左氏解析司法考试试题——2014年之行政法与行政诉讼法部分
2020/5/16 13:49:41  点击率[2]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      一、单项选择题
     
      43. 国家税务总局为国务院直属机构。就其设置及编制,下列哪一说法是正确的?
     
      A. 设立由全国人大及其常委会最终决定
     
      B. 合并由国务院最终决定
     
      C. 编制的增加由国务院机构编制管理机关最终决定
     
      D. 依法履行国务院基本的行政管理职能
     
      【正确答案】 B
     
      【答案解析】选项A错误,选项B正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第八条规定,国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。
     
      选项C错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十九条规定,国务院行政机构增加或者减少编制,由国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。
     
      选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条规定,国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。国务院直属机构主管国务院的某项专门业务,具有独立的行政管理职能。国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项,不具有独立的行政管理职能。国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理,主管特定业务,行使行政管理职能。国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项,经国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下,经国务院同意,国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。据此可知,国务院直属机构具有独立的行政管理职能,并不履行基本的行政管理职能。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“合并由国务院最终决定。”
     
      《国务院行政机构设置和编制管理条例》第八条规定:“国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。”
     
      该条规定所谓的“合并”,当然只能发生在不同的国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构之间(同类而不能跨类)。而该题B选项的意思则是:国家税务总局的合并由国务院最终决定。请问:与谁合并?该不会是与自己合并吧?这明显是醉话!
     
      该条规定为什么遗漏了分立的情形?
     
      D选项的表述是:“依法履行国务院基本的行政管理职能。”
     
      这分明是职能问题,而根本就不是“设置及编制”问题。因此也就根本无需大费周章去引用《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条之规定进行解析。
     
      解析者认为:“据此可知,国务院直属机构具有独立的行政管理职能,并不履行基本的行政管理职能。”
     
      《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第三款规定:“国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。”
     
      《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第四款规定:“国务院直属机构主管国务院的某项专门业务,具有独立的行政管理职能。”
     
      在下愚钝至极,实在是据此不知——“国务院直属机构具有独立的行政管理职能,并不履行基本的行政管理职能”。
     
      请问:到底什么是“国务院基本的行政管理职能”?什么又是国务院非基本的行政管理职能?
     
      请问:国务院直属机构是否也依法分别履行国务院的行政管理职能呢?这种行政管理职能到底是什么性质呢?
     
      请问:难道国务院组成部门就不“主管国务院的某项专门业务”了吗?
     
      再请问:难道国务院组成部门就不“具有独立的行政管理职能”了吗?
     
      继续请问:国务院组成部门与国务院直属机构,此二者之间的本质差异何在?
     
      非常遗憾:该条例该条的上述表现,根本就不能明确、清晰的回答这一追问。
     
      44. 王某经过考试成为某县财政局新录用的公务员,但因试用期满不合格被取消录用。下列哪一说法是正确的?
     
      A. 对王某的试用期限,由某县财政局确定
     
      B. 对王某的取消录用,应当适用辞退公务员的规定
     
      C. 王某不服取消录用向法院提起行政诉讼的,法院应当不予受理
     
      D. 对王某的取消录用,在性质上属于对王某的不予录用
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】选项A错误。《公务员法》第三十二条规定,新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。据此可知,对王某的试用期法律规定为一年,而不能由某县财政局自主确定。
     
      选项B错误。《公务员法》第八十三条规定,公务员有下列情形之一的,予以辞退:(一)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;(二)不胜任现职工作,又不接受其他安排的;(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;(四)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。据此可知,对王某的取消录用,不属于辞退公务员的法定事由,不应当适用辞退公务员的规定。
     
      选项C正确。《新录用公务员试用期管理办法(试行)》第二十四条规定,新录用公务员对取消录用决定不服的,可以依照有关规定申请复核或者提出申诉。复核或者申诉期间不停止取消录用决定的执行。
     
      选项D错误。取消录用是新录用以后,因试用期满不合格被取消录用。不同于不予录用。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“对王某的取消录用,应当适用辞退公务员的规定。”
     
      所谓的“取消录用”,其本质属性就是——“辞退”。但是,“试用期”是一个特殊的时期,在此期间双方(即“新录用的公务员”与“所在机关”)的权利义务不同于在此之后双方的权利义务。因此,不能直接“适用辞退公务员的规定”。
     
      C选项的表述是:“王某不服取消录用向法院提起行政诉讼的,法院应当不予受理。”
     
      解析者引用《新录用公务员试用期管理办法(试行)》第二十四条的规定,并不能直接得出“选项C正确”的结论。
     
      《行政诉讼法》第十二条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
     
      (一)国防、外交等国家行为;
     
      (二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
     
      (三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
     
      (四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”
     
      C选项应该属于上述第三项规定的情形,换言之:“取消录用”属于“等决定”的范畴。
     
      在学理上,“取消录用”不属于具体行政行为。
     
      45. 某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动,向社会发布通知:禁止改装机动车,发现非法改装机动车的,除依法暂扣行驶证、驾驶证6个月外,机动车所有人须到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证,不自行恢复的予以强制恢复。某县公安局依此通知查处10辆机动车,要求其所有人到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证。下列哪一说法是正确的?
     
      A. 通知为具体行政行为
     
      B. 要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为为行政指导
     
      C. 通知所指的暂扣行驶证、驾驶证6个月为行政处罚
     
      D. 通知所指的强制恢复为行政强制措施
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】选项A错误。某县公安局发布的通知是针对社会不特定对象发布的,可反复适用的规定,因此是抽象行政行为。
     
      选项B错误。行政指导行为是行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式,引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为,属于非权力行政方式。行政指导的最大特征之一是非强制性。要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为具有强制性,故非行政指导。
     
      选项C正确。《行政处罚法》第八条规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
     
      选项D错误。《行政强制法》第九条规定,行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。第十二条规定,行政强制执行的方式:(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。据此可知,通知所指的强制恢复为行政强制执行的方式,而非行政强制措施。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“通知为具体行政行为。”
     
      解析者认为:“某县公安局发布的通知是针对社会不特定对象发布的,可反复适用的规定,因此是抽象行政行为。”
     
      对此,鄙人不敢苟同。
     
      不错,该通知确实“是针对社会不特定对象发布的”。但是,该通知可以“反复适用”吗?如果该通知所述内容仅仅是对相关法律规范内容的转述的话,那么该通知根本就不具有任何法律效力,因此,也就根本不成其为抽象行政行为。除非,该通知甩开法律规范“开展整治”——径自设定行为规范,在此种情况下,该通知当属抽象行政行为——具有法律效力、可以“反复适用”。不过,这很可能也就与违法行政相去不远了。
     
      该通知更像是一个行政事实行为。
     
      当然,该通知就更不可能是具体行政行为了。
     
      46. 《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月11日经国务院批准,由公安部于1997年12月30日以公安部部令发布。该办法属于哪一性质的规范?
     
      A. 行政法规
     
      B. 国务院的决定
     
      C. 规章
     
      D. 一般规范性文件
     
      【正确答案】 A
     
      【答案解析】根据2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,现行有效的行政法规有以下三种类型:一是国务院制定并公布的行政法规;二是立法法施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后,经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件,不再属于行政法规;三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。题干中所涉及的《办法》是1997年经国务院批准,由公安部部令发布的,符合第二种情况,故属于行政法规。
     
      左氏解析:
     
      行政法学基础常识:经过批准的行政行为,批准主体是行政行为的行政主体。
     
      请看:确定现行有效的行政法规类型的依据竟然是由最高法院作出的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
     
      中国的行政机关与司法机关,它们之间的关系绝对可以说是——琴瑟和谐。
     
      47. 某区公安分局以非经许可运输烟花爆竹为由,当场扣押孙某杂货店的烟花爆竹100件。关于此扣押,下列哪一说法是错误的?
     
      A. 执法人员应当在返回该分局后立即向该分局负责人报告并补办批准手续
     
      B. 扣押时应当制作现场笔录
     
      C. 扣押时应当制作并当场交付扣押决定书和清单
     
      D. 扣押应当由某区公安分局具备资格的行政执法人员实施
     
      【正确答案】 A
     
      【答案解析】选项A说法错误。《行政强制法》第十九条规定,情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。选项A不属于“情况紧急,需要当场实施强制措施”的情形。
     
      选项B、D说法正确。《行政强制法》第十八条规定,行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录(选项B);(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。
     
      选项C说法正确。《行政强制法》第二十四条规定,行政机关决定实施查封、扣押的,应当履行本法第十八条规定的程序,制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“执法人员应当在返回该分局后立即向该分局负责人报告并补办批准手续。”
     
      《行政强制法》第十九条规定:“情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。”
     
      解析者认为:“选项A不属于‘情况紧急,需要当场实施强制措施’的情形。”
     
      我就纳闷儿了:解析者根据什么就敢说“选项A不属于‘情况紧急,需要当场实施强制措施’的情形”?
     
      如果这种情况都 “不属于‘情况紧急,需要当场实施强制措施’的情形”的话,那么还有什么情况“属于‘情况紧急,需要当场实施强制措施’的情形”?
     
      A选项之所以是错误的,是因为“在返回该分局后”与“在二十四小时内”并不吻合,前者完全有可能会突破后者的时间限制。
     
      解析者的思维,足够奇葩!
     
      D选项的表述是:“扣押应当由某区公安分局具备资格的行政执法人员实施。”
     
      解析者引用《行政强制法》第十八条的规定来证明其正确性,明显不当。
     
      《行政强制法》第十七条第三款规定:“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。”
     
      请看:这才是D选项正确性的依据。
     
      解析者就是一个——棒槌!
     
      48. 某乡属企业多年未归还方某借给的资金,双方发生纠纷。方某得知乡政府曾发过5号文件和210号文件处分了该企业的资产,遂向乡政府递交申请,要求公开两份文件。乡政府不予公开,理由是5号文件涉及第三方,且已口头征询其意见,其答复是该文件涉及商业秘密,不同意公开,而210号文件不存在。方某向法院起诉。下列哪一说法是正确的?
     
      A. 方某申请时应当出示有效身份证明或者证明文件
     
      B. 对所申请的政府信息,方某不具有申请人资格
     
      C. 乡政府不公开5号文件合法
     
      D. 方某能够提供210号文件由乡政府制作的相关线索的,可以申请法院调取证据
     
      【正确答案】 D
     
      【答案解析】选项A错误。《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。据此可知,方某所申请的信息不属于与自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息,不需要出示有效身份证明或者证明文件。
     
      选项B错误。《政府信息公开条例》第十三条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。据此可知,由于乡属企业多年未归还方某借给的资金,双方发生纠纷,方某有资格申请乡政府公开相关信息。
     
      选项C错误。《政府信息公开条例》第二十三条规定,行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。据此可知,乡政府口头征询第三方的意见,不符合《政府信息公开条例》的规定,其不公开5号文件的行为违法。
     
      选项D正确。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定,被告主张政府信息不存在,原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的,可以申请人民法院调取证据。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“对所申请的政府信息,方某不具有申请人资格。”
     
      《政府信息公开条例》第十三条规定:“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
     
      解析者认为:“据此可知,由于乡属企业多年未归还方某借给的资金,双方发生纠纷,方某有资格申请乡政府公开相关信息。”
     
      真乃笑话!
     
      该条规定中的“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”,根本就是一个可有可无的空洞借口、虚假托词!换言之:申请人根本就无需任何理由,便可以申请获取相关政府信息。
     
      结论相当清晰:除了方某之外,任何其他人也都有资格申请乡政府公开相关信息。
     
      C选项的表述是:“乡政府不公开5号文件合法。”
     
      《政府信息公开条例》第二十三条规定:“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”
     
      解析者认为:“据此可知,乡政府口头征询第三方的意见,不符合《政府信息公开条例》的规定,其不公开5号文件的行为违法。”
     
      不错,乡政府口头征询第三方的意见,的的确确不符合《政府信息公开条例》第二十三条的规定。但是,这一违法行为并没有实际导致任何危害后果的发生——并没有侵犯第三方的合法权益。
     
      题目交代的信息是:“口头征询其意见,其答复是该文件涉及商业秘密,不同意公开。”
     
      由此可见:即使是乡政府改为“书面征求第三方的意见”,也不能改变第三方“不同意公开”的结果。
     
      该条规定的表述是:“第三方不同意公开的,不得公开。”
     
      因此,在结果上,乡政府不公开5号文件,当然是合法的。
     
      但是,在程序上,乡政府的行为存在不合法之处。
     
      C选项“正确”的表述似乎应该是:乡政府以这样的理由不公开5号文件合法。
     
      如果行政机关谎称被申请公开的信息“不存在”的话,那么就必须追究其相应的法律责任。
     
      49. 某区环保局因某新建水电站未报批环境影响评价文件,且已投入生产使用,给予其罚款10万元的处罚。水电站不服,申请复议,复议机关作出维持处罚的复议决定书。下列哪一说法是正确的?
     
      A. 复议机构应当为某区政府
     
      B. 如复议期间案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释,行政复议终止
     
      C. 复议决定书一经送达,即发生法律效力
     
      D. 水电站对复议决定不服向法院起诉,应由复议机关所在地的法院管辖
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】选项A错误。《行政复议法》第十二条第一款规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。行政复议机构是行政复议机关内部设立的专门负责办理行政复议案件的办事机构,即负责法制工作的机构。据此可知,复议机构应为区政府或市环保局中的法制机构。
     
      选项B错误。《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(六)项规定,案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的,影响行政复议案件审理的,行政复议中止。
     
      选项C正确。《行政复议法》第三十一条第三款规定,行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
     
      选项D错误。《行政诉讼法》第十八条第一款规定,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本题属于经复议的案件,可以由作出原具体行政行为机关所在地法院管辖,也可以由复议机关所在地法院管辖。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“复议机构应当为某区政府。”
     
      问题主要出在了“复议机构”上。应该将“复议机构”置换为——复议机关。
     
      在行政法学领域里,机关与机构,此二者有明显差异(恕不在此进行“普法”宣讲),切切不可随意替代使用。
     
      问题次要出在了“应当”上。应该将“应当”置换为——可以。
     
      《行政复议法》第十二条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“可以”和“也可以”。
     
      解析者认为:“据此可知,复议机构应为区政府或市环保局中的法制机构。”
     
      其中的“应为”,明显不当,应改为:可为。
     
      解析者认为:“行政复议机构是行政复议机关内部设立的专门负责办理行政复议案件的办事机构,即负责法制工作的机构。”
     
      此言差矣!
     
      《行政复议法》第三条规定的原文表述可是——“行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项”。请看清楚:“负责法制工作的机构”,其工作内容相当广泛,怎么可能是“专门负责办理行政复议案件的办事机构”呢?
     
      这可真是——瞪着眼睛说瞎话。
     
      50. 甲市乙县法院强制执行生效民事判决时执行了案外人李某的财产且无法执行回转。李某向乙县法院申请国家赔偿,遭到拒绝后申请甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定。赔偿委员会适用质证程序审理。下列哪一说法是正确的?
     
      A. 乙县法院申请不公开质证,赔偿委员会应当予以准许
     
      B. 李某对乙县法院主张的不利于自己的事实,既未表示承认也未否认的,即视为对该项事实的承认
     
      C. 赔偿委员会根据李某的申请调取的证据,作为李某提供的证据进行质证
     
      D. 赔偿委员会应当对质证活动进行全程同步录音录像
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】选项A错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第三条规定,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,质证应当公开进行。赔偿请求人或者赔偿义务机关申请不公开质证,对方同意的,赔偿委员会可以不公开质证。据此可知,乙县法院申请不公开质证,在征得李某的同意之后,赔偿委员会才可以不公开质证。
     
      选项B错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第十九条第一款规定,赔偿请求人或者赔偿义务机关对对方主张的不利于自己的事实,在质证中明确表示承认的,对方无需举证;既未表示承认也未否认,经审判员询问并释明法律后果后,其仍不作明确表示的,视为对该项事实的承认。据此可知,李某对乙县法院主张的不利于自己的事实,既未表示承认也未否认的,不能直接视为对该项事实的承认。
     
      选项C正确。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第十八条第一款规定,赔偿委员会根据赔偿请求人申请调取的证据,作为赔偿请求人提供的证据进行质证。
     
      选项D错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第二十三条第二款规定,具备条件的,赔偿委员会可以对质证活动进行全程同步录音录像。据此可知,赔偿委员会只有在具备条件时可以对质证活动进行全程同步录音录像,而不是应当录音录像。
     
      左氏解析:
     
      《国家赔偿法》第二十七条规定:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,采取书面审查的办法。必要时,可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的,赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩,并可以进行质证。”
     
      请看:“书面审查”是原则,“进行质证”是例外。
     
      请看清楚:其中的关键词是“处理赔偿请求”。
     
      《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》,其中有这样的表述:“为规范人民法院赔偿委员会(以下简称赔偿委员会)适用质证程序审理国家赔偿案件,根据《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律规定,结合国家赔偿工作实际,制定本规定。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“审理国家赔偿案件”。
     
      请问:“处理赔偿请求”与“审理国家赔偿案件”,此二者到底是什么关系?该《规定》到底是“根据《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律规定”,还是突破“《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律规定”?
     
      开庭审理案件,原本应该是堂堂正正、大大方方的事情,现在怎么给弄得羞羞答答、半遮半掩了呢?
     
      除了行政赔偿案件可以适用诉讼程序之外,其他的国家赔偿(注意:不应该被统称为——“刑事赔偿”)纠纷,到底能不能、该不该适用诉讼程序,法律应该有一个明确的交待,而绝对不应该让不入流的最高法院的“司法解释”去上下其手、尽情发挥。
     
      该题以《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》这一上不了台面儿的“司法解释”为考察对象,实在是掉价儿。
     
      二、多项选择题
     
      76. 高效便民是行政管理的基本要求,是服务型政府的具体体现。下列哪些选项体现了这一要求?
     
      A. 简化行政机关内部办理行政许可流程
     
      B. 非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤回和变更已生效的行政许可
     
      C. 对办理行政许可的当事人提出的问题给予及时、耐心的答复
     
      D. 对违法实施行政许可给当事人造成侵害的执法人员予以责任追究
     
      【正确答案】 A、C
     
      【答案解析】高效便民原则分为两个方面:第一是行政效率原则。基本内容有二:首先是积极履行法定职责,禁止不作为或者不完全作为;其次是遵守法定时限,禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担,是法律禁止的行政侵权行为。
     
      选项A正确。简化行政机关内部办理行政许可的流程,是行政效率原则的体现,通过简化内部行政许可的流程,使行政机关在办理行政许可时的效率得以提高,更高效地完成行政许可的办理。
     
      选项B错误。该项表述是合法行政原则。由于行政机关所作出的行为影响的是公民个人这个私主体与国家行政机关这个公主体之间的法律关系,所以就要求行政机关的行为不能朝令夕改,必须有法定事由及经过法定程序才能进行变更,而这一点正是合法行政原则中,行政机关必须遵守现行有效的法律这一方面的体现。
     
      选项C正确。对办理行政许可的当事人提出的问题给予及时、耐心的答复,是便利当事人原则的体现,使行政活动中的当事人的负担得以减轻、疑惑得以解答,充分体现了服务型政府的核心要求。
     
      选项D错误。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,体现的是权责统一原则。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、有权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“简化行政机关内部办理行政许可流程。”
     
      我就纳闷儿了:为什么可以“简化”?根据什么进行“简化”?难道“简化”前与“简化”后的行政许可流程,都是合法的吗?既然不“简化”也不违法,那么“简化”是否还有必要?是否还能够进一步“简化”呢?
     
      铺天盖地,到处都是——自由裁量!
     
      C选项的表述是:“对办理行政许可的当事人提出的问题给予及时、耐心的答复。”
     
      可问题是:如何具体判断到底是否“及时”和“耐心”?根本就没有客观标准。
     
      这完全就是没油没盐的片儿汤话。
     
      设计这道题目,相当不靠谱儿。
     
      77. 程序正当是当代行政法的基本原则,遵守程序是行政行为合法的要求之一。下列哪些做法违背了这一要求?
     
      A. 某环保局对当事人的处罚听证,由本案的调查人员担任听证主持人
     
      B. 某县政府自行决定征收基本农田35公顷
     
      C. 某公安局拟给予甲拘留10日的治安处罚,告知其可以申请听证
     
      D. 乙违反治安管理的事实清楚,某公安派出所当场对其作出罚款500元的处罚决定
     
      【正确答案】 A、D
     
      【答案解析】程序正当是当代行政法的主要原则之一。它要求行政机关实施具体行政行为时依照法定程序进行,不得违反包括回避、公开等规定,保证公民的合法权利不受公权力的侵害。包括以下几个原则:第一,行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政管理应当公开,以实现公民的知情权。第二,公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定,应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定,要听取他们的陈述和申辩。第三,回避原则。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。
     
      选项A当选。根据《行政处罚法》第四十二条第一款第(四)项的规定,听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。本题中,某环保局可以举行听证,只是程序上听证主持人的选任有瑕疵,该项表述违反了程序正当原则。
     
      选项B不当选。根据《土地管理法》第四十五条第一款第(一)项的规定,征收基本农田的,由国务院批准。该项表述违反合法行政原则,而不是违反程序正当原则。
     
      选项C不当选。根据《行政处罚法》第四十二条第一款的规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。因此,作出拘留10日的治安处罚不适用听证程序,告知甲可以申请听证的行为违法,违反合法行政原则,而并不是违反程序正当原则。
     
      选项D当选。根据《行政处罚法》第三十三条的规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。《治安管理处罚法》第一百条规定,违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者二百元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。本题中,某公安派出所可以作出500元的处罚决定,但是不能当场作出,该项表述违反了程序正当原则。
     
      【提示】程序正当原则强调的是“是否按程序办事”,其前提是有相关权限,只是程序上有瑕疵。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“某公安局拟给予甲拘留10日的治安处罚,告知其可以申请听证。”
     
      《行政处罚法》第四十二条第一款有这样的表述:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“等行政处罚决定”。这显然应该是一个等外等,而不应该是一个等内等。
     
      解析者认为:“因此,作出拘留10日的治安处罚不适用听证程序,告知甲可以申请听证的行为违法,违反合法行政原则,而并不是违反程序正当原则。”
     
      对于拘留处罚到底是否适用听证程序,《行政处罚法》第四十二条第一款的相关规定,并没有给出明确的答案。
     
      如果告知甲可以申请听证的行为违法的话,那么当然是违反程序正当原则,而不是违反合法行政原则。
     
      按照解析者的逻辑来看,作为正确答案的A选项和D选项也就都应该属于违反合法行政原则,而不是违反程序正当原则。这岂不是笑话!
     
      按照形式逻辑来看,所有违反程序正当原则的情况都必然同时违反合法行政原则。请务必要搞搞清楚!合法行政原则包含程序正当原则。
     
      解析者还特别“提示”如下:“程序正当原则强调的是‘是否按程序办事’,其前提是有相关权限,只是程序上有瑕疵。”
     
      如果按照这一标准来衡量的话,C选项完全符合、达标:某公安局恰恰有相关权限(告知行政相对人申请听证的权力),只是在程序上有瑕疵。
     
      这道题,很无趣。
     
      78. 廖某在某镇沿街路边搭建小棚经营杂货,县建设局下发限期拆除通知后强制拆除,并对廖某作出罚款2万元的处罚。廖某起诉,法院审理认为廖某所建小棚未占用主干道,其违法行为没有严重到既需要拆除又需要实施顶格处罚的程度,判决将罚款改为1000元。法院判决适用了下列哪些原则?
     
      A. 行政公开
     
      B. 比例原则
     
      C. 合理行政
     
      D. 诚实守信
     
      【正确答案】 B、C
     
      【答案解析】选项A错误。行政公开是程序正当原则下的一个子原则,是指除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政管理应当公开,以实现公民的知情权。本题题干中的情况不符合该原则要求。
     
      选项B、C正确。合理行政原则主要含义是行政决定应当具有理性,属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。合理行政原则包括三个原则:(1)公平公正原则;(2)考虑相关因素原则;(3)比例原则。比例原则有三方面的要求:第一,合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。第二,适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果与措施和手段之间存在着正当性。第三,损害最小。是指在行政机关可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式。本题中,法院认为,廖某的违法行为没有严重到既需要拆除又需要实施顶格处罚的程度,而将罚款从2万元改为1000元,符合比例原则中损害最小的要求。
     
      选项D错误。诚实守信原则分为两个方面:第一是行政信息真实原则,行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。第二是保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。本题中,法院的判决变更了原本生效的行政决定,而不是行政机关变更了原本生效的行政决定,所以法院的判决并没有体现诚实守信原则。
     
      左氏解析:
     
      “廖某在某镇沿街路边搭建小棚经营杂货,县建设局下发限期拆除通知后强制拆除,并对廖某作出罚款2万元的处罚。”
     
      请问:廖某起诉,诉讼标的到底是什么?难道仅仅是罚款2万元的行政处罚吗?难道不包括“限期拆除通知”和“强制拆除”吗?这可能吗?对此,题目为什么避而不谈?
     
      解析者认为:“合理行政原则包括三个原则:(1)公平公正原则;(2)考虑相关因素原则;(3)比例原则。”
     
      请看:敢情合理行政原则“包括”比例原则呀!
     
      既然如此,按照形式逻辑来看,合理行政原则与比例原则,此二者又怎么可能、又怎么可以被置于并列被选择的地位呢?
     
      这算不算是思维错乱呢?
     
      命题者,请您过过脑、走走心吧。
     
      79. 某公安局以刘某引诱他人吸食毒品为由对其处以15日拘留,并处3000元罚款的处罚。刘某不服,向法院提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?
     
      A. 公安局在作出处罚决定前传唤刘某询问查证,询问查证时间最长不得超过24小时
     
      B. 对刘某的处罚不应当适用听证程序
     
      C. 如刘某为外国人,可以附加适用限期出境
     
      D. 刘某向法院起诉的期限为3个月
     
      【正确答案】 A、C
     
      【答案解析】选项A正确。《治安管理处罚法》第八十三条第一款规定,对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。
     
      选项B错误。《治安管理处罚法》第九十八条规定,公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。据此可知,刘某对3000元罚款的处罚是可以要求听证的。
     
      选项C正确。《治安管理处罚法》第十条第二款规定,对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
     
      选项D错误。《行政诉讼法》第四十六条第一款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
     
      【提示】本题司法部当年公布的答案是A、C、D,现根据新修订的《行政诉讼法》的规定,本题现在的正确答案是A、C。
     
      左氏解析:
     
      解析者特别“提示”如下:“本题司法部当年公布的答案是ACD,现根据新修订的《行政诉讼法》的规定,本题现在的正确答案是AC。”
     
      这纯属马后放炮、画蛇添足!
     
      题目是“当年”的题目,答案怎么能够是“现在”的答案呢?这分明是驴唇不对马嘴呀!
     
      修订后的《行政诉讼法》,自2015年5月1日起施行。该时间肯定在2014年度司法考试之后。
     
      新船票怎么能够登上旧客船呢?
     
      80. 《反不正当竞争法》规定,当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向法院提起诉讼;也可以直接向法院提起诉讼。某县工商局认定某企业利用广告对商品作引人误解的虚假宣传,构成不正当竞争,处10万元罚款。该企业不服,申请复议。下列哪些说法是正确的?
     
      A. 复议机关应当为该工商局的上一级工商局
     
      B. 申请复议期间为15日
     
      C. 如复议机关作出维持决定,该企业向法院起诉,起诉期限为15日
     
      D. 对罚款决定,该企业可以不经复议直接向法院起诉
     
      【正确答案】 C、D
     
      【答案解析】选项A错误。《行政复议法实施条例》第二十四条规定,申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的,可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议;省、自治区、直辖市另有规定的,依照省、自治区、直辖市的规定办理。据此可知,复议机关应当为该工商局的上一级工商局或者本级人民政府。
     
      选项B错误。《行政复议法》第九条第一款规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
     
      选项C正确。《行政诉讼法》第四十五条规定,公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。
     
      选项D正确。从题干表述看,本题可以直接向法院起诉,不以复议为前提。
     
      左氏解析:
     
      《行政复议法实施条例》第二十四条规定:“申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的,可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议;省、自治区、直辖市另有规定的,依照省、自治区、直辖市的规定办理。”
     
      该条规定的主体内容完全就是在重复《行政复议法》相关条款规定的内容。
     
      其中的“省、自治区、直辖市另有规定”,其形式要么是地方性法规,要么是地方规章。如果可以“依照省、自治区、直辖市的规定办理”的话,那么就意味着地方性法规或者地方规章可以更改法律的规定。
     
      作为行政法规的该《实施条例》,公然胆敢授权地方性法规或者地方规章去变通法律的规定,实乃无法无天的乱弹琴!
     
      81. 代履行是行政机关强制执行的方式之一。有关代履行,下列哪些说法是错误的?
     
      A. 行政机关只能委托没有利害关系的第三人代履行
     
      B. 代履行的费用均应当由负有义务的当事人承担
     
      C. 代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式
     
      D. 代履行3日前应送达决定书
     
      【正确答案】 A、B、D
     
      【答案解析】选项A说法错误。《行政强制法》第五十条规定,行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。
     
      选项B、D说法错误,选项C说法正确。《行政强制法》第五十一条规定,代履行应当遵守下列规定:(一)代履行前送达决定书,代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址,代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人;(二)代履行三日前,催告当事人履行,当事人履行的,停止代履行(选项D);(三)代履行时,作出决定的行政机关应当派员到场监督;(四)代履行完毕,行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定,由当事人承担。但是,法律另有规定的除外(选项B)。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式(选项C)。
     
      左氏解析:
     
      《行政强制法》第五十条规定:“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。”
     
      好一个“代履行”!这其中的“代”字,显然是代理之意。但却不是通常的委托代理,而是“法定代理”(或曰:“强制代理”)。问题来了:如果当事人事先或者事后明确表示反对、拒绝这种代理,此代理是否有效?如果有效的话,那么这明显就是以代理之名,行强迫之实,实在是名实不符呀!
     
      执行,是行政机关的公法行为;而履行,则是当事人的非公法行为。强制执行,在法理上是具有强制性的法律行为,而代履行仅仅是不具强制性的事实行为,能否将代履行也归入到强制执行的范畴里呢?
     
      从文字表述上来看,“代履行”,应该不是公法行为。此行为应该由行政机关为之吗?“委托没有利害关系的第三人代履行”,这里的“委托”,显然不是行政法学上的行政委托,而是对非公法行为的委托。而且还是——再次委托。这里的法律关系是这样的:第一步,行政机关代理当事人履行义务;第二步,行政机关不亲自代理当事人履行义务,而是委托第三人代理自己去履行当事人的义务。其结果就是:第三人是以行政机关的名义履行义务,而不是以当事人的名义履行义务。所以“委托没有利害关系的第三人代履行”的表述是不正确的,应改为:委托没有利害关系的第三人代为代履行。
     
      《行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”
     
      请看:行政机关可以依法强制拆除的前提条件是——“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的”。
     
      而行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行的前提条件则是——“当事人逾期不履行,经催告仍不履行”。
     
      请注意:《行政强制法》将“代履行”归入到行政机关强制执行的范畴之中。
     
      请问:同样都是行政机关强制执行的表现,“代履行”与“强制拆除”的前提条件的差异咋就那么大呢?
     
      完全就是乱作一锅粥。
     
      82. 在行政诉讼中,针对下列哪些情形,法院应当判决驳回原告的诉讼请求?
     
      A. 起诉被告不作为理由不能成立的
     
      B. 受理案件后发现起诉不符合起诉条件的
     
      C. 被诉具体行政行为合法,但因法律变化需要变更或者废止的
     
      D. 被告在一审期间改变被诉具体行政行为,原告不撤诉的
     
      【正确答案】 A、C
     
      【答案解析】选项A、C正确。《行政诉讼法解释》第五十六条规定,有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:(一)起诉被告不作为理由不能成立的;(选项A)(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;(三)被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的;(选项C)(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
     
      选项B错误。《行政诉讼法解释》第四十四条规定,有下列情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:(一)请求事项不属于行政审判权限范围的;(二)起诉人无原告诉讼主体资格的;(三)起诉人错列被告且拒绝变更的;(四)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为,未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的;(五)由诉讼代理人代为起诉,其代理不符合法定要求的;(六)起诉超过法定期限且无正当理由的;(七)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的;(八)起诉人重复起诉的;(九)已撤回起诉,无正当理由再行起诉的;(十)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的;(十一)起诉不具备其他法定要件的。前款所列情形可以补正或者更正的,人民法院应当指定期间责令补正或者更正;在指定期间已经补正或者更正的,应当依法受理。
     
      选项D错误。《行政诉讼法解释》第五十条第三款规定,被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。
     
      左氏解析:
     
      《行政诉讼法解释》第五十条第三款规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。”
     
      这无疑是一条荒唐透顶的规定!
     
      请务必要搞搞清楚!“被告改变原具体行政行为”,这就意味着原具体行政行为(即被诉具体行政行为)已经失效了。当然不能允许行政相对人对一个没有法律效力的行为提起行政诉讼。如果原告执意不肯撤诉的话,那么法院根本就不应该对原具体行政行为的合法与否进行任何审查,而应该径直裁定驳回起诉。
     
      83. 王某认为社保局提供的社会保障信息有误,要求该局予以更正。该局以无权更正为由拒绝更正。王某向法院起诉,法院受理。下列哪些说法是正确的?
     
      A. 王某应当提供其向该局提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据
     
      B. 该局应当对拒绝的理由进行举证和说明
     
      C. 如涉案信息有误但该局无权更正的,法院即应判决驳回王某的诉讼请求
     
      D. 如涉案信息有误且该局有权更正的,法院即应判决在15日内更正
     
      【正确答案】 A、B
     
      【答案解析】选项A正确。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第七款规定,原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。
     
      选项B正确。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第三款规定,被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的,应当对拒绝的理由进行举证和说明。
     
      选项C、D错误。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第四款规定,被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的,人民法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的,判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的,判决其转送有权更正的行政机关处理。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“如涉案信息有误但该局无权更正的,法院即应判决驳回王某的诉讼请求。”
     
      《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第四款规定:“被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的,人民法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的,判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的,判决其转送有权更正的行政机关处理。”
     
      这一规定,相当荒唐!
     
      经过审理,如果法院认定被告“拒绝更正”行为违法的话,那么就应该作出确认被诉具体行政行为违法并予以撤销的判决,与此同时还可以责令被告“在一定期限内重新答复”。而根本就不应该考虑“尚需被告调查、裁量”的情况。
     
      请千万注意:在判决内容里,可以有“在一定期限内重新答复”,但却绝对不可以有“在一定期限内更正”。谨记:司法权切切不可替代行政权!
     
      如果被告无权更正的话,那么到底应该如何处置呢?最高法院居然通过所谓的“司法解释”,对行政机关苛以法律规定以外的义务——“转送”,实在是滑天下之大稽!由此观之:行政机关不仅要依法行政、依行政而行政,而且居然还要依“司法解释”而行政。
     
      这可真是天下奇观、天书奇谈!
     
      由于被告不适格(即“无权”),所以,正确的做法当然应该是——裁定驳回起诉。
     
      任性的规则制定者,肆意制定违背法律精神的各种规则,粗暴强奸天下学子的法律良知。
     
      难道只要是打着为人民服务的旗号,就可以为所欲为了吗?
     
      又是一笔稀里糊涂账!
     
      84. 2009年3月15日,严某向某市房管局递交出让方为郭某(严某之母)、受让方为严某的房产交易申请表以及相关材料。4月20日,该局向严某核发房屋所有权证。后因家庭纠纷郭某想出售该房产时发现房产已不在名下,于2013年12月5日以该局为被告提起诉讼,要求撤销向严某核发的房屋所有权证,并给自己核发新证。一审法院判决维持被诉行为,郭某提出上诉。下列哪些说法是正确的?
     
      A. 本案的起诉期限为2年
     
      B. 本案的起诉期限从2009年4月20日起算
     
      C. 如诉讼中郭某解除对诉讼代理人的委托,在其书面报告法院后,法院应当通知其他当事人
     
      D. 第二审法院应对一审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查
     
      【正确答案】 C、D
     
      【答案解析】选项A、B错误。《行政诉讼法解释》第四十二条规定,公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。据此可知,某市房管局所作出的具体行政行为属于涉及不动产的具体行政行为,应当从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算,并非从2009年4月20日起算。
     
      选项C正确。《行政诉讼法解释》第二十五条规定,当事人委托诉讼代理人,应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的,也可以口头委托。口头委托的,人民法院应当核实并记录在卷;被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的,视为委托成立。当事人解除或者变更委托的,应当书面报告人民法院,由人民法院通知其他当事人。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第八十七条规定,人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。
     
      左氏解析:
     
      “后因家庭纠纷郭某想出售该房产时发现房产已不在名下”。
     
      从这一细节可以看出:在房产交易和由此导致的核发房屋所有权证的过程中,其中的一方交易主体完全可以、可能不知情。
     
      这绝对是一个相当恐怖的结论!!!
     
      A选项的表述是:“本案的起诉期限为2年。”
     
      解析者认为A选项是错误的,但却居然没有给出理由。
     
      现在,我们需要正面回答——本案的起诉期限到底应该是多长时间。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定:“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定:“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”
     
      下面,我们需要仔细品味一下这两个条款的规定。
     
      在该案中,原告郭某应该属于起初“不知道行政机关作出的具体行政行为内容”但后来又“知道行政机关作出的具体行政行为内容”的情况。
     
      请看:第四十二条规定,其实只是明确了起诉期限的起始时间(即开始计算的时间点),但却没有明确起诉期限(即时间区间、段落)本身。
     
      请千万不要搞错!其中的“20年”和“5年”,可绝对不是指起诉期限,而是指“不知道行政机关作出的具体行政行为内容”的状态可以维持并有可能获得救济的最长期限。换言之:在此期限内,可以唤醒“不知道行政机关作出的具体行政行为内容”的状态,而一旦超出了这一期限,则也就失去了唤醒“不知道行政机关作出的具体行政行为内容”的状态的可能。这个期限可以被称为——诉权保护期限,但却不是起诉期限。
     
      那么,原告郭某的起诉期限到底应该是多长时间呢?
     
      愚以为:应该参照适用第四十一条第一款的规定。
     
      在该案中,原告郭某应该属于“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限”的情况。不仅如此,而且还应该属于不知道或者不应该知道“诉权或者起诉期限”的情况(即不幸中的不幸——最大的不幸)。因此,原告郭某应该适用“从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”这一“最优惠”的规定,而断然不应该适用“最普通”的规定:“在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”(引自《行政诉讼法》第三十九条之规定。其实这一规定只应该适用于直接行政相对人,而不应该适用于诸如郭某这样的间接行政相对人)。
     
      最后的结论:郭某的起诉期限应该是从知道或者应该知道具体行政行为内容之日起不超过2年。
     
      如果不较真儿、不抬杠的话,那么A选项就应该算是正确的。
     
      如果从郭某知道或者应该知道具体行政行为内容之日起至2013年12月5日止——不超过2年的话,那么其起诉就没有超过诉讼期限。
     
      85. 根据《公务员法》的规定,下列哪些选项属于公务员交流方式?
     
      A. 调任
     
      B. 转任
     
      C. 挂职锻炼
     
      D. 接受培训
     
      【正确答案】 A、B、C
     
      【答案解析】《公务员法》第六十三条第三款规定,交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。
     
      左氏解析:
     
      纯属白送分的傻子题。
     
      三、不定项选择题
     
      97. 有关规章的决定和公布,下列说法正确的是:
     
      A. 审议规章草案时须由起草单位作说明
     
      B. 地方政府规章须经政府全体会议决定
     
      C. 部门联合规章须由联合制定的部门首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号
     
      D. 规章公布后须及时在全国范围内发行的有关报纸上刊登
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】选项A错误。《规章制定程序条例》第二十八条规定,审议规章草案时,由法制机构作说明,也可以由起草单位作说明。
     
      选项B错误。《规章制定程序条例》第二十七条规定,部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。
     
      选项C正确。《规章制定程序条例》第三十条第二款规定,部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。
     
      选项D错误。《规章制定程序条例》第三十一条规定,部门规章签署公布后,部门公报或者国务院公报和全国范围内发行的有关报纸应当及时予以刊登。地方政府规章签署公布后,本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登。在部门公报或者国务院公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。
     
      左氏解析:
     
      《规章制定程序条例》第二十八条规定:“审议规章草案时,由法制机构作说明,也可以由起草单位作说明。”
     
      这一规定,明显不当。
     
      中国古训:解铃还须系铃人。当然应该“由起草单位作说明”,而当然不应该“由法制机构作说明”。
     
      《规章制定程序条例》第二十七条第二款规定:“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。
     
      地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”
     
      这一规定,明显不当。
     
      政府常务会议与政府全体会议,此二者的成员构成差异巨大,根本就无法用“或者”进行连接。
     
      为了接近民主而远离独裁,地方政府规章当然应该经政府全体会议而非政府常务会议决定。
     
      《规章制定程序条例》第三十条第二款规定:“部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。”
     
      下面,让我们来一次解剖麻雀。
     
      《事业单位工作人员处分暂行规定》,其“命令序号”的公开表述如下:“中华人民共和国人力资源和社会保障部、中华人民共和国监察部令第18号”。
     
      请问:在这个“部门联合规章”里,到底谁是“主办机关”?使用的到底是谁的“命令序号”?
     
      接下来,请欣赏更加精彩的表演!
     
      “《事业单位工作人员处分暂行规定》已经人力资源和社会保障部部务会、监察部部长办公会审议通过,现予公布,自2012年9月1日起施行。
     
      人力资源和社会保障部部长  尹蔚民
     
      监察部部长 马 馼
     
      二〇一二年八月二十二日”
     
      请看清楚:该规章是经“监察部部长办公会审议通过”的,而不是“经部务会议或者委员会会议决定”的。
     
      敢问:“部长办公会”与“部务会议”,是一回事儿吗?如果是一回事儿的话,那么为什么是“人力资源和社会保障部部务会”,而不是人力资源社会保障部——部长办公会呢?难道这仅仅是为了异彩纷呈的差异化表达吗?
     
      我就纳闷儿了:监察部以往的部门规章到底都是如何“生产制造”出来的?也许是部长大人日理万机,始终都没来得及参加岗前培训或者和全国人民一起参加历次“普法”活动。该规章就是果真由部长办公会审议通过的,那也是——只能做、不能说呀,更不应该公之于天下呀!如此不加掩饰、粉饰的工作作风倒是磊落坦荡,只是令人难以置信:难道参加部长办公会的其他部长们也都没“补钙”?难道本部门的其他相关工作人员也都麻木不仁?难道联合署名的人力资源和社会保障部的兄弟们也都见死不救?难道国务院法制机构的工作人员也都去打盹了?难道在将本规章挂到中央人民政府官方网站的时候负责录入的人员也不进行一下必要的形式审查?当太多的巧合串联在一起的时候,可能就不是巧合了!
     
      98. 经夏某申请,某县社保局作出认定,夏某晚上下班途中驾驶摩托车与行人发生交通事故受重伤,属于工伤。夏某供职的公司认为其发生交通事故系醉酒所致,向法院起诉要求撤销认定。某县社保局向法院提交了公安局交警大队交通事故认定书、夏某住院的病案和夏某同事孙某的证言。下列说法正确的是:
     
      A. 夏某为本案的第三人
     
      B. 某县社保局提供的证据均系书证
     
      C. 法院对夏某住院的病案是否为原件的审查,系对证据真实性的审查
     
      D. 如有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,法院应判决撤销某县社保局的认定
     
      【正确答案】 A、C、D
     
      【答案解析】选项A正确。《行政诉讼法》第二十九条第一款规定,公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。据此可知,被提起行政诉讼的具体行政行为是社保局对夏某工伤的认定,夏某是该具体行政行为的有利害关系的公民,是本案的第三人,可以主动参加或者由人民法院通知参加诉讼。
     
      选项B错误。《行政诉讼法》规定的证据种类有书证、物证、证人证言、试听资料、鉴定意见、电子数据、勘验笔录、现场笔录。书证是以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述,它可以以口头形式表现,也可以以书面方式呈现。据此可知,社保局提供的夏某同事孙某的证言,应为证人证言而非书证。
     
      选项C正确。审核认定证据的真实性包括:(一)证据形成的原因;(二)发现证据时的客观环境;(三)证据是否为原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符;(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;(五)影响证据真实性的其他因素。据此,法院对夏某住院的病案是否为原件的审查,属于对证据真实性的审查。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第七十条规定,行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。据此可知,若有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,那认定夏某工伤为证据不足,法院应判决撤销某县社保局的认定。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“夏某为本案的第三人。”
     
      《行政诉讼法》第二十九条第一款规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      解析者所引用的这一规定的内容,没有问题。但是,引用这一规定本身,却大有问题。前文已述,修改后的《行政诉讼法》自2015年5月1日起施行。显然不能引用尚未生效的修改后的《行政诉讼法》的规定来解析2014年的司法考试试题。
     
      当然应该引用当时有效的修改前的《行政诉讼法》的规定。
     
      《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      解析者认为:“据此可知,被提起行政诉讼的具体行政行为是社保局对夏某工伤的认定,夏某是该具体行政行为的有利害关系的公民,是本案的第三人,可以主动参加或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      这一高论,相当滑稽!
     
      作为工伤认定当事人的夏某,居然被解析者认为“是该具体行政行为(即工伤认定——笔者注)的有利害关系的公民”,这可真是滑天下之大稽!
     
      不错,按照现行理论,夏某的确可以成为本案的第三人。但是,其理由却不是“夏某是该具体行政行为的有利害关系的公民”,而是夏某“同案件处理结果有利害关系”。
     
      在该案中,与工伤认定这一具体行政行为有利害关系的,不是夏某,而是夏某供职的公司。
     
      所谓的利害关系人,当然不应该包括当事人。
     
      解析者认为:“证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述,它可以以口头形式表现,也可以以书面方式呈现。”
     
      对此高论,本人不敢苟同。
     
      愚以为:凡是不能亲自出庭作证而只是提交书面证言的情况,都不能被认为是——证人证言,而只能被认为是——书证。亲自出庭作证,是证人证言的唯一存在方式。
     
      解析者认为:“据此可知,若有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,那认定夏某工伤为证据不足,法院应判决撤销某县社保局的认定。”
     
      如果有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,那么认定夏某工伤可就不是“主要证据不足”了,而是——认定事实不清。法律规定的“主要证据不足”,这一表达确实明显偏颇,应该添加——认定事实不清。
     
      如果法院判决撤销某县社保局的认定的话,那么其根据就绝不应该仅限于《行政诉讼法》第五十四条规定(请注意:不应该是修改后的第七十条规定)的内容,而当然还应该包括工伤认定方面法律规范的内容。
     
      99. 有关具体行政行为的效力和合法性,下列说法正确的是:
     
      A. 具体行政行为一经成立即生效
     
      B. 具体行政行为违法是导致其效力终止的唯一原因
     
      C. 行政机关的职权主要源自行政组织法和授权法的规定
     
      D. 滥用职权是具体行政行为构成违法的独立理由
     
      【正确答案】 C、D
     
      【答案解析】选项A错误。具体行政行为的成立是生效的前提,但并非一经成立即生效。存在已成立但不能生效的无效行政行为,以及暂不生效的附条件、附期限行政行为。
     
      选项B错误。导致具体行政行为效力终止的原因,可以分为没有违法因素的和有违法因素的两类情形。没有违法因素的情形有:具体行政行为为其设定专属权益或者义务的自然人死亡或自然人放弃赋予其的权益;具体行政行为规定的法律义务已经履行完毕或者有关客观事实已经消失等。
     
      选项C正确。具体行政行为的合法要件之一为不得超越职权和滥用职权,而行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。
     
      选项D正确。滥用职权在行政法上是一个实质违法的概念和制度,行政机关滥用职权所作的具体行政行为,即使在形式上符合条件,它仍然是一个违法的具体行政行为。据此,滥用职权是具体行政行为构成违法的独立理由。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“行政机关的职权主要源自行政组织法和授权法的规定。”
     
      行政组织法,这是一个相对也相当明确的专业术语。而行政授权法,则是一个相对也相当不明确的专业术语。行政管理法,倒是一个相对也相当明确的专业术语。
     
      一言以蔽之:行政权来自于法律的授予。而法律的种类、属性,则没有明确的限制。
     
      100. 某县公安局以沈某涉嫌销售伪劣商品罪为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。后检察院决定不起诉。沈某申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝。下列说法正确的是:
     
      A. 县公安局为赔偿义务机关
     
      B. 赔偿义务机关拒绝赔偿,应当书面通知沈某
     
      C. 国家应当给予沈某赔偿
     
      D. 对拒绝赔偿,沈某可以向县检察院的上一级检察院申请复议
     
      【正确答案】 B、C、D
     
      【答案解析】选项A错误。《国家赔偿法》第二十一条第三款规定,对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。据此可知,沈某经检察院批准逮捕后又被作出不起诉决定,赔偿义务机关应为县检察院。
     
      选项B正确。《国家赔偿法》第二十三条第三款规定,赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
     
      选项C正确。《国家赔偿法》第十七条规定,行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
     
      选项D正确。《国家赔偿法》第二十四条第一款规定,赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。
     
      左氏解析:
     
      “某县公安局以沈某涉嫌销售伪劣商品罪为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。”
     
      请看:拘留在前,逮捕在后。
     
      A选项的表述是:“县公安局为赔偿义务机关。”
     
      《国家赔偿法》第二十一条第三款规定:“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”
     
      解析者认为:“据此可知,沈某经检察院批准逮捕后又被作出不起诉决定,赔偿义务机关应为县检察院。”
     
      拘留与逮捕,明显是性质不同的两种行为,分别由两种国家机关作出决定。在承担法律责任这个问题上,当然应该奉行各负其责、互不替代的原则。公安机关自然应该对自己的拘留行为承担责任,检察机关自然应该对自己的逮捕行为承担责任。当两个机关的两种行为都作用于同一个主体的时候,它们二者当然应该分别承担属于自己的责任。
     
      “沈某申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝。”
     
      这到底是依法“拒绝”呢?还是违法“拒绝”呢?
     
      C选项的表述是:“国家应当给予沈某赔偿。”
     
      解析者仅仅引用《国家赔偿法》的相关规定,就直接证明C选项是正确的,这明显不符合正常的思维逻辑。至少也要结合具体的案情进行论证。
     
      如果果真“国家应当给予沈某赔偿”的话,那么赔偿义务机关的“拒绝”,就是典型的违法“拒绝”。难道违法“拒绝”是不需要付出代价的吗?
     
      D选项的表述是:“对拒绝赔偿,沈某可以向县检察院的上一级检察院申请复议”
     
      解析者所引用的法律依据竟然是《国家赔偿法》第二十四条第一款之规定:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。”
     
      请看清楚:该款规定的核心内容可是——“未作出是否赔偿的决定”,而断然不是“拒绝赔偿”。
     
      一个是驴唇,而另一个则是马嘴,解析者居然能够将此二者天衣无缝的吻合在一起,真乃奇才也!
     
      正确的法律依据明显应该是《国家赔偿法》第二十四条第二款之规定:“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。”
     
      四、案例分析题
     
      七、(本题26分)
     
      材料一(案情):
     
      2012年3月,建筑施工企业原野公司股东王某和张某向工商局提出增资扩股变更登记的申请,将注册资本由200万元变更为800万元。工商局根据王某、张某提交的验资报告等材料办理了变更登记。后市公安局向工商局发出10号公函称,王某与张某涉嫌虚报注册资本被采取强制措施,建议工商局吊销原野公司营业执照。工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑,向公司发出处罚告知书,拟吊销公司营业执照。王某、张某得知此事后迅速向公司补足了600万元现金,并向工商局提交了证明材料。工商局根据此情形作出责令改正、缴纳罚款的20号处罚决定。公安局向市政府报告,市政府召开协调会,形成3号会议纪要,认为原野公司虚报注册资本情节严重,而工商局处罚过轻,要求工商局撤销原处罚决定。后工商局作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定。原野公司不服,向法院提起诉讼。
     
      材料二:
     
      2013年修改的《公司法》,对我国的公司资本制度作了重大修订,主要体现在:一是取消了公司最低注册资本的限额,二是取消公司注册资本实缴制,实行公司注册资本认缴制,三是取消货币出资比例限制,四是公司成立时不需要提交验资报告,公司的认缴出资额、实收资本不再作为公司登记事项。
     
      2014年2月7日,国务院根据上述立法精神批准了《注册资本登记制度改革方案》,进一步明确了注册资本登记制度改革的指导思想、总体目标和基本原则,从放松市场主体准入管制,严格市场主体监督管理和保障措施等方面,提出了推进公司注册资本及其他登记事项改革和配套监管制度改革的具体措施。
     
      问题:
     
      1.材料一中,王某、张某是否构成虚报注册资本骗取公司登记的行为?对在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为如何认定?
     
      2.材料一中,市政府能否以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定?
     
      3.材料一中,工商局做出25号处罚决定应当履行什么程序?
     
      4.结合材料一和材料二,运用行政法基本原理,阐述我国公司注册资本登记制度改革在法治政府建设方面的主要意义。
     
      答题要求:
     
      1.无本人观点或论述、照搬材料原文不得分;
     
      2.观点明确,逻辑清晰,说理充分,文字通畅;
     
      3.请按提问顺序逐一作答,总字数不得少于600字。
     
      【法理透析】
     
      本题前三问考查《行政处罚法》的相关规定,第四问要结合《公司法》修改与行政法的基本原则作答。
     
      1.虚报注册资本是指公司在工商部门办理注册、变更登记时使用虚假证明文件等欺诈手段虚报其注册资本以骗取公司登记的违法行为。工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑,王某、张某构成虚报注册资本骗取公司登记的行为。
     
      对在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为,属于主动减轻违法行为危害后果的行为。《行政处罚法》第二十七条规定,当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。
     
      左氏解析:
     
      “工商局根据王某、张某提交的验资报告等材料办理了变更登记。”
     
      请问:在办理增资扩股变更登记的过程中,工商局对王某、张某提交的验资报告等材料是否进行了审查?是否应该进行审查?
     
      请问:增资扩股变更登记这一具体行政行为的直接行政相对人到底是谁?是建筑施工企业原野公司——股东王某、张某?还是建筑施工企业——原野公司?
     
      “工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑,向公司发出处罚告知书,拟吊销公司营业执照。”
     
      很显然,这一“调查发现”是在办理增资扩股变更登记之后。请问:在办理增资扩股变更登记的过程中,为什么工商局没有“调查发现验资报告有涂改变造嫌疑”?难道可以没有“调查发现验资报告有涂改变造嫌疑”吗?
     
      不错,王某、张某确实是构成了虚报注册资本骗取公司登记的行为。但是,与此同时,工商局似乎也难辞其咎。如果工商局在办理增资扩股变更登记的过程中,就能够“调查发现验资报告有涂改变造嫌疑”(这是形式审查而非实质审查)的话,那么王某、张某就无法构成虚报注册资本骗取公司登记的行为。
     
      好一个“处罚告知书”!
     
      《行政处罚法》第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”
     
      这一规定,令人十分费解。
     
      当事人在行政机关作出行政处罚决定之后,自然会知道作出行政处罚决定的事实、理由及依据,为什么非要提前到作出行政处罚决定之前告知呢?试问:法院在作出裁判之前,是否也需要提前告知当事人——作出裁判的事实、理由及依据呢?真是天大的笑话!行政处罚的当事人提前知道这些信息的结果会是什么呢?立法者期待的结果又会是什么呢?该不会是让当事人想方设法去阻碍、阻挠、阻止行政机关作出处罚决定吧?
     
      至于“告知当事人依法享有的权利”,当然不应该“在作出行政处罚决定之前”,而应该在实施行政处罚之初。唯一的例外——要求举行听证的权利。
     
      既然是“向公司发出处罚告知书,拟吊销公司营业执照”,那就足以说明行政处罚的直接行政相对人铁定是建筑施工企业原野公司,而断然不是建筑施工企业原野公司股东王某、张某。
     
      解析者认为:“对在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为,属于主动减轻违法行为危害后果的行为。”
     
      此言差矣!
     
      在东窗事发、丑事败露之后,再去亡羊补牢、将功补过,还怎么能够“属于主动减轻违法行为危害后果的行为”呢?这分明就是被逼无奈、被迫自保的行为。
     
      所谓“主动减轻违法行为危害后果”,当然应该是指在违法行为尚未被发现之前,而不是指在已经被发现之后。
     
      “工商局根据此情形作出责令改正、缴纳罚款的20号处罚决定。”
     
      请问:“根据此情形”,该不会就是指根据“王某、张某得知此事后迅速向公司补足了600万元现金,并向工商局提交了证明材料”这一情形吧?
     
      既然如此——补足了资金,那还何来“责令改正”呢?
     
      在“告知”之前是“拟吊销公司营业执照”,而在“告知”之后就变成了“缴纳罚款”,由此观之:“告知”,可真是具有神奇强大的魔力呀!
     
      2.市政府不能以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定。
     
      从合法行政角度:3号会议决定的形成违反了“法律优先”中的“具体行政行为要合法”的原则。
     
      从程序正当角度:违反了法定程序。
     
      从诚实守信角度:行政机关已经作出来了20号处罚决定,但是后来又废除了这个决定,采取新的处罚决定,显然违反了诚实守信原则。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“市政府不能以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定。”
     
      倒要请教:市政府能以什么样子的形式要求工商局撤销原处罚决定呢?
     
      按照行政法学理论来看,在行政系统之内,撤销行政行为的主体有两种:一种是作出行政行为的主体自己,另一种是作出行政行为的主体的上级行政机关。但是,却没有“要求”撤销行政行为这一种情况。
     
      请问:“3号会议纪要”,是具体行政行为吗?是抽象行政行为吗?是行政法律行为吗?
     
      再请问:“具体行政行为要合法”是“法律优先”原则的具体表现吗?
     
      继续请问:“形成3号会议纪要”的法定程序到底是什么?何来“违反”?
     
      还要请问:“行政机关已经作出来了20号处罚决定,但是后来又废除了这个决定,采取新的处罚决定”,这与“市政府不能以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定”又有什么关系?况且,“废除”一词,严重不当,当然应该是“撤销”。
     
      3.工商局作出25号处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。据此可知,适用听证程序的条件有:(1)行政机关将要作出责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款等行政处罚决定;(2)经当事人依法提出听证要求,由行政机关组织。本案中,25号处罚决定的内容是“吊销原野公司的营业执照”,根据《行政处罚法》第四十二的规定,工商局在作出该种处罚决定之前,应先履行“告知原野公司有要求举行听证的权利”程序,原野公司在被告知该权利后,其有权选择是否要求工商局举行听证,若原野公司要求工商局举行听证的,则工商局应当组织听证。
     
      左氏解析:
     
      以上近四百字的论述,就是经典的“车轱辘话——来回说”的样板。
     
      其实,一句话就可以说清楚:工商局做出25号处罚决定应当符合听证程序的相关规定。
     
      4.考生可以以行政法的几个基本原则为出发点,分别进行阐述。
     
      行政法的基本原则包括合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则、权责统一原则。
     
      (1)合法行政原则
     
      合法行政原则是指,行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。
     
      合法行政原则在结构上包括两个方面:对现行法律的遵守和依照法律授权活动。
     
      ①行政机关必须遵守现行有效的法律。
     
      行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行,禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。第一,行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触,行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。行政机关的规定和决定违法,就不能取得法律效力。第二,行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极履行法定作为义务,将构成不作为违法。
     
      ②行政机关应当依照法律授权活动。
     
      没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。在行政机关与公民、法人和其他组织关系上:第一,行政机关采取行政措施必须有立法性规定的明确授权;第二,没有立法性规定的授权,行政机关不得采取影响公民、法人和其他组织权利义务的行政措施。行政机关不遵守这一不作为义务,将构成行政违法。
     
      (2)合理行政原则
     
      合理行政原则要求行政决定应当具有理性,该原则属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。具体表现为以下三个原则:第一,公平公正原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。第二,考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量,只能考虑符合立法授权目的的各种因素,不得考虑不相关因素。第三,比例原则。行政机关采取的措施和手段应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。
     
      (3)程序正当原则
     
      程序正当是当代行政法的主要原则之一。它包括了以下几个原则:第一,行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政管理应当公开,以实现公民的知情权。第二,公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定,应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定,要听取他们的陈述和申辩。第三,回避原则。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。
     
      (4)高效便民原则
     
      该原则分为两个方面。第一是行政效率原则。基本内容有二:首先是积极履行法定职责,禁止不作为或者不完全作为;其次是遵守法定时限,禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担,是法律禁止的行政侵权行为。
     
      (5)诚实守信原则
     
      该原则分为两个方面。第一是行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众公布的信息,还是向特定人或者组织提供的信息,行政机关都应当对其真实性承担法律责任。第二是保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
     
      (6)权责统一原则
     
      该原则分为两个方面。第一是行政效能原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。第二是行政责任原则。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
     
      左氏解析:
     
      以上内容共约一千六百余字。
     
      完全就是死记硬背超级强大的神奇表现!
     
      我只能自愧不如!甘拜下风!
     
      这不是在考试,而是在——施虐和杀人!
     
      其中有这样一句精彩警句:“行政机关不遵守这一不作为义务,将构成行政违法。”
     
      倒要请教:什么是“不作为”?行政法学语境下的“不作为”到底是什么意思?什么是“行政违法”?什么是违法行政?此二者一样吗?
     
      有的时候,一句话、一个词,就可以看出言说者学术功力的层次和境界。
     
      我为命题者的这一命题感到羞耻!
     
      【参考答案】
     
      1.王某、张某构成虚报注册资本骗取公司登记的行为。在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为,属于主动减轻违法行为危害后果的行为。
     
      左氏解析:
     
      在行政管理领域里,虚报注册资本骗取公司登记行为的主体,应该是建筑施工企业原野公司,而不应该是建筑施工企业原野公司的股东王某和张某。
     
      在工商局作出20号处罚决定前,但却是在工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑后,补足注册资金的行为,不应该属于主动减轻违法行为危害后果的行为。
     
      2.市政府不能以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定。
     
      左氏解析:
     
      市政府不能以包括会议纪要在内的任何形式“要求”工商局撤销原处罚决定。
     
      3.工商局作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
     
      左氏解析:
     
      如果工商局在没有撤销20号处罚决定的情况下又作出25号处罚决定的话,那么工商局违背了一事不再罚原则。如果工商局在撤销了20号处罚决定的情况下作出25号处罚决定的话,那么工商局违背了信赖保护原则。
     
      一言以蔽之:工商局根本就不应该作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定。
     
      中国古训:皮之不存,毛将焉附。在不应该作出25号处罚决定的前提下,还有什么必要去空谈“应当履行什么程序”呢?
     
      4.我国公司注册资本登记制度改革,以“宽进、严管”为政策导向,简化了工商登记制度,放宽了公司设立的行政审批,缩短了公司设立的时间,减少了公司设立需要的人力、物力等方面的成本,降低了市场准入的门槛。
     
      法治政府建设是依法治国对行政权行使的基本要求。法治政府要求做到合法行政、合理行政、权责统一、高效便民、诚实守信、程序正当。
     
      从合法行政角度:《公司法》的修改是法律层面的修改,国务院根据上述立法精神批准了《注册资本登记制度改革方案》,符合法律规定,国务院作为最高行政机关落实法律的精神,没有违反“法律保留”的要求。
     
      从合理行政角度:公司法的修改更加合理,有利于提高市场经济的运作效率,是经济发展对法律改革提出的要求,也将对市场经济发展起到能动作用。
     
      从高效便民角度:市场准入门槛较高、办事难、成本高,一直是企业经营过程中突出的问题。“放松市场主体准入管制”,即以“宽进、严管”为政策导向,简化了工商登记制度,放宽了公司设立的行政审批,缩短了公司设立的时间,减少了公司设立需要的人力、物力等方面的成本,降低了市场准入的门槛。
     
      从权责统一角度:旧的公司法中,市场主体只有义务没有权利,政府部门只有权力没有义务。新的公司法中,“严格市场主体监督管理和保障措施”,即行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,体现了权责统一的要求。
     
      左氏解析:
     
      解析者居然认为国务院“没有违反‘法律保留’的要求”。敢情这里还有国务院的事儿呐?这一高论不是新颖,而是奇葩!
     
      解析者居然认为“公司法的修改更加合理”。敢情这里还有《公司法》的立法者的事儿呐?这一高论不是新颖,而是奇葩!
     
      解析者认为:“旧的公司法中,市场主体只有义务没有权利,政府部门只有权力没有义务。”
     
      敢问:这一高论的事实和法律依据何在?
     
      解析者认为:“新的公司法中,‘严格市场主体监督管理和保障措施’,即行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,体现了权责统一的要求。”
     
      敢问:这一高论的事实和法律依据何在?
     
      关于《公司法》的那点儿事儿,感兴趣者,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国公司法〉》,发表于北大法律信息网。
     
      结语:
     
      这一年度的司法考试试题,其难度有明显降低的迹象。至少是有大面积重复过往试题之嫌。
     
      说的夸张一点:只要是能够把最近几年的试题烂熟于心,顺利通过考试应该就八九不离十了。
     
      题库里的题目数量相当有限。
     
      命题者,实在是江郎才尽了!
     
      锚点2019.09.11.于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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