谁能“保证”公司年报的真实性?——法律设计与治理实践的距离有多远
2020/5/14 10:53:21  点击率[17]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】微信公众号:烹茶说法
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】公司年报;真实性
    【全文】

      最近兆新股份在任董监高在其公开披露的2019年年报上,声称无法保证公司年度报告的真实、准确、完整,并不同意对此承担个别或连带责任。深交所因此发出关注函,要求兆新股份说明其董监高上述行为的合法合规性,以及是否存在违法情形。其后,又对兆新股份采取责令改正措施,要求其重新编制2019年年报,并由审计机构对重新编制的2019年年报重新审计。并且,还认定,兆新股份“董监高的异议行为不代表其已勤勉地履行职责,不等于其可以免除责任,对于未忠实勤勉履行义务的,本所将依法依规严肃处理”。
     
      一石激起千层浪,坊间立刻涌出许多对兆新事件的评论。有人认为,这样的年报很“荒唐”,兆新的董监高不仅是“不要脸”,而且是“很不要脸”(参见财经锐眼V:《荒唐,这也叫年报?》);也有人认为,如此披露总比不披露要好(缪因知:《董监高“不保证披露文件真实”,如何应对》);还有人从法条主义逻辑分析,认为如果董监高要如此披露陈述,则其应在审议年报的董事会上投反对票。否则,会对市场形成错误导向——董监高为了免责,都选择对年报的真实性“不保证”(彭冰:《董监高不保证信息披露的真实性?——解读证券法第82条第四款)。
     
      这是一个很有趣的问题,到底谁能保证上市公司年报的真实性?
     
      一、我们中国社会,哪里都有保证!
     
      《证券法》的设计,似乎是试图将“年报真实性”界定为董监高的“保证责任”。学过民法的人都知道,保证责任可不是一般的小责任,我们从小就被家长、老师、……后来到单位被领导,结婚了被另一半各种训导……写了各种“保证书”。保证一定要不能A,不能B,不能C……最后保证要“痛改前非、好好做人”。甚至,被双规、被关进监狱的那些死有余辜或者不幸的人,也会被要求写类似于“具结悔过”一样的“保证书”(虽然实际在定罪或量刑或违纪处罚上,这可能“并没什么卵用”)。保证,已然成为中国这样“缺乏自组织”的社会维持其运转,必不可少的工具。
     
      保证,增强了我们的心里安全感。如同,男人保证不会出轨,女人就会觉得心里安慰了很多。女人保证会爱男人一辈子,男人也会雄性激素泛滥,顿时觉得自己高大、威猛了许多。将军立下“军令状”,就会去奋勇杀敌,皇上就可以安心地和自己的嫔妃夜夜笙歌了。甚至在各种KO之前,都要签下“生死文书”,搏击武士就敢于取其性命并在习惯法上不需要担责。
     
      从古至今,中国人一直非常缺乏安全感。早期洪水泛滥,大禹要靠废寝忘食治水,才赢得作为统治者的尊重。其后蝗灾、水灾、瘟疫、起义、换朝、饥荒、战乱不断,现代人好不容易解决了温饱,又被房子、教育、医疗、失业、贪腐、诈骗,各种压得喘不过气来……中国最缺乏类似于保证这种可以增强心理安全感的机制。保证,被如此普遍地使用,也是因为我们这个民族对这种“张口即出、信手拈来的承诺”太熟悉了。
     
      一个人的生活中充满了保证。单身时,要面对来自威权一方的不断保证,或与结义兄弟,歃血为盟;好不容易结个婚,也要从保证“海枯石烂”“白头偕老”“永不分离”的“山盟海誓”开始。甚至,不得不离婚,还可能要保证能照顾好双方曾经的爱情结晶……保证之所以如此盛行,是因为他确实是被历史和制度实践证明、屡试不爽、成本又很低的“效忠”方式。社区承诺,公司公开发行董监高承诺、上市承诺、收购承诺、简易清算保洁承诺,官员任期承诺,从居民生活,到商事领域,再到政治场域,保证行为无处不在。
     
      封建社会的连坐,也是一种保证责任的形式。如果有一份保证书,更何况还是一份“连坐式的保证书”,我们立刻会觉得安全了许多,哪怕最后这份保证书“并没什么用”。《证券法》第82条第三款规定:“发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息,所披露的信息真实、准确、完整。”要求董监高保证发行人披露信息的“真实、准确、完整”就是这样一份其实“并没什么卵用”的保证书。
     
      民法上的保证人如果没有责任能力,做再多的保证都没有意义。哪怕有个人破产制度,保证也是一种“有风险的行为”——给付性保证可能面临自己囊中羞涩、无法给付的问题;行为性保证又可能面临对他人行为的监管困境。而且,这种风险处处都在,不仅接受保证的人有保证不兑现的风险,承诺保证的人,也有追偿不落实的风险。“保证有风险”,还因为我们每个人都是独立的主体,一个有道德的人,充其量只能保证自己不干坏事,如果你要他去保证别人不干坏事,无论这个“别人”是不是他最亲近的人(例如父母兄弟、老婆孩子等家人,或公司财务总监、会计出纳等内部人员),都很难履行保证承诺。这就是“保证有风险”,“使用须谨慎”。
     
      但《证券法》的立法者还是过于相信保证的价值,以为通过责任强制,施加严格的赔偿责任,就可以确保每个人都诚实,进而确保公司年报真实、准确、完整。这其实不过是自己做戏给自己看。全世界现在都没有能解决会计造假和会计不实的问题。这有可能是因为会计标准当中存在一些模糊区域,例如收入确认、公允性、权利移转等等,这些用来判断收益实现或者交易公平性的语词,天生就有弹性空间,有时无论你怎么解释,监管部门都会认为你是错的。例如,天成控股股权转让收益确认,就引发了巨大的会计与审计的对立。会计真实难以兑现,还有可能是因为,我们始终无法解决人性中广泛存在的“趋利避害”的内力。发行人如同一只觅偶的雄孔雀,总想把美丽的一面展现给掏钱的投资者。
     
      如果会计存在估计的成分,如果我们无法保证克服全部的人性局限,那么,在会计数据、公司年报面前,诚实,就是一种很高尚的美德。如果无法保证公司年报的正确性,那么,至少我们还可以选择诚实。因此,法律允许/要求董监高公开告诉大家——你自己是不是相信会计报告是真实的,或者,如果你不知道、不相信、有理由怀疑会计报告是不是真实的,请你告诉大家。有效的信息披露制度,就是要鼓励一个人敢讲真话,要允许一个持有不同意见的“异议者”,能有一个快捷的通道披露其异议,以此给投资者“提个醒”,是骡子是马,或者不知道是骡子还是马,都要拿出来溜溜。就此而言,《证券法》要求董监高披露不同意见,这是非常值得褒扬的,《公司法》也采取“异议免责”的方式,无非都是为了鼓励董事在董事会上发表不同意见。这和我们在很多场合鼓励不具名举报或奖励实名举报,都具有异曲同工之效。我们相信,社会会因此有更多的诚实。
     
      二、在法律上,董监高如何“异议”?
     
      虽然法律设计了异议机制,但对于《公司法》和《证券法》中所谓的“异议”,我们要求得太高了。
     
      《公司法》第112条第三款规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”在公司裁判实践中,董事提出异议,要以“反对”方式进行,还要求记载于会议记录,才可免责。“弃权”,因为态度模棱两可,不被视为异议;“附条件同意”也不被视为异议,甚至不允许成为一种法定的表决方式。公司会议投票只允许“同意、反对、弃权”三种方式。可是,在现实生活中,“附条件同意”是很常见的事。决策如此复杂,哪有那么多一目了然的情况。日常生活中我们经常见到这样的表达,“如果你爱我,我就嫁给你”;或者,“如果你想吃湘菜,我就请你去最好的湘菜馆”。……凡此种种,不一而足。可是,这种“附条件的同意”,一旦进入公司治理领域,就被认为是“意思表示不明确”。其实,在我看来,这种意思表示不仅很明确,而且责任分得很清楚。“如果财报是真实的,我就投赞成票”,责任是不是区分得一清二楚?财报如果不真实,那就不是我的责任,因为我只通过真实的财报。所以,谁负责制作财报,谁才是负责的主体。当然,负责制作不是指对财报的审批通过,而是指直接参与财报编制的人员,只有他们才是“真正的会计主体”,只有让他们也只有他们进入责任视域,才能最大程度地保证财报的真实性。我们认为,财报不实都是董监高指挥的,因此,让董监高担责,他们才不会瞎指挥。可是,除了人性恶,其实,人性还有善的一面。还有一种财报不实是董监高不愿看到的的,但不知者也有罪。证监会在行政处罚中掌握的重要标准之一,就是“不能因为你不知情而免罚”。处罚是为了解决一个主观恶性的问题,处罚一个没有主观恶性的人,并不能使社会变得更好,反而可能使被罚的好人仇恨社会。现在社会上坏人那么多,多到罚不过来,实在是没有必要把大量的精力花在对不知情者的处罚上。而且,会计记载不实这种事,不是一个不参与记账过程的内部董事或独立董事能够勤勉尽责就可以轻易发现的。如果真想让董事对此负责,那不如干脆直接把每年80万甚至更高的审计经费支付给独立董事,要独立董事自己把那笔钱花出去,自己去独立选聘审计师团队进行审计。用现在这种内部人提名、外部人参与、共同决议的方式聘请审计事务所,哪里能保证审计选聘的独立性?我不熟悉你,会提名你做审计?谁有钱/谁给我糖吃,他就是大哥,我就听他的——连小朋友都懂的道理,有时,我们成年人就是翻来覆去弄不明白。不知道这是社会的进化,还是退步。可见,审计选聘,与其交给一群人,不如交给一个外部人。当然,如果外部董事多,每个人都有独立的选聘权,公司因此要支出的费用可能会大大增加。至于还可能发生贿赂选聘的事,那就用严苛责任对待,再严我都觉得不过分。
     
      可见,如果法律没有设计好这种会计舞弊的发现机制,董监高在这场“猫抓老鼠”的游戏中,就只能是一只不吃老鼠或不会吃老鼠的猫,对于无法了解的情况,附条件投票就是最好的选择。这不是不负责任,而是谨慎负责的表现。不要总认为会促成董监高不负责任地“附条件投票”,如果一个公司真的经常出现此种“不负责任的附条件投票”,相信资本市场会说话,经理人市场也会有评价。这正好发挥了信披真实的价值。因此,从理性角度而言,《公司法》应当允许附条件的投票——这也是对专业分工的尊重。是区分会计责任、审计责任与管理者责任的必然结果。在一个相信分工的社会,会计人员承担会计责任,审计人员承担审计责任,管理人员只承担管理失察的责任,这种管理失察主要是用人不当,而不是要让管理者事必躬亲,成为具体业务的执行者。现在的监管执法,存在一种很危险的诱导,过于追究管理者的业务责任,实际上会诱导管理者业务化,让董监高将大量精力放在对公司具体业务操作真实的保障上,无疑会弱化其定战略、做决策、防风险的职责的履行。即便在财务风险防控上,董监高的行为与责任也与一名会计审计人员不同,管理者责任主要是选好人、定好制度,而非亲自去保证会计记载无差错。道理很简单,并非所有的董监高是财务专家,即便他学了一点“三脚猫”的财务知识,也无法在短暂的会议中,或者通过简单的审计事前沟通,充分了解财报全部或主要情况。要不然,为什么那么多的会计专家,甚至会计学院的院长们,面对会计报告,却仍然发现不了其不实的一面。因此,允许董事附条件投票,就使责任区分清楚了。“谁家的孩子谁去养”,“谁犯的错谁担责”,但立法者和裁判者并不完全支持这样的实践状况,他们总是反面推理:转而担心一旦认可这样的操作,就会导致公司决议的不稳定。因此,“立场模糊的附条件投票不被支持”,表明异议要彻底!法律假设董监高必须具有担任该职务的专业技能。如果没有金刚钻,你就别揽瓷器活。这样的一种法律设计,本身就导致了公司治理与社会生活的疏离,复杂的表决形态被阉割成简单的几类。更要命的是,看起来是董监高在决策,其实是更下层的会计出纳在操作,《公司法》中存在一个很有意思的现象,法律特别关注董事等高层代理人的公司法责任,但对具体业务人员这些低层级的代理人责任却关注不多,而财报等代理行为又恰恰是下沉到这些基层人员来完成的。因此,我们可能需要反思《公司法》对公司代理人普遍存在的这种“偏重高层规制”的局限。在组织法代理构造中,要区分业务行为责任与管理行为责任的不同。这一点,法律设计与公司治理实践,显然还存在很大的距离。这恐怕也是我们一直搞不好公司治理的重要原因。
     
      再转过来看一看,《证券法》对董监高信批异议的要求也很高。法律不仅要求发行人的董高人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。还要求董监高,在无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,发行人应当披露。发行人不予披露的,董监高可以直接申请披露。可见,法律鼓励董监高发表不同的确认意见、要求其陈述理由,并采取措施鼓励其将不同意见公之于众。这是一个很大的进步。
     
      但目前因信息披露权事实上仍集中于发行人,董监高“直接申请披露”的管道并不通畅。法律要求上市公司的信息披露要在法定媒体上进行,即便新修订的《证券法》扩张了信批的媒介范围,但仍要求依法披露的信息,应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易场所,供社会公众查阅。十分便捷的自媒体并未成为信批的通道。在实务中上市公司,一般是由董秘和证券事务代表具体办理信批事务,如果董监高有不同意见,也是要通过董秘或证券事务代表在法定媒体上对外披露,以确保信息披露的统一性和规范性。在几年前的万科事件中,独立董事华生先生通过非法定媒体披露公司内部信息,直接涉嫌信批载体违规问题。可见,“直接申请披露”虽然是一种进步安排,但该机制仍缺乏可操作性。最简单的办法是,交易所应向全体上市公司董监高公布其接受直接申请信批的畅通渠道(微信或邮箱),如果发行人不协助其披露不同意见,则可便捷地完成直接披露。或者,干脆允许董监高在微信朋友圈、微博等自媒体上进行异议披露。唯此,异议陈述的制度安排才有实效。这可能会被认为是操作面的技术问题,但不解决技术路线的法律,往往是没有生命的僵尸规则。在《证券法》这种极为技术规则的法律中,技术,有时恰好是规范设计成败的关键。
     
      还有一个很重要的学术问题,在《证券法》中,“无法保证年度报告的真实性、准确性、完整性”或者对其“有异议”,是否一定等同于对年报审议的反对?根据异议事项的重大性,异议可以区分为普通异议和重大异议,对年报记载的普通事项有意见,未必一定需要对年报投反对票。例如,董监高可能同意年报的财务数据,但对市场风险分析有不同意见,该意见未被公司接受,此种情形因涉及商业判断,个人认为不宜投反对票,但应披露该意见并陈述理由,以使年报对市场风险的分析更为准确、完整。同时,对相应商业风险判断失误的责任,完全可以主张免责。因此,认为对年报内容申明无法保证其真实性、准确性和、完整性,就一定要在审议年报时投反对票,恐怕对异议的理解有些教条化,对公司年报记载的内容(基本信息、财务信息、非财务信息等)也欠缺完整的理解。
     
      三、我们该尊重,还是该鄙视兆新股份的董监高?
     
      在完全了解事实、掌握全部证据前,对兆新股份董监高的行为,很难进行是否勤勉尽责的确切评价。但有几点可能是明确的:其一,董监高在上市公司要公开发表/披露针对年报的不同意见太不容易了;其二,虽然谁能保证上市公司年报等信息披露的真实性、准确性、完整性,可能还存在争议,但董监高可能不是承担年报终极真实责任的最佳人选。换言之,要求董监高承担年报真实的保证责任,我们可能只是做了又一场强化上市公司监管的“黄粱美梦”。
     
      首先,上市公司董监高公开异议太困难,“有总比没有好”,不要把兆新股份董监高的“不保证”异议,一股脑当成洪水猛兽。中国公司的董事会很少有不同意见,如果有不同意见,基本都是存在股东之间或董事之间的利益争斗。因此,董事异议免责规则,在中国实践中其实并没有什么发挥空间。在法院的裁判中,可以找到的免责案例并不多,其中很重要的原因是因为决议实践中,表明异议的个案太少了。这可能是中国人的文化习性使然。中国曾经是一个盛行“谦谦君子”文化的国家。在这样的国家,喜欢唇枪舌剑、得理不饶人,甚或喜欢刺棱人,都不被视为一种美德和修养,因为“谦谦君子,温润如玉”,以讼为耻,远讼为佳。不要说法院是最后一道防线,在我们的传统文化里,特别讲究的是“内省”,“吾日三省吾身”,古代中国人道德修养的最佳境界,是完全不需要法院这道防线的。因为知书达理的人,是不会与人对簿公堂的,一旦你被拉进了法庭,无论是是否有道理,这就足以证明你的修养处事是失败的,因此,“无讼”才是社会治理的最佳境界。这样的文化认知,是因为早就意识到“权利的觉醒”“权利的行使”“接近法院”都是有成本,健康的社会应当是“和谐”“无讼”的。虽然我们今天的大法官们未必完全能接受这种司法图景,但一个社会之所以建立案件受理的条件,还是希望压抑纠纷,让社会内部机制去治理普通纠纷——每一种社会都内涵疗伤机制,这可能是自我的、家庭的、团体的、社会的、甚至公共机构设立的。
     
      如果我们理解了中国传统文化“压抑争讼”的精神,我们就能理解,在公司内部会议中,没有异议是很常见的。好的公司治理到底是什么?“没有异议”的治理,是不是一定就不好?在这个价值、文化与治理都呈现出多元化的现代社会,这恐怕不是一个简单的非此即彼的问题。然而,监管者总是希望“发动群众斗群众”。总是倾向于认为,“群众的眼睛是雪亮的”,“只要发动了群众”就能发现违法,只要有人在公司决议过程中提出不同意见,就能形成更有效的治理监督,更是直接降低了监管成本。由此,我们也就不难理解,在兆新股份事件中,监管部门为什么会如此快地积极反应了。兆新股份内部上演了群斗大戏,这家公司一定有问题。因此,关注、警告或者ST,可能是政治正确的不二选择。
     
      但在市场群众为此狂欢之时,我们可能更需要反思的是:公司治理所欲追求的终结目标,到底是治理制衡,还是治理和谐?治理制衡是手段还是目的?几乎所有人都知道,内斗抵消效率。小朋友扮家家尚且需要团结,否则游戏一定玩不下去。一个内斗不已的董事会虽然可能更容易发现问题,但是不是最有效率、最适合中国文化惯习的董事会?答案显然不那么简单。这可能与董事的性格、公司的文化、甚至所在行业的风格都有关系,例如,制造业公司的董事会,可能因为大部分董事都是从车间、市场干上来的工人阶级,和谐一般是主旋律。而在证券金融类的上市公司,因为业务习惯,表达不同意见更容易一些。是不是好的董事会,未必一定要看投票立场的冲突性,关键是,何种业务讨论/决策模式,更容易寻找到最佳的商业判断方向,或者该公司有没有一个能让大家服、看得更远的精英统治者。大多数董事,都是从众的精英判断的执行者。也正是在这种意义上,我们说,与其把董事会作为决策机关,不如把它变成一个民主讨论、不需要投票的场所。短短的时间内,让董事对重大决策投票,并且签字承诺承担个别的以及连带的责任,这样的安排,本身可能就是不负责任的设计。
     
      其次,在这个到处都在造假的时代,谁能保证上市公司年报的真实性?中国人很善于“综合性思维”,因此,中国的事情,往往一个办法解决不了,就多管齐下。监管者希望能多龙治水,一条绳上的蚂蚱全给你串起来。可是,这样并不能保证就万无一失。一则因为,公司内部的群众监督机制很难有效发挥。二则因为,费力举报未必被认为是“动机良好”。中国人总喜欢把人想得很坏——一个功利的民族、一个功利的时代,我们最喜欢诘问的就是“没好处的事他怎么会去做”?现在早就人心不古了。“彭宇案”早把我们的“好人社会”完全撕裂。如同兆新股份这样,一旦将对年报的异议公之于众,民众首先的反应就是,他们就是想去逃避责任、太不要脸了;监管部门也认为,你“没有尽到勤勉尽责的保证义务”,因为,你有机会但却没有保证发布的信息是真实的!更不用说来自公司内部的各种指责。总之,肯定里外不是人,董监高不好当。
     
      要求董监高保证公司年报的真实性,这其实是一个悖论。不是你自己做的报表,你如何能保证其真实?即便是你自己做的报表,如果里面业务员放了假票,你也不能100%保证其真实。让董监高保证财报的真实、准确、完整,这样一种法律设计,根本就是不可能实现的。如果不信,你去当当上市公司的董监高试试。你每天8小时、一年365天都呆在公司,你可能也不敢说,自己能保证财报是真实的。不要以为你很了解你的员工或者财务总监、或者分管副总……貌合神离的事,哪里都有,哪里可能都是坑。而且,这样的事,每天--都--在--发--生。
     
      立法者和监管机构其实很清楚,董监高是不能独立保证年报真实的。所以,他们专门设计了年报审计程序。这也可能是信息披露实践中尝试区分董监高和会计人员责任的重要原因,例如,要求如有董事、监事、高级管理人员对半年度报告中内容存在异议或无法保证其真实、准确、完整的,应当声明×××无法保证本报告内容的真实、准确、完整,并说明理由,请投资者特别关注。公司负责人、主管会计工作负责人及会计机构负责人(会计主管人员)应当声明并保证半年度报告中财务信息的真实、完整。按道理来说,只要设计了专业的审计程序,就能通过审计行为,监督内部会计行为,实现会计责任与审计责任、管理责任的分离。会计和审计都是技术活,管理也是技术活。人类社会分工是一种进步,而不是退化。全能人类的超人只存在于电影和想象中。监管部门要相信社会分工的价值,不要试图用监管的逻辑去促使社会回到不分工的时代——让律师去做会计师的事,让会计去做律师的事,或者让董监高去做会计和律师的活,或者让承销机构承担保荐人的责任,等等,这不是社会的进步,而是立法或监管不当引导的社会退步。
     
      从最近引发热议的五羊债券承销责任案以及东易律所诉证监会尽职调查案中,我们都能发现监管部门或裁判机构对社会角色分工的误导。例如,在北京市东易律师事务所及经办律师郭立军、陈燕殊因丹东欣泰电气股份有限公司欺诈退市案诉中国证监会的行政诉讼案件中,北京一中院的一审判决认为,应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一,而虚构收回应收账款又是公司进行财务造假的常用手段。因此,律师事务所在对公司的财务情况进行法律尽调时,不仅应当关注应收账款事项,而且应当将应收账款的收回是否存在法律风险,包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题,作为专项问题予以审慎查验。本案中,没有证据证明东易所在开展法律尽调之前编制过专门的查验计划,更无证据证明其针对欣泰电气应收账款事项制定过专项查验方案。东易所应当为其未尽勤勉义务承担相应的法律责任。法院认定东易律所未尽勤勉义务,因而判决原告败诉。在这个案件中,证监会的行政处罚并未很好地区分审计角色与法律角色的差异,对于应收账款尽调中,会计尽调与法律尽调目的、方法的差异,法院并未能充分厘清。这样的混合逻辑一旦盛行下去,其结果就是使会计师事务所与律师事务所融合。为了免责,会计必须做律师的事,律师必须做会计的事。这恰好否定了专业分工的社会价值。估计研究社会分工的涂尔干老人家知道了会很伤心。
     
      因此,立法者和监管者要信任自己设计的会计监督程序,也只有将年报不实的会计责任与审计责任落实到具体的会计行为人及审计行为人身上,才能促使其不断完善其专业性,最终实现“专业的人做专业的事,专业的人担专业的责”。在兆新股份事件中,监管部门也许最应当关注的是审计机构,不要总把董监高当成那个最软的柿子。
     
      四、结论:也许应该多想一想兆新股份事件的意义?
     
      当我们在用法教义学的逻辑或者朴素的股民情感、放大的媒体责任心质疑和批判兆新股份董监高的异类行为时,我们其实/可能/应当更多地想一想,在遍地都是“同意”,缺乏反对声音,几乎无人说“不”的情况下,姑且抛开治理和谐的价值立场,按照立法者和监管者“鼓励异议”的规制逻辑,兆新股份董监高的行为,其实是弥足珍贵的——这些董监高们不是正以他们的实际行动果敢地实践着《证券法》试图推行的“异议披露”制么?不要轻易去揣测一个人的内心有多阴暗。这个社会,总还是有好人。任何事情,都有其好的一面。
     
      非常遗憾的是,人之初,性本恶。法律就是为了应对恶人而存在的,现在的董监高一般也被立法者、监管者或投资者画像为“坏人”。如果我们一味地苛求董监高,以百倍的严苛,让其承担一些其完全不可能承担的连带责任,甚至苛严到他无法抗辩的程度(大家可以去统计一下,看看在监管部门的行政处罚决定书中,面临处罚的董监高,可以透过勤勉抗辩免责的机会有多大,答案肯定不容乐观),无论这种责任是来自于法律规定,还是监管部门的规定,我们都可能在毁坏证券市场对经济的促进功能。
     
      一个中国这样正在逐渐转型的市场社会,管理资源的稀缺是明显的。由此,管理者才可能得到较高的管理对价。任何事情都有其两面性,我深信,在今时代,兆新股份事件有其积极的价值。甚至可以说,在现阶段,其对社会整体/公司治理的积极价值可能要大于其对某些个体的负面价值。可是基于各种立场,我们更愿意把该事件当成一个负面的典型。这才是要命的,我们不相信这个世界会变好,我们只相信坏人又换了作恶的方式。如果我们只看到事务消极的一面,那么我们的社会才真正正在面对死亡的危险。信心是维持一个社会运转的原动力,相信社会会变好是我们活下去的理由。如果我们只是看到人类阴暗的一面,那么,我们人类可能无法再继续繁衍延续。
     
      兆新股份事件,可能不仅引发我们思考,《公司法》《证券法》中的诸多制度设计与公司治理实践存在多大的距离?它令人沮丧地揭示了我们人类理性的不足,我们在追求诚实的同时,又特别害怕真有人变得诚实,无论其诚实的动机是什么——按照深交所及监管部门的意见,我们很快会看到一份董监高都没有异议的年报会被披露出来,但我们从此就可能不会再有更多的“异议者”,监管部门在“倒洗澡水时,可能不小心把孩子一起倒了”。不管我们愿不愿意承认,兆新股份事件也给我们提示了如何珍视上市公司“异议者”的问题。在中国,现在担任上市公司董监高基本就是和政府官员一样的高危职业,在处罚全覆盖的情形下,只要动手,几乎80%的董监高都能被找出问题,甚至绳之以法(虽然这个判断并无充分的统计数据支持,但大概率是可以确定的),这就是中国目前上市公司的实况。所以,其实反腐败并不难,因为腐败对象很好找。难就难在,你什么时候去反,反什么,以及先反谁?
     
      这真是一门技术活。

    【作者简介】
    蒋大兴,北京大学法学院教授。

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