论我国基因专利池的构筑困局及破解路径
2020/5/13 17:06:30  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】专利法
    【出处】《科技与法律》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】专利制度在为基因产业的快速发展浇上利益之油的同时,也滋生了“专利丛林”与“专利劫持”等一系列问题,反过来制约了技术进步。基因专利池能够促进技术合作,降低交易成本,可有效化解专利堆积的现象,但目前我国却鲜有典型的基因专利池出现。基因技术特征的复杂性、专利池“囚徒困境”的凸显与基因产业结构的竞争不足共同造成了基因专利池的构筑难题,应当从政府引导支持、提升创新实力、细化技术目标和优化利益分配等几个方面寻求破解困局之进路。
    【中文关键字】基因产业;专利池;专利丛林法则;专利劫持
    【全文】

      引言
     
      专利制度是知识经济时代企业创新与科技进步的强心针,是研发成本高昂、市场风险较大的生物技术产业的保护伞。随着近年来基因工程等高新技术的纵深发展,专利制度在受到科技反向塑造的同时,也呈现出了一些不可回避的痛点。异化的专利保护使技术垄断的负面效应被放大,“专利丛林”的疯长正在蚕食基因产业的创新活力。在为数不多看似可行的解决方案中,由于在其他行业曾经出现过卓有成效的实践经验,专利池成为一种备选手段。本质上来说,基因专利池仍然是一种有限制的市场行为,是具有竞争优势地位的产业资源的再次集中,这意味着,致力于消解“专利丛林”之消极影响的专利池,稍有不慎便可能反过来成为垄断加剧的催化剂。曾经6C[1]巨头们的DVD专利池联合许可带给我国相关产业的冲击已经非常充分地说明了专利池遭到不当利用的危害。可即便专利池的运作隐含着垄断风险,却不可因噎废食。作为一项专利运营工具,专利池在市场动因层面具备起码的中立性,而中国彩电专利池等若干成功尝试亦证明了其客观效用具有双面性。只要强化专利池的效率促进作用,遏制其垄断倾向,它便能够助推技术市场繁荣。对于基因产业而言,由于产品技术的聚合化以及相互之间的关联性,技术壁垒高筑产生的创新阻力显得更为严重。我国基因技术发展的整体水准和相关法律制度的配适程度还有所欠缺,与此同时,以美国为代表的发达国家正在利用其雄厚的技术积淀抢占更多的科研高地,对我国基因产业研发形成技术包围。为了提升我国生物基因产业在全球竞争中的整体实力,突破科研瓶颈,有必要考量构建基因专利池及相应制度规则。
     
      一、基因专利池概述
     
      基因专利池作为本文的主要研究对象,涉及“基因专利”与“专利池”两个基本概念,需予以明确界定。
     
      (一)基因专利
     
      基因是脱氧核糖核酸(DNA)或者核糖核酸(RNA)分子上具有特定遗传效应的核苷酸序列。作为DNA分子基本单位的四种核苷酸以一定顺序在线粒体上呈线状排列以表达相应遗传信息{1}。故基因本体仍然是一种诞生于自然界的天然物质,无法落入专利法保护范畴。但是当 DNA 被新的技术提取出来,并证明 DNA所编码的 RNA及蛋白质具有特定的生物学功能时,这一过程便体现了人的创造力。纵观基因专利的沿革,经历了由严格限制到相对宽松的发展历程。具有里程碑意义的“Diamond”案[2]以来,“阳光之下人造之物皆可专利”的思想开启了基因专利的大门,越来越多的国家受到这种观点的影响。
     
      本文所论基因专利是基于广义的基因技术展开的,不仅包含基因专利本身,也包括了由遗传物质衍生而来的生物制品、遗传工程学方法等相关专利类型。在我国,基因及其相关技术一定程度上也已受到专利规则的保护。《专利审查指南》将基因界定为化学物质,并且阐明了基因、DNA 片段等物质脱离“科学发现”而具有可专利性的条件:首次分离于自然界、具有新颖性、得以确切表征、负载工业价值。从产业政策上来讲,这是符合发展趋势的选择。人类数万个基因中,仅仅约5%对医疗、科研具有意义,而包含较大开发潜力的基因可能只有1%左右。这吸引着众多国家使用专利作为政策与法律工具引导市场主体与科研机构积极投身于基因技术的研发,其中发达国家已经建立了相对优势。我国的基因产业仍处在上升期,确保合乎要求的基因技术能够获得专利保护,是相关产业政策的题中之意,同时也是基因专利池建设最为重要的制度背景。
     
      (二)基因专利池
     
      专利池(Patent Pool)也称专利联营,本质上可以视为一种市场主体之间的协议,池内主体依据协议互相使用彼此的专利技术,而开放性的专利池也可以通过一定形式将技术许可给池外主体使用。
     
      基因专利池进入人们的视野始于基因产业的“专利丛林”开始严重危及到产业的创新活力。基因科技的多数研究往往需要运用大量的基础产品和工具,而这些研究资源的专利权却分散在众多不同的所有者手中,为了能够顺利开展研究,从业者不得不向他们分别寻求许可,付出高昂的交易成本,这种复合型现代科学中专利权利相互交叠的现象{2},便称为“专利丛林”;加诸前述基因专利政策的宽松导向,致使基因产业专利“灌丛”厚度往往更甚于其他的领域。此现状所造成的严重后果之一,便是科学技术研究资源的非充分利用,即基因领域的“反公地悲剧”{3}。
     
      由于专利依托于合法的私权,意味着基因产业“高速公路”上层层专利许可的“收费站”虽然事实上阻碍了衍生技术的研发,但具有正当性基础;那么在不动摇现存权利框架的前提下,通过某种措施实施微小的市场调整以实现产业整体资源的进一步优化将是比较合理的选择,基因专利池成为了一种值得考量的方案。目前国际上为数不多的基因专利池案例中,公益性因素相对明显,这类专利池往往基于某种全球性、较为紧迫的疾病或医疗问题而产生,如黄金大米专利池等。
     
      一面是受困于基因产业疯长的“专利丛林”而叫苦不迭的行业实体,另一面却是鲜见基因专利池出现的市场现状,似乎产生了一种充满矛盾的僵局。基因专利池的必要性如何,其构建过程中是否存在某些关键短板,且怎样克服这些障碍?为了解答这些问题,需要分析基因专利池自身的效用及其与我国基因产业市场现实的碰撞中所反映出的问题症结。
     
      二、基因专利池的理论优势
     
      自第一个专利池—美国缝纫机专利联盟创立以来,它在相关产业中所发挥的作用日渐明显,各国反垄断执法部门对其态度也逐步由审慎转向宽容。基因产业中,专利池可能具有的在现有制度框架内改进效率的优良作用也受到了多方重视。这种制度红利不论对参与市场竞争的企业,还是对处理竞争关系的政府,甚至对整个社会的知识进步而言,都能产生一定的积极影响。
     
      (一)降低交易成本
     
      显然,在传统的技术转让许可模式下,进行可能流入产业应用的基因研究活动,需要面临令人心力交瘁的寻求许可的过程。哪怕是一个极其具体而微量的研究对象上,如基因片段,都可能涉及若干专利权。权利主张的增加,意味着除许可费之外的锁定交易对象、谈判、风险防范等方面的成本都要相应增加。这不仅是企业的负担,更是整个社会的资源浪费。基因专利池的构建,对某个特定领域内的核心技术具有一定集聚作用,申请者可以一站式获取某个技术相关的一揽子必要专利的许可,极大节约了点对点进行锁定与谈判的成本;在技术的利用阶段,联营能够规避专利侵权诉讼发生的风险,被许可方支付的许可费用也往往远低于发生侵权时所付出的诉讼成本;最后,整个社会的总体成本同样得到了节约,因为传统技术转让过程中可能存在的许可方的寻租成本,以及被许可方潜在的追踪成本都得到削减,转化为了专利池模式下的许可费用以及回授许可{4}。
     
      (二)稀释创新风险
     
      创新意味着成本,而成本回收的效率往往取决于特定的产业生态。生物技术产业的科研成本巨大,成果亦未必能打开市场;即便进入投产变现的阶段,也需要一个相对稳定和漫长的回收周期,鉴于基因工程领域的技术突破日新月异,成本回收的稳定性就变得异常脆弱。基因专利池能从三个方面稀释此类创新风险:其一,专利池成员都能以特定比例从池内许可费的收入中获得分成,以确保创新成本得到一定程度的回收;其二,池内各个专利权人对彼此技术享有平等使用权,技术的集簇化使得每一份池内专利价值都有潜在提升;其三,当池内专利组合与池外技术产生诉讼交锋时,基于交叉许可的专利池能以池内整体技术背景为应诉提供支援与集团战略,无疑将提高池内专利抵御诉讼风险的能力。
     
      (三)遏制权利滥用
     
      专利池的构建对于化解专利劫持与专利留置等权利滥用的行为具有得天独厚的优势。专利劫持是指上游专利权人利用侵权诉讼等手段进行威胁,迫使下游的使用者以不合理的高价与其达成和解协议的行为。专利劫持者的一个共同特点在于它们并不关心专利的技术价值如何实现,而是希望将其作为一种商品直接套现。因此在发现下游未授权使用者时它们并不忙于主张权利,而是等待使用者投产并形成一定市场规模再介入,此时由于庞大的沉没成本,使用方往往不得不接受专利权人不合理的条件。一项基因产品上可能包含着数百个研究工具,基因专利结构的复合性和科研的高成本、长周期使得专利劫持者往往更加容易得手。若发起进攻的专利还依附有上游的基础专利,那么专利劫持的问题便可能朝更复杂的方向演化,使用者也面临着更高的和解费用。基因专利池对于这一问题能够从研发阶段就为基因产业的从业者,尤其是那些从事产品生产的企业,以及兼顾科学研究和下游生产的纵向综合制造商提供解决方案。专利技术的相互关系大致呈现为三种样态:竞争样态、互补样态和障碍样态,基因产业大量的互补专利与障碍专利滋养着专利劫持者,因为在这种关系下,下游制造商无论如何都需涉用上游的专利技术。例如在一个掌握编码药物基因专利的研发公司和一个掌握此种药物制造方法专利的药品公司之间,绕开基因专利将导致药物无法生产{5}。基因专利池能够使此类互补专利与障碍专利形成聚合,一站式授权下,使用者的研发之路便可相对畅通,以免落入专利劫持的陷阱。
     
      专利留置是权利人利用许可谈判的时机所采取的行为,通常情况下,专利产品制造商进行科研与生产往往需要逐一寻求不同的权利人的专利许可;落在被许可人技术方案范围内的必要专利权人则能够先行留置许可谈判,待制造商已经取得其他必要专利许可后,以拒绝许可的条件攫取不合理的高价使用费。与专利劫持如出一辙的是,留置者也是通过合法的商业行为谋求不合理的经济对价,处于法律的灰色地带。基因专利池的打包许可模式,使寻求许可方得以事先评估池内必要专利的组合情况,在达成许可协议后对池内必要专利享有平等的使用权,从根本上消除了专利留置的生存空间。
     
      (四)促进技术流动
     
      基因技术发挥其正向的社会效用需要从业者们的合作开发,合作的前提就是技术的流动。基因专利池的构建不仅使被许可方取得正当使用相关核心技术的权利,其回授条款也提供给池内权利人以及其他参与者平等分享技术信息的机会,回授的技术信息能够促进专利池内成员进行资源更加集约的研究,避免重复劳动造成的资源浪费。同时,池内成员间能够因专利池的纽带作用而产生相互促进的效果,一定程度上消解专利堆积带来的对彼此创新的阻碍,每个成员都能够依托池内的背景技术,进一步开发自身的核心专利与优势技术。专利池加强技术流动的正向效应,不仅为基因产业注入创新的生机,还能从宏观上扭转异化的市场竞争,使专利回归其本旨,推动更大范围内的技术蜕变和创新繁荣。
     
      (五)提升产业实力
     
      技术无国界,但产业有国界。在国际生物技术混战日趋激烈的当下,如何让自身的基因产业更加具有国际竞争力是每一个政治实体都在思考的问题。在这个没有硝烟的战场上,诸多发达国家已经抢占了部分基因技术高地,其中美国更是处于不容小觑的优势地位。进入21世纪以来,得益于国家产业政策的支持与引导,加上拥有发展基因产业的良好自然资源基础,我国的基因产业也进入了高速发展阶段,在蛋白质组学、后基因组学等研究领域都取得了不俗的科研成果,转基因抗虫棉与杂交水稻等基因专利产品也获得了良好声誉;生物医药行业产值常年保持较高的增长态势{6};2015年,精准医疗专家组的成立标志着我国基因测序与基因治疗行业将迎来进一步的繁荣。在逐步接近全球技术第一梯队的过程中,我们仍需要看清差距。比如基因测序领域,我国整体上还处于起步阶段,虽然诞生了诸如华大基因、贝瑞和康等相对优秀的领军企业,并积极在产业链的各个环节展开专利布局,但与外国的技术巨头相比,专利数量与质量仍然处于落后地位,竞争力堪忧{7}。又如基因治疗领域,我国的专利总量明显少于发达国家,甚至不足美国的一半,虽然技术活跃度较高,但是专利质量较差;基因治疗专利年增长量高达70%,但核心技术专利数量少且影响力小,缺乏技术流动的输出能力。据统计,2018年基因治疗专利数量世界第一的美国 ISIS 制药公司已拥有528件专利,而我国国内这一领域拥有专利数量最多的复旦大学也仅仅只有60件{8}。凭借寥寥数个市场主体,极难从发达国家的技术圈地中突围,科研资源日趋集中的产业背景下,强者更强是难以逆转的走势。依赖政府的扶持并非长久之计,需要在市场主体之间形成一种常态化的防御机制。结合我国彩电专利池的成立在行业危难之际促成了降低出口专利费的谈判结果,并助推彩电行业自主创新能力提升的成功实践来看,防御性的基因专利池的构建,不失为一种提升产业整体稳定性和对外技术博弈能力的有益尝试,以期达到一加一大于二的效果。
     
      三、基因专利池的构筑困局
     
      多角度分析得见,基因专利池带来的制度红利释明了构筑之必要性,我国的产业现实也传递出了对某种聚合式防御机制有所需求的信号。但到目前为止,我国基因产业并没有自发形成这样的专利池,甚至连结构较为简单的技术联营也非常鲜见。陷入困局的原因不仅在于基因专利的技术特征和产业特质,也与专利池自身形成机理所含症结在基因产业领域的凸显有关。
     
      (一)基因专利技术特征的限制
     
      一个专利池的形成通常需要先在业内某一特定领域统一技术标准。此技术标准可能经由政府部门、标准化组织接纳成为法定标准,亦或由行业协会采纳为事实标准,共同形成技术标准的相关从业者群体便构成了专利池的雏形{9}。奠定专利池基础的技术标准目的在于确保技术有效性与效率最大化,其稳定程度取决于标准所包含的互补性专利的技术特征{10}。然而,这些进入标准范畴的专利并不一定会悉数纳入专利池中,需要根据反垄断政策与专利池技术目标剔除一些非必要性专利,因此必要专利的评估与遴选成为专利池构筑成败的关键一步。必要专利通常包含了技术层面的必要专利与商业层面的必要专利,前者主要指应用标准时无可回避的技术方案,后者是为达到相关技术标准的要求,在产业应用中能够实现替代技术所不具备的经济适用性的技术方案{11}。
     
      基因产业的技术特征,对技术标准的统一和专利池的形成产生了不小的阻力。首先,基因组学行业所涉及的研究对象类型复杂,数量庞大,受限于对垄断的控制,庞杂的基因组学专利无法批量进入专利池,某一小范围内的基因专利也可能因为繁琐的谈判过程而在组建联营的道路上受阻{12};其次,基因专利存在着目标分散的特点,技术构成复杂,技术之间的关联性亦不甚明朗,制约了相对统一的技术标准的形成;最后,基因产业技术更迭的周期较短,导致本就难以判断的关联性更加充满不确定因素,专利技术入池的必要性分析陷入困境,专利池组建的效率难以保障。为了排解技术特征带来的难题,部分学者基于我国的产业现实提出了一些有关基因专利池的构建设想,希望能够通过类型化的思路对基因专利池的形成提供方案,这其中大致包含了:基因诊断产品专利池、基因治疗靶点专利池、基因药品专利池、基因农产品及种子专利池和基因新能源专利池等。这些构想虽然为基因专利池的形成提供了可能的方向,但仍然是较为笼统的概念化假设,没有实质上解决产业现实中技术特征带来的问题。
     
      (二)基因专利池的“囚徒困境”凸显
     
      “囚徒困境”是一个博弈论中的概念,其本意是指,即便在保持合作对整体都更加有利的情况下,仍然会有个体选择抛弃合作,寻求个体的最优,并导致整体的非合作。专利池的“囚徒困境”则表现为,无论个体是纯粹的技术研发者,还是纯粹实施者,亦或研发与实施的混合主体,基于收益的衡量,它将总是有利益动机作为池外的专利授权者,因为这样能够比加入池中获取更多的利润。尽管当全体必要专利权人共同成立一个专利池后,每个个体所得到的收益都将相对于未建池时有所增加,但是,只要此时出现某个权利人选择脱离专利池,其得到的收益将会比池内主体更为丰厚。那么,所有的权利人都会有动机促使自己离开专利池充当池外授权者{13},于是能够增进专利权人整体福利乃至整个行业福利的专利池将不复存在。当然,这仅是一种静态博弈模型所展示的结果,在动态的重复博弈中,可能出现一些因素使得专利权人突破个体理性选择进入池内。这些因素大致包括:技术更新所造成的专利权垄断性减弱、政府公权力机关的压力以及行业组织或技术标准化组织的督促等。
     
      而在基因产业的动态重复博弈过程中,并没有出现上述这些对池外专利权人产生可置信威胁的因素:市场兼并与技术交易使得资源进一步向拥有优势地位的商业主体回流;政府对基因产业市场主体施压的门槛较高,一般应限于国家安全、公共健康危机等重大特殊情形,并且倾向于采用强制许可等手段;基因技术本身的巨量、复杂和分散性使得技术标准和标准化组织的作用难以发挥。此外,反垄断规制更是加剧了专利权人之间的离心力,因为专利的再次集聚一不留神便有可能触碰垄断的红线。我国的产业实践中,以基因测序产业和基因治疗产业为例,拥有专利数量最多的科研翘楚分别为中国农业科学院与复旦大学,都属于纯粹的研发者;而研究表明,专门从事研发的主体相较于从事生产与服务的主体而言,会倾向于置身专利池外以获取更高的的专利许可费收入{14},这似乎也为我国基因产业专利池构建难题提出了一种较为可信的解释进路。凡此种种,无不说明基因专利池构建的动态博弈困局,缺少任意一项能将其破解的“触发扳机”,基因产业情势使得专利池的“囚徒困境”愈加凸显。
     
      (三)基因产业结构的市场竞争不足
     
      产业结构的竞争水平同样能够影响专利池的构建。微观方面,当专利作为竞争工具促使某些产品与服务被掌控在个别具有市场支配地位的企业手中时,它们便更加倾向于通过收购或交叉许可的方式来解决障碍专利的问题,而不是主动去建立一个专利池。因为从市场主体的个体视角来衡量,收购、交叉许可这样的方式,比联合其他权利人共同“修筑”专利池更为高效,成本和法律风险也相对较低。宏观方面,一条产业链下游市场的竞争性往往能够影响到上游技术专利池的构建。前述“囚徒困境”及其动态博弈中的破解路径的实现是建立在下游市场竞争相对充分的假设下;但是当下游市场形成买方垄断,上游专利权人的交易谈判能力便大打折扣,即便产业上游形成了专利池,由于下游授权对象有限,专利集中以降低交易成本的效果遭到弱化,联营也难以长久维持。
     
      基因产业结构的市场竞争不足是个由来已久的问题,并且这种趋势仍在不断强化,不仅存在于下游市场,已遍布产业链的多个环节。知识惯性促成的渐进式创新积累,以及依靠规模和资金优势清扫竞争障碍的生长模式,会使创新资源进一步整合集聚,将竞争优势演化为市场支配地位;而从规范的角度来看,行业巨头不能够仅因为这种实际的支配状态就被判定构成竞争法意义上的垄断,于是非合作式的技术集中最终并没得到有效治理,导致无论是产业链的哪一端,技术和市场份额都将产生独占加强的倾向。事实上的垄断不仅阻碍了基因产业某一环节上专利池的构建,也对产业链的相关环节施以阻力。以基因测序产业链为例,上游是测序仪、耗材制造商,中游是测序服务与分析机构,下游为制药企业及一些消费群体。其中,基因测序技术领军公司因美纳占据了全球测序仪市场七成左右的份额,中游的国内测序服务市场亦被华大基因与贝瑞和康基本覆盖,制药行业巨头辉瑞、默克、葛兰素史克则垄断着下游市场。如此市场现实下,产业链上各个环节行业巨头们对于构建基因专利池将缺少起码的利益驱动。
     
      四、构筑我国基因专利池的实现路径
     
      基因专利池的构建,是其后一系列反垄断制度安排的基石,可以说,没有专利池,就没有专利池反垄断问题;并且专利池构建框架与方案之合理性也极大影响着反垄断规制效果。目前学界对于专利池的研究相对集中于反垄断规则的塑造,放之于专利池还未现雏形的基因产业领域,则显得有几分舍本逐末。故破解我国基因
     
      专利池的构筑困局,才是应予解决的当务之急。
     
      (一)政府引导建池,提供多维支持
     
      想要突破基因专利池的“囚徒困境”,需在动态博弈过程中对潜在入池对象施加外部可置信威胁或促成内部诱导性合作。基因产业的市场主体离心力较大,对比多种引导方式,有理由相信“胡萝卜加大棒”式的政府引导是打破僵局相对高效的手段。1917年,美国的飞机制造业专利池就是在违背权利人意愿的情况下,由政府主导成立的。其目的在于改变飞机制造业的垄断,提高飞机产量以应对第一次世界大战。于是在不到三周的时间内,所有的飞机制造商便被要求入池。美国总检察长在这个专利池的反垄断意见中指出,其促进竞争的效用远远超过反竞争影响。此种建池方式对于基因专利来说,或许效用更加明显,但是适用条件相当严苛,不应成为常态化的启动机制。随着市场自由度的逐步提高,政府强制组建专利池的情形实属罕见。
     
      在遵从基本市场规律的前提下,政府引导的介入应当从产业支持的角度出发,而非一味施加行政压力,具备可行性的进路至少应从技术标准引导、反垄断规则引导以及公信力保障等几方面展开。
     
      在技术标准的制定方面,我国多数产业中行政管理体系的主导作用明显,企业的参与度和实际作用则相对弱化。行政体系对技术标准化的投入与技术快速更迭的基因产业难以配适,如果不发挥市场主体的科研优势,那么标准化体系的运作效率将大打折扣。故政府在技术标准化的过程中应当充分吸收企业的科研资源与实践经验,加强标准制定中的相互沟通与配合,将国际标准、国家标准与行业标准进行协调,确立适当的市场准入门槛,提升我国基因产业的竞争力与创新的向心力。
     
      在反垄断规则的引导方面,我国《反垄断法》将知识产权的滥用行为与限制竞争行为并行规制,使防止权利滥用规则与反垄断规则产生交叉,加上专利权利本身的垄断属性,导致实践中专利池许可的规制出现诸多混乱{15},从运行基础上动摇了专利池的构建。而事实上,知识产权的滥用与垄断有交集,但并不重合;其滥用的控制采用权利制约权利的救济机制,垄断的控制则采用权力限制权利的干预机制{16}。因此,在专利池反垄断规则的调整上,执法机构可牵头制定专利池构建的一般原则及许可行为实施的具体细则,将专利池的规制从权利滥用与市场竞争的交织中剥离开来,并以此引导针对专利池的反垄断执法及专利池许可合同的订立。此外,反垄断调查同样可以成为引导基因技术巨头参与专利池合作的外部压力,对于占据市场优势地位的企业来说,在公平合理非歧视的许可原则下,当多数从业者加入专利池而个别市场主体拒绝入池并收取较高许可费用时,反垄断执法部门可介入并对其进行调查,池内主体或被许可方也能以违反公平合理非歧视原则为由进行举报。
     
      基因专利池的“囚徒困境”还存在一种内部技术合作的异化风险,其根源在于每个权利人基于彼此的逐利本性都有理由认为对方是不可靠的,继而陷入猜忌与怀疑,导致专利池无法形成,或者对提交入池的专利质量有所保留{17}。政府引导建池的情形之下,其公信力能够降低各市场主体之间的离心倾向,促进专利权人基于对政府行为的信任而展开合作,破解内部异化的风险。
     
      (二)提升科研实力,摆脱创新“原罪”
     
      由于经历了DVD专利池收费风波带给我国相关产业的冲击,诸多学者对专利池滥用所产生的恶劣影响心存芥蒂,甚至称专利池背负着“限制竞争之原罪”。作为垄断权利的再次集中,专利池的限制竞争风险固然值得警惕,然而其背后的技术差距才是根源。营商环境中负有“原罪”的并非专利池这类运营工具,而是竞争参与者创新能力不足导致的技术边缘化,这一过程中专利池的效用如同加速器,将竞争实力进一步拉开。在DVD专利池事件中,如果我国企业握有核心专利,面对国外公司的专利集中又何惧之有?因此,在考量基因的专利联营如何构筑时,不应直接将工具性的专利池冠以限制竞争的恶名,而应当以提升本土产业的科研实力为出发点,为参与全球竞争做足准备。倘若缺少核心技术,无法形成标准必要专利的集簇,建设我国基因专利池的构想也只是无源之水。
     
      在我国基因行业的技术开发中,科研院所比重较高,产学研转化比率低迷掣肘专利池的形成。为了在全面推动创新的基础上刺激专利成果商业化运用,应当固强补弱,在进一步增强科研院所传统优势的情况下,加大对企业科技成果转化的政策倾斜力度,从微观的企业创新与宏观的产业结构升级两个向度,改进创新激励方式和产学研合作的密切程度。
     
      专利税收优惠对于从事基因科技创新的企业来说是最为直接的激励。为了提升创新实力,我国对高新技术企业所得、技术转让所得采取税收优惠以促进知识产权成果的商业化,但相关规范所反映出的制度理念及系统性的不足却反过来限制了这一目标的实现。我国专利研发抵免税制的基本思路是补偿企业的创新成本,关注到了研发活动的上游,却忽视了下游的市场应用,专利市场化的两种主要方式—自主实施和许可实施没有被纳入税收优惠范围{18},这与鼓励专利技术转让及应用的理念背道而驰。技术转化的优惠缺失加剧了专利成果市场化趋势走低,基因专利的产业僵局和专利池的构建将进入恶性循环。因此,有必要将技术开发应用所得也纳入税收激励的范畴,补强基因产业研发活动的下游刺激;同时系统梳理我国散见于各税法规范性文件中的专利税制优惠的规定,将存在冲突的条款与计算方式进行统一;为了提升我国基因产业的整体竞争实力,可参考专利优惠税制较为成熟的欧洲国家,将基因专利等高新技术知识产权商业化所得税率适度调低,以吸引国内外生物创新资本的流入。
     
      由于基因技术纯粹研发者具有置身“池”外的倾向,可以通过加强产学研合作,完善基因技术产业链,为专利池的形成做好产业结构方面的铺垫。基因技术转化通道的顺畅,需要加强不同环节实体之间的紧密衔接。科研院所是大部分基因技术的创新源头,在整个产学研体系中的作用是基础性的,而我国科技成果转化法律体系中高校和科研机构的法律地位与管理机制不甚明朗,相关规定侧重于保障与鼓励,但转化义务与责任则略显笼统,不免在技术转化过程中产生阻力。因此有必要完善我国技术转化的法律制度,厘清科研院所的法律地位,以确保管理体制与收益分配规则的有效运行;同时应细化并落实科研院所的成果转化义务,避免技术单位和责任部门的懈怠,从源头疏通基因科技成果转化渠道。
     
      (三)严控入池专利,保障“池水清洁”并非有专利就一定需要专利池,一个合理有效的专利池必然应当致力于解决特定技术或社会层面的问题。毫无章法地将若干专利一股脑地“倒”进池中,不仅无法实现建池初衷,也影响专利池的高效运营。专利池构筑与技术标准的制定息息相关,而基因技术复杂的关联性为必要专利的遴选造成不小的难题。通过观察国际上数个基因专利池可发现,具象化的科研问题,可能成为确立适当技术目标与体量的起点。
     
      黄金大米专利池源于联邦理工学院等研发单位有关富含β-胡萝卜素的大米的科研活动,这种利用转基因改良技术发明的大米旨在解决维生素 A缺乏的问题。金米所包含的基因、载体与研究方法涉及到了31个权利主体的70项专利,于是研发单位将自身专利许可给阿斯利康公司并委托它与其他权利主体进行许可谈判,最终以这种交叉许可为基础形成了黄金大米专利池。2003年爆发的严重急性呼吸系统综合征(SARS)促使世界卫生组织建立疾控实验室网络,网络下的研究小组中做出贡献的实验室申请了 SARS基因序列专利。为防止专利堆积阻碍研发进而影响公共健康事业,SARS咨询小组协调相关研究机构签署了组建专利池的原则性协议,以便下游研发活动的开展。而通用电气医疗等数家公司联合哥伦比亚大学建立的绿色荧光蛋白专利池,则是为了清除荧光蛋白商业应用领域的专利丛林{19}。
     
      上述基因专利池的技术对象都比较明确、具体,如某种特殊疾病或特定生物材料,能够使建池目标所涉及的技术锁定在一定范围内,专利关联性相对清晰,有利于必要专利的评估、池内专利构成的确定。成立专门的基因技术审查委员会或许有利于这一思路的实现。委员会可以由政府或行业协会牵头组建,囊括相关领域具有一定资质与影响力的专业人士。其主要任务不仅应当包括锁定及适时修正技术目标,遴选、评价必要专利,还应当具有定期复审的功能,以预防基因技术更新换代导致建池目标与产业需求相脱节,保障专利池“水”的流动性与清洁状态。为了遏制池内专利权人对必要专利遴选过程的利益渗透,导致入池专利质量下降,技术委员的中立性应当得到保障。鉴于我国基因专利池仍处于探索阶段,政府部门可联合产业界、学界,把握基因产业的科研风口,在一些具有现实困难的技术问题上推动专利合作,建立小范围的技术审查委员会,为更多领域的基因专利池的构建提供示范价值。
     
      基因专利池还可能存在一个特殊的“污染源”—伦理风险。由于基因诊断、治疗、药物等专利池往往涉及人体健康、社会伦理、个人隐私等问题,加诸我国临床研究、实验等方面的伦理审查评价体系与标准也在不断完善,基因专利池的技术审查委员会除了囊括本领域科研人员与专利管理从业者,还应当纳入法学、社会学等科技伦理方面的专家学者,将伦理审查作为重要指标之一,在必要专利评估的过程中,把伦理风险一并规避。
     
      (四)强化专业管理,合理分配收益为确保基因专利池许可过程中的合规范性、运行效率以及利益分配的公平合理,独立的科技中介服务机构不可或缺。从国际上诸多专利池的实践经验中可以看出,专门的知识产权管理公司对专利池的构建、可持续化运作产生了不可小觑的推力。科技中介服务机构具有专业性、中立性及更胜一筹的信息收集与分析能力,可准确把握基因产业的市场走向,评估和管理池内知识产权资产,利用丰富的经验制定专利池的增值战略;同时其作为市场媒介,能够较好地对接政府相关部门以及技术标准化组织;由于专利资产的集中管理可能涉及被许可企业的商业敏感信息,服务机构的中立地位有助于将其基于履职而收集到的商业信息与池内专利授权人隔离开,防止专利许可方利用这些信息实施不正当竞争。但基因专利池领域的科技中介目前还未充分发挥效用,上文提及的 SARS专利池计划交由美国国家卫生研究院管理,而绿色荧光蛋白专利池则由池内成员之一的通用电气医疗公司代理许可人。基因专利所包含的公共健康利益以及市场主体技术实力的不对等似乎与这样的现状不无关联。
     
      我国已进入创新体系建设的新时期,科技中介服务机构也成为了创新系统的子体系之一{20}。为使中介机构在基因专利池的构建中发挥应有作用的同时,规避可能产生的风险,需要政策引导、法律规制和市场调节的三位一体。在科技服务体系建设的大背景下,政府可在基因产业等高新技术、重点扶持行业上继续发力推进科技中介的功能强化,促进它与企业的沟通,并施以适度的监管,防止因市场运作不成熟而产生的负面效应;法律制度上需要明确科技中介的主体地位、业务范畴以及法律责任等。由于专利池的管理亦涉及反垄断与科技成果转化的问题,因此,需要注意与相关法律体系之间的衔接与协调;为保障科技中介机构相对中立的市场地位,有必要形成一定的行业生态与自律,在行政部门与行业协会的合作中开展科技中介服务的资质认证。落脚于基因专利池的中介管理服务,可能还需与市场中的创新实体展开合作,在基因专利管理经验的积累中,探索与技术、产业特质相配适的专利池运作模式。
     
      科技中介服务机构的一项重要职能是分配收益,而权利人对专利池望而却步的原因之一正是担忧入池后被“搭便车”,无法取得作为池外授权方时本可以获得的利润。如果在利益分配上无法对技术贡献者面临的负外部性予以补偿,那么专利池将会陷入内部异化的危险。专利组合价值的衡量有质与量两个维度,但专利池的组建则更侧重质的维度,相应地,其利益分配方式也应当以专利质量作为重要尺度。研究表明,专利池的收益分配规则与成员的专利组合数量和质量相关,而拥有高质量专利组合的权利人缺乏动机加入一个根据数量比例分配收益的专利池{21}。基因产业的专利类型与数量庞杂,倘若按照权利人投入专利组合的比重分配收益或许难以保障实质公平。为了组建容纳高质量基因专利组合的专利池,破除潜在入池者的顾虑,建立池内专利的应用与引证体系,应是较为理性的方案。这意味着,科技中介机构在依照联营协议实施对外许可和管理内部交叉许可的过程中,将通过池内外被许可人的产品、技术布局和产量等要素来评价池内相关专利的市场应用活跃度,并综合池内各专利的活跃度情况确定分成比例。除了专利池的自我结算,引证体系所反映的技术市场化程度还可以被政府用于评估科研基金与奖励的投放方向及力度,与国家的创新政策相衔接。核心技术权利人得以获取公平收益,方能推动专利激励、政策激励、市场激励的正向化、最优化。
     
      结语
     
      在基因技术产业竞争白热化的情势下,我国已经渐渐跟上了时代行进的节奏;但是想要赶超国际行业巨头,实现技术超车,除了科研实力的稳步提升外,竞争工具的优化作用也必不可少。专利池应用于其他行业后的优势已经在实践的检验中凸显出来,通过契合性以及专利堆积消解效用的理论优势分析,我们有理由相信,基因专利池的成功构建与妥善管理将为我国基因产业竞争力带来有效提升。虽然在构筑过程中,存在着技术特征限制、市场竞争不足和“囚徒困境”掣肘等重重障碍,但并非无法克服。其中,政府的引导与监督是破解“囚徒困境”的“扳机”,行业合作与技术目标的细化是瞄准必要专利的“准星”,创新激励和利益保障是击碎内部异化的“子弹”,数个要素的有机结合方能较为准确地命中构建基因专利池乃至整体产业升级的“靶心”。

    【作者简介】
    董晋瑜(1993—),男,河南平顶山人,博士研究生,研究方向:知识产权法。
    【注释】
    [1] 指日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大拥有DVD核心专利的跨国企业。
    [2] Diamond v. Chakrabarty,447 U.S.303(1980).
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