易相对人之间在博弈过程中的相互约束与妥协使上下游经营者的关系处于完全独立与纵向一体化之间。其违法性判断的核心是对促进竞争与反竞争效果的考量。
     
      (一)适用纵向协议规制路径的正当性
     
      排他协议作为经营者与交易相对人达成的一种非价格协议,通过纵向垄断协议进行反垄断法上的规制是一种自然的思路。从世界各国的立法来看,许多国家也是同时通过滥用模式和纵向垄断协议模式进行规制。例如在欧盟,排他供应协议同时可以适用《欧盟运行条约》[28]的第101条关于垄断协议的规定和第102条关于滥用行为的规定,并配有《纵向协议集体豁免条例》[29]和《关于纵向限制的指南》[30]作为进一步的指导;在美国,对排他供应协议的规制除了适用《谢尔曼法案》第2条关于滥用行为的规定外,也适用《谢尔曼法》1条关于垄断协议的规定和《克莱顿法案》第3条关于排他性协议的规定[31]。适用纵向协议规制路径具有正当性:
     
      首先,从前述经济学分析可以看出,排他供应协议所带来的反竞争影响并不以签订协议的企业具有市场支配地位为前提,即市场支配力并非认定排他协议具有反竞争后果的必要条件。不具有市场支配地位的企业如果控制了上游市场上所有的或者足够大数量供应商或者某一关键设施的供应商,或者促成了上游供应企业达成横向垄断协议,均可能提高对手竞争成本,排除或者削弱现有竞争,阻碍可能的市场进入,而横向垄断协议的促成或者变相横向垄断协议的达成也完全有可能在不具有市场支配地位的企业中实现。对不具有市场支配地位的企业通过排他协议排除、削弱竞争行为的规制需要依靠纵向垄断协议规制模式。
     
      其次,滥用规制模式与纵向协议模式有性质上的不同。滥用是以一方被迫缔约(拒绝交易除外)的形式呈现的,也就是说,即使有形式意义上的契约,但有证据证明并非双方共同的真实意思表示,所以构成单方违法;而排他交易诚然大多发生于一方在该相关市场有优势的情况下,但如上文所述,这种优势未必要显著到反垄断法意义上的市场支配力。此外,交易相对方也可能是在该相关市场上比较强势的,所谓强强联合,基于完全自愿的合意,并无任何一方被迫所为。这种情况下适用滥用市场支配地位规制路径并不能反映交易的真实情况,导致定性错误。
     
      再者,从行为的性质来看,滥用规制模式仅处罚具有市场支配地位的一方,但签订排他供应协议涉及上下游双方,并不一定是由具有市场支配地位的一方提出并推动协议的签订,也有可能是由相对弱势的下游企业主动与上游寡头市场中具有市场支配地位的企业签订排他协议,以确保供应。此时,若处罚强势一方,其正当性存疑。比如在前述四个原料药案中,排他协议是后续滥用行为的前提。尤其是在异烟肼案、苯酚案中,生产商通过经销商向再下游的制剂企业高价销售,经销商既是排他协议的一方当事人、又是后续违法行为的参与人,却没有被处罚。有两个理由: 其一,经销商完全是工具,不具有主观过错; 其二,经销商没有市场支配力。异烟肼案历时两年又余,隆舜和公司无主观过错的理由不能成立。唯一的解释就是无市场支配力,从处罚结果反推,其谬误可见。
     
      最后,滥用规制模式总体来说是一种事后规制,尤其是有后续滥用市场支配地位行为时,只有当涉案企业通过排他供应协议取得了市场支配地位并实施滥用行为,已经对市场竞争、消费者福利造成严重的损害并超过了其带来的收益时,反垄断法才对其进行制止和处罚。然而如经济学分析中所讨论的,即使没有后续的滥用市场支配地位的行为,排他供应协议本身也可能具有反竞争影响,也应得到规制。后续滥用行为的出现实际上是一个损害进一步增强、扩大的过程,再加上反垄断调查的启动和推进仍然需要耗费的一定时间,这种增强、扩大的过程将会进一步延长。而纵向垄断协议规制模式则提供了及时干预的一条路径,使得产业竞争和消费者能够免受或者少受后续滥用行为所带来的严重损害。
     
      (二)纵向协议模式
     
      1.认定纵向协议的法律依据
     
      我国《反垄断法》14条第3项即兜底条款“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”被认为是规制纵向非价格协议的法律依据。之所以至今没有适用,一是因为法律规定不明确,于经营者而言缺乏可预见性;对于执法、司法机关来说裁量标准不清晰。在《反垄断法》修法时,这一条款应当进一步明确,在此之前,国家市场监督管理总局与2019年6月颁布的《禁止垄断协议暂行规定》第13条对此做了尝试。具体规定是:“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为,有证据证明排除、限制竞争的,应当认定为垄断协议并予以禁止。前款规定的垄断协议由市场监管总局负责认定,认定时应当考虑下列因素:(一)经营者达成、实施协议的事实;(二)市场竞争状况;(三)经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力;(四)协议对商品价格、数量、质量等方面的影响;(五)协议对市场进入、技术进步等方面的影响;(六)协议对消费者、其他经营者的影响;(七)与认定垄断协议有关的其他因素。”可以解读为对纵向非价格协议的认定要素。以上规定为按照纵向垄断协议模式规制排他交易行为提供了可行的参考。
     
      2.认定排他协议的标准
     
      首先,作为一种纵向协议,排他交易是一种真实意思表示的合意。这种真实意思强调缔约意愿是自由、不受胁迫的,表面上成立的合同并不代表是合意,如果有证据证明是迫于相对方的市场力量、供需关系被迫签订的排他协议,则不能被认为是合意。通过这一“合意”可以判断对后续行为是否有主观过错,对责任认定意义重大。
     
      其次,排他协议本身并不必然违法。如果排他交易是单独存在的,要考察排斥竞争者、促进达成横向协议或者不竞争协议的可能性,反竞争效果强烈、无法与促进竞争效果抵消的,认定排他协议违法。如果以排他协议为基础进而实施滥用行为的,则出现法律适用的竞合。无论适用哪一路径,都应当采用合理原则进行判断。此时要进一步考虑案涉产品市场的竞争结构,排他协议对相关市场的竞争影响不同,不能一概而论。
     
      再次,纵向协议与滥用市场支配地位的竞合处理。当下游企业通过与足够数量的上游供应商签订排他供应协议从而取得或者维持市场支配地位后,该下游企业可能会进一步实施一系列滥用市场支配地位的行为,如以不公平高价销售商品、搭售或附加不合理条件等。在这种模式下,排他协议是企业取得或维持市场支配地位的工具和手段,一种思路是制止滥用行为,如前述复方利血平案、药用水杨酸甲酯原料药案,间接地规制了排他供应协议带来的进一步的反竞争影响; 第二种思路是认定排他协议违法,事实上异烟肼案、苯酚案就是这一思路。试想执法机关认定拒绝交易行为违法,那么如何矫正这一违法行为呢?只能是不拒绝、不履行排他协议。
     
      最后,排他协议违法性的核心考量要点是对买方下游市场的排斥效果,既包括广度,也包括深度。具体包括案涉产品的可替代性、排他协议的期限、地域范围、累积效应( accumulative effect)[32]。如果下游部分生产商失去了原料供应,但A产品的可替代性极强,其封锁效果并不显著。
     
      3.设定推定豁免制度。就欧盟的实践来看,规制排他协议的一个重要考量是经营者的市场力量。欧盟《纵向协议集体豁免条例》[33]第3条是有关交易“安全港”的规定,当买卖双方在商品或服务的相关市场占有的份额均不超过30%时,其行为被推定为安全的。1999年版条例[34]规定卖方市场份额小于30%时即可推定豁免,二者相比,2010年版条例规定严格,更加审慎。
     
      国家市场监督管理总局在《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》第14条规定了“安全港”:“……经营者与交易相对人达成的协议不属于本规定第十二条[35]所列情形,且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的,可以推定协议不会排除、限制竞争,有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。”但正式颁布的文本中删除了这一规定。虽然因为没有明确的法律依据一揽子排除对份额较低的经营者行为的审查,但在个案判断时市场份额是个重要且显著的指标。
     
      四、结语与展望
     
      排他交易原本是一种常见的商业安排,对市场效率、品牌间竞争的积极作用毋容置疑。与此同时,排他交易在特殊的行业、市场结构、交易双方的市场力量等情形下,导致排斥竞争者、形成市场垄断力量并延伸至上下游等限制竞争的情况发生。这种正反效果需要清晰、明确的判断规则,但已有案件的分析框架、逻辑、结论并不能令人信服。
     
      实践理性推动学术研究、立法改进,以解决法律规范层面的不足,切实回应现实需求。国家市场监督管理总局出台的两部部门规章在现行法律制度的框架下进行了有益的尝试,但仍有进步的空间。特别是在司法领域,利乐包装案的后继民事诉讼、二选一等案件都亟待明确的规制思路和具体认定标准,值得我们继续研究和探索。

    【作者简介】
    张晨颖,清华大学法学院副教授、博士生导师,法学博士。
    【注释】
    基金项目:该文为国家社会科学基金重大项目《互联网经济的法治保障研究》(批准号:18ZDA149)阶段性成果。
    [1] Jonathan I. Gleklen. eds,Antitrust Law Development ( Seventh),ABA Publishing,2012,p.209.
    [2]吴玉岭:《契约自由的滥用与规制:美国反托拉斯法中的垄断协议》,江苏人民出版社2007年版,第184页。
    [3] 《反垄断法》第17条:禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
    [4] 奇虎公司诉腾讯公司垄断纠纷上诉案,最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。
    [5] 重庆青阳药业有限公司涉嫌滥用市场支配地位拒绝交易案,竞争执法公告2015年第12号,渝工商经处字[2015]15号行政处罚决定书。
    [6] 重庆西南制药二厂有限责任公司垄断行为案,竞争执法公告2016年12号,渝工商经处字〔2016〕15号行政处罚决定书。
    [7] 新赛科、汉德威滥用市场支配地位案,国家发展和改革委员会〔2017〕1号、〔2017〕2号行政处罚决定书。
    [8] 湖南尔康、河南九势滥用市场支配地位案,国市监处〔2018〕21号、〔2018〕22号行政处罚决定书。
    [9] 伊士曼公司滥用市场支配地位案,沪市监案处字〔2019〕第000201710047号行政处罚决定书。
    [10] 乌鲁木齐水业集团滥用市场支配地位案,新工商竞处〔2014〕39号行政处罚决定书。
    [11] 银控自来水有限公司滥用市场支配地位案,竞争执法公告2016年13号,苏工商案〔2016〕00025号行政处罚决定书。
    [12] 宿迁中石油昆仑燃气有限公司滥用市场支配地位案,竞争执法公告2017年10号,苏工商案〔2016〕00048号行政处罚决定书。
    [13] 利乐滥用市场支配地位案,竞争执法公告2016年10号,工商竞争案字〔2016〕1号行政处罚决定书。
    [14]国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉嫌垄断行为案,竞争执法公告2017年1号,鲁工商公处字〔2016〕29号中止调查决定书。
    [15] 湖北联兴民爆器材经营股份有限公司垄断经营案,鄂工商终止字〔2018〕1号终止调查决定书。
    [16] 宿迁正源自来水有限公司滥用市场支配地位案,苏工商案〔2016〕00025号行政处罚决定书。
    [17] 同前注[7],新赛科、汉德威药业案。
    [18] 同前注[6],重庆西南制药二厂苯酚原料药案。
    [19] 参见《山东两公司垄断"复方利血平"原料药遭发改委重罚》,载人民网财经频道2011年11月14日,http://finance.people.com.cn/GB/16243945.html。
    [20] 参见武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位案,竞争执法公告2017年第4号,鄂工商处字[2017]201号行政处罚决定书。
    [21] 《格兰仕起诉天猫获受理“双十一”前矛盾再次激化》,载新浪财经,http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2019-11-08/doc-iicezzrr8194937.shtml。
    [22] 《京东诉天猫“二选一”背后是否涉嫌垄断竞争?》,载新浪财经,http://finance.sina.com.cn/roll/2019-10-22/doc-iicezzrr3879047.shtml。
    [23] Thomas Krattenmaker & Stephen C. Salop,Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals’Costs to Achieve Power Over Price,Yale Law Journal 209,234-238 (1986); 文中还提出在较为极端的情况下,存在第四种排他交易协议可能提高对手竞争成本的途径,此处暂不讨论。
    [24] 同前注[6],重庆西南制药二厂苯酚原料药案。
    [25] 同前注[20],武汉新兴精英医药药用水杨酸甲酯原料药案。
    [26] 同前注[19],复方利血平案。
    [27] Consent Order Resolves Charges That Biovail and Elan Agreement Unreasonably Restrained Competition In Market for Generic Anti-hypertension Drug,https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2002/06/consent-order-resolves-charges-biovail-and-elan-agreement.
    [28] The Treaty on the Functioning of the European Union,详见 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT.
    [29] Commission Regulation ( EU)330/2010( OJ 2010 L102/1,23.4.2010).
    [30] Guidelines on Vertical Restraints ( OJ 2010 C131/01,19.5.2010).
    [31] Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co. ,365 U. S.320(1961).
    [32] Supra note 1,p.216-219.
    [33] Commission Regulation( EU) No.330/2010.
    [34] Commission Regulation( EU) No.2790/1999.
    [35] 第12条规定纵向价格协议。

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