词与物:地名的不可商标性反思
2020/5/12 8:57:26  点击率[1314]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商标法
    【出处】《交大法学》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】我国《商标法》中“地名不得作为商标”条款乃绝对禁用条款,属于效力性禁止性规范。立法者之所以如此规定,是将地名视为政治符号而神圣化了,而非出于其缺乏显著性或具有欺骗性之考量。在《商标法》已经修订完善相关制度体系的前提下,该条款已经变得不合时宜,理应删除,而无法通过司法及行政机关的解释来作变通性的限缩适用。因为这种解释不仅背离了法律解释方法的顺位规则,未认清《商标法》第10条与第11条的逻辑关系,更降低了法律的安定性和可预期性,难以摆脱越俎代庖式的造法嫌疑与窠臼。
    【中文关键字】地名;商标;可注册性;政治符号
    【全文】

      引言:问题与争议
     
      地名商标纠纷一直是中国商标法实践中的“大户”,笔者在“知产宝”数据库上检索发现,从2007年至今的十余年间,进入司法程序的大大小小此类案件不下500起,而其中除涉及地理标志和正当使用案件外,大多数是有关地名的商标可注册性问题。实际上,《商标法》10条第2款对此作了规定:“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。”然而,此条款并不是那么清晰。例如,此处的“县级以上行政区划的地名”是否包括旧称、简称?此处的“公众”是指一般社会民众还是相关购买者?如何判断“其他含义”?其是否包括经使用获得的第二含义?该条款是绝对禁用(不得注册也不得使用)条款还是相对禁注(经使用获得了显著性后仍可以注册)条款?诸如此类问题,在学术界和实务界并没有达成共识,导致同一或类似案件的裁判结果五花八门、大相径庭,大大降低了法律的确定性和可预期性。虽然最高人民法院2010年出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(以下简称《授权确权意见》)和2017年施行的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称《授权确权规定》)以及原国家工商行政管理总局2016年修订的《商标审查及审理标准》对上述部分问题作了专门的解释,但这仅仅是小修小补,并没能从根本上医治症结,有些甚至是超越现有条文的“创造性立法”,其妥当性值得怀疑。笔者认为,唯有期望于今后《商标法》的修订,即删除10条第2款,才能彻底消除叠床架屋式的繁复纠缠,还规范以清晰自洽的本来面目。本文即着力于论证这一修改的合理性与正当性。
     
      一、禁用条款的正当性辨析
     
      实践中,关于《商标法》10条第2款的性质一直存在争议,即“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标”中的“不得作为商标”是仅仅指不得作为商标注册,还是指包括不得作为商标使用?或者说,如果地名本身不具有其他含义,能否在经过使用获得显著性后,取得商标注册的资格?在2006年的“华盛顿苹果”案中,一审法院就认为:“虽然‘WASHINGTON’除是美国地名外,亦是普通英文姓氏及美国首位总统姓名,但鉴于对中国相关公众而言,其更容易被理解为美国地名,故该标志不应被认定为具有商标法第十条第二款规定的其他含义……除非原告能够证明申请商标已具有其他含义,否则不得作为商标注册并使用,无论其是否已经使用获得显著性,亦不考虑其使用是否会导致产源误认。”[1]二审法院虽然维持了一审判决,但刻意指出:“上诉人提交的证据不足以证明申请商标经长期使用获得了第二含义。”[2]显然,二审法院认为即使缺乏其他含义的地名,仍然可以通过使用获得显著性从而取得商标注册。[3]实际上,早在2005年,最高人民法院就表明了自己的立场,其在对《辽宁省高级人民法院关于大连金州酒业有限公司与大连市金州区白酒厂商标侵权纠纷一案的请示》的答复([2005]民三他字第6号)中认为:“注册商标含有地名的,商标专用权人不得禁止地名所在区域的其他经营者为表明地理来源等正当用途而在商品名称中使用该地名。但是,除各自使用的地名文字相同外,如果商品名称与使用特殊的字体、形状等外观的注册商标构成相同或者近似,或者注册商标使用的地名除具有地域含义外,还具有使相关公众与注册商标的商品来源必然联系起来的其他含义(即第二含义),则不在此限。”对此,一些研究者给出的理由是1993年修订《商标法》时所增加的该条款的立法者初衷:“一是,地名作为商标,缺乏显著性,不利于消费者通过商标识别不同类别的商品,容易造成混乱;二是,如果同一地区多家企业生产同类商品,一家企业率先以地名作为商标注册,容易形成实际上的垄断,使其他企业处于不利地位。”[4]也就是说,既然地名不得作为商标的主要原因是其缺乏显著性,而一旦这个障碍消除了,就没有必要再加以限制,就可以把现行《商标法》10条第2款的“其他含义”扩张解释为包括经使用产生的显著性(即“第二含义”)。
     
      笔者认为,该条款应属于商标禁用条款。按照法律解释的一般规则,为了保证法律的安定性和可预期性,文义解释及体系解释是第一顺位的,法官不能用所谓的立法者原意解释或目的解释来突破顺位在先的文义解释和体系解释。[5]从字面逻辑和体系语境的角度观之,整个《商标法》10条本身就是商标禁用规范,其第1款明确列举了多种违反公序良俗、损害公共利益或在使用过程中可能产生不良影响的“不得作为商标使用”之情形,因此其第2款也应同样被解读为禁用条款,而非单纯的禁注条款,否则立法者就应当将其安排在《商标法》11条项下。不仅如此,立法原意或目的解释本身也并不是那么令人信服。首先,法律的制定和修改并不是个人意图的产物,而是由许多人组成的立法机关通过不断地商讨、辩论乃至妥协的产物,因此很难说事后某个官员发表的所谓“立法说明”就能代表整个立法机关的意志和想法;其次,如果当初立法者心目中想的就是地名“因缺乏显著性不得作为商标”,那在《商标法》(1993)7条已经明文规定“商标使用的文字、图形或者其组合,应当有显著特征,便于识别”[6]的前提下,再增加地名不可商标性条款就显得有点多余,或者说立法者额外设置该条款的真实用意或目的并不清晰;最后,就算立法者的表达不成问题,也没有画蛇添足,然而法律解释者常常不是直接同立法者进行对话,而是通过体现了立法者原意的文字试图重现其原意,这在现实中有多大的可能性,又以什么作为评判标准?如何能保证一个人最后在事物中找出的东西,不是“他自己曾经塞入事物的东西”呢?[7]因此,用所谓的立法原意解释或目的解释方法来确定《商标法》11条第2款的内涵显然是有问题的。[8]可见,该条只能解读为地名的商标禁用条款,而不能解读为商标禁注条款,更不能将其解读为商标相对禁注条款(即虽然缺乏固有显著性,但可以通过使用获得显著性,从而满足注册要求)。不仅如此,一旦属于《商标法》10条所规定的禁用情形,则很难再援引第11条第2款获得救济。因为《商标法》10条属于效力性禁止性规范,不属于管理性禁止性规范,[9]故将所涉地名作为商标使用乃根本违法,在此基础上即使通过使用产生了显著性,也属于“毒树之果”,不应得到肯定和保护。那么,除了部分例外情形,为什么立法者要绝对禁止“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”作为商标使用、注册呢?通过文献检索,可以将既有理由和说法大致归纳如下:
     
      观点一:地名作为商标缺乏显著性
     
      一些论者提出,地名之所以不能作为商标使用并注册的理由在于其缺乏显著性。[10]商标执法部门也作了相同的解释:“禁止我国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名作为商标使用和注册主要是考虑到:这些地名一般只能说明生产产品的地方,而不能区分产品的生产经营者,因而不具有商标的区别功能。”[11]这一观点也得到了一些司法判决的支持,如在2003年的“红河”案中,二审法院就明确指出:“地名的主要功能在于标识产品或服务的地理来源,而不能起到商标的区别不同生产者和经营者的作用。”[12]但是,缺乏显著性并不能成为某标志不能作为商标使用并注册的绝对理由。显著性是动态可变的,一个仅具有描述性(仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点)的标志可以通过长期持续使用让相关公众将其作为商标看待,即与特定商品或服务之来源产生对应联系。同样,地名也是一种符号,且不太可能是某类商品的通用名称,其常被用来指代某商品的产地(包括错误地、欺骗性地指代),故也属于描述性标志,完全可以依照现行《商标法》11条第2款之规定,经使用获得显著性。实际上,《商标法》10条第2款中的“已经注册的使用地名的商标继续有效”之表述很大程度上就是承认了经使用获得显著性的地名可以作为商标。因此,在1993年《商标法》7条“应当有显著特征”以及2001年《商标法》11条已经存在的前提下,缺乏显著性显然不是立法者一直禁止将地名作为商标使用并注册的理由。
     
      观点二:地名作为商标会造成公共资源被独占
     
      不少研究者认为出于保护地区同业经营者利益和维系市场公平竞争之需要,地名不得作为商标被独占。[13]一些司法判决也指出:“如果将地名作为商标而为一家企业或个人所独占,则会妨碍他人将该地名作为地理标志的使用。”[14]实际上,这种观点没有认识到商标“显著性”要件其实就是为了防止垄断和不公平竞争,因为若标志缺乏显著性也就意味着不能发挥区分同类商品和同业经营者的功能,自然也就不能被垄断。退一步讲,经使用而获得显著性的地名被注册为商标后,即使没有《商标法》10条第2款,也不会阻碍其他同业经营者正当合理地使用该地名,这归功于《商标法》59条之规定。[15]有论者强调,地名是属于公共领域的词汇,具有公共性的特点,其公权利的性质使得任何人不得将其注册为商标来作为私权独享。[16]该观点似是而非,经不起逻辑推敲。如果说作为词汇的地名具有公共性,那任何一个被编入字典或约定俗成的词汇都具有公共性。词语是用来交流的,虽然某些词汇可能一开始由某人首创,但只要它流传开来,其含义很快就会被固定下来,成为人们用于指代某事物或观念的通用工具,如“苹果”用于指代某种水果,“火车”用于指代某种交通工具,等等。作为通用词汇的地名,其公共性并不能使其成为需要受商标法特别优待的理由。当然,前述论者可能犯了“词”与“物”相混淆的错误,名义上说的是地名乃公共资源,实际上想表达的是地名所指代的那个“地点”乃公共资源。的确,物理意义上的地点、位置、区域可能是公共的,至少就县级以上行政区划或公众知晓的外国“地点”这一层面而言,但显然商标法不是物权法,对地名的占用不能与对“地点”的占用直接画等号,更何况将地名注册为商标,仅仅是将其用于指代某个商品的来源,它既不构成对所有商品的垄断,更不可能是对该地名所指代的“地点”之掠夺和私有化。
     
      观点三:地名作为商标容易欺骗消费者
     
      地名不可商标性的第三种说法是容易欺骗消费者,因为地名“所具有的地理描述性因素,即其具有描述商品或服务产地及提供地的性质。如果原则上允许将地名注册为商标,则商标注册人既可能是该地区的厂商,但亦可能不是。如果其并非该地的厂商,而该地名商标却会使消费者认为商品或服务来源于该地,那么此种使用会对消费者造成欺骗,这是与《商标法》保护消费者利益的立法目的相悖的”。[17]有些判决也是如此认为,如前述“红河”案二审法院指出:“如果将地名作为商标为一家企业或个人所独占,则会妨碍他人将该地名作为地理标志的使用,或使商标具有地理欺骗性。”[18]在《商标法》2013年修订之前,这种解读可谓一种权宜之计。2001年《商标法》10条第1款第(7)项规定,“夸大宣传并带有欺骗性的”标志不能作为商标使用。依中文语法,此处的“并”字只能理解为标志必须同时具备“夸大宣传”与“带有欺骗性”的特点才能满足条件,而使用一个非真实的产地名称作为商标,确实“带有欺骗性”,但不一定属于“夸大宣传”,法律适用遇到了障碍,只能求助于第10条第2款。但是,现行《商标法》10条第1款第(7)项已经修订为“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用,故在这一障碍已经消除的前提下,再如此解读第10条第2款之功用就显得有点牵强。况且,并非所有使用地名标志的情形都构成欺骗,如果不加区别地一律不予注册并禁止使用,则显然是把婴儿连同洗澡水一起倒掉。
     
      二、破除地名的“神圣性”
     
      因此管见认为,前述三种观点无论是单独来看,还是综合而言,都难以为《商标法》之所以规定和保留10条第2款铺平正当化基石。实际上,已有学者探究了立法者的真实初衷,只可惜未展开充分论述,如邓宏光教授指出:“我国这种地名商标的规定,与20世纪80年代人们的经济发展水平、伦理道德规范、意识形态等非正式制度相匹配。当时企业相对较少,且主要是国营企业,商标注册意识淡薄,而等级观念却很强。主管部门可能认为,县级以上行政区划是由政府界定的,将这些地名用作商标使用,无形之中就在商业上利用了政府的权威和声誉,当然应当禁止,而使用民间流传的地名则不存在这种结果。”[19]可见,立法者是把某些地名作为政治符号看待而神圣化了。按照语言学和传播学的观点,所谓“政治符号”,即“一种使用政治力量的工具,这种符号包括国家、民族、阶级、种族、教会或意识形态,等等。其构成乃系基于社会流行信念,铸为群众向往之标志,由之刺激群众情绪,使之发生输诚效忠之反应,实为直接左右群众信仰与行动,达成政治目的之有效工具”。[20]政治符号是意义表述、价值展现和情感表达的重要形式,通常构成群体共享的政治文化的一部分,并在政治“主观领域”中承担着提供社会记忆、寻求政治认同、整合意识形态、实施社会秩序再生产等重要政治功能。[21]恰如有研究者所言:“国家是不可见的,它必被人格化方可见到,必被象征化才能被热爱,必被想象才能被接受。”[22]可见,特定地名不仅仅指代某一地理空间,更承载强烈文化内涵和意识形态,具有公共色彩。我国无论是《宪法》还是《商标法》,都体现了对“国家级别”政治符号的特别保护,如《商标法》10条第1款第(1)项明确规定“同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”标志不得作为商标使用。地理位置(大到江河湖海,小到街巷楼门)的命名、更名及撤名都受到行政机关的严格管理,乃至于在2019年6月,海南、广东、河北等省份着手清理“大、洋、怪、重”等不规范地名,引发了广泛热议。
     
      布迪厄认为:“符号和符号体系作为知识与沟通的工具,它是被塑造结构的,也有塑造结构的权力。”[23]这里,“被塑造结构”和“塑造结构”是符号权力的两个向度,前者体现为生产和再生产符号与符号体系的权力,后者则体现为符号在生产和再生产社会秩序方面的功能。“知识理论是政治理论的一个向度,因为强加各种现实建构原则的特定符号权力——在特定的社会现实中——就是政治权力的一个主要向度。”[24]受此思潮影响,20世纪80年代地名学也开始将视角转向文化、经济和政治研究,探讨空间如何作为知识符号来表达意识形态、价值观,以及文化意义如何促进特定社会实践,并构建社会关系与权力关系,而不再仅将地名视为特定地理空间的指代物。恰如有研究者所言:“地名作为城市记忆中符号化要素的重要组成部分,具有符号要素象征性、交流互动性和叙事性的功能,在城市中成为沟通城市物质实体和精神实体的特定符号。地名能够反映城市与社会生活方式的起源与发展状况,往往代表着城市的身份特征,与城市社区的日常生活、历史记忆和市民的社会关系、个人情感紧密相连。”[25]但并非所有地名都具有文化内涵或政治寓意。不仅如此,不同地名符号与文化政治隐喻之间的对应关系强弱程度不一,并且常常随着时代的变迁而起伏不定。诚如有研究者所言,“地名的生产与再生产是对地方空间和资源的争夺,地名的赋予与改变代表着领域分割及权力的更迭,是空间边界与实体的争夺与协商”。[26]在多方利益主体的漫长博弈之中,地名也便在方位指示功能与治理教化功能之间来回摇摆。[27]另一方面,我们也可以从法律体系本身找到这一论点的依据。实际上,立法者并没有把地名同前述“国家级别”的政治符号等同视之,而是在第10条第1款之外,单立了一款,并规定具有“其他含义”或属于地理标志或已经注册的地名仍可作为商标使用。这种“杂糅”的立法例非常特别,它既不同于其他国家关于地名商标可注册性的规定及理由,又造成自身逻辑的混乱与复杂,导致法律适用的矛盾对立与高度不确定性,并且已经到了不得不改的程度,而修改的首要前提就是破除地名的“神圣性”。就符号提出一套系统化的理论学说,首推瑞士语言学家索绪尔。索绪尔把语言符号分为“能指”(signifier)和“所指”(signified)两部分。“能指”由“有声形象”构成,“所指”则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念。[28]符号都是功能性存在,其之所以有含义(即特定能指与特定所指产生关联),是因为符号指代了外在于自身的其他事物。索绪尔及之后的符号学家进一步指出,“能指”与“所指”之间并没有天然的固有联系,其关联是自由的、任意的,或者说约定俗成的,即任何符号的含义都是以集体习惯为基础的,一旦语言社团确定了一个符号,任何个人都没有能力改变它。[29]
     
      这充分说明,词与物之间的对应关系并非固定不变。比利时画家马格里特有幅杰作就表达了这层哲理,画面上是一只大大的烟斗,烟斗下面写了“这不是烟斗”几个字。法国哲学家福柯还专门就此写了篇短文《这不是烟斗》,对词与物的关系作了非常精辟的分析。[30]根据语用学和认知语言学的观点,语言符号的生成和理解都是认知主体主动的信息加工过程,其含义既不能在世界中,也不能在语言符号系统内部去寻找。含义是一种认知心理现象,要理解一个语言符号的含义,必须依靠相关认知领域中的其他认知结构(即语境)。[31]由此可见,词语的含义是可以变化的,作为“词”的地名,其在特定语境下指代某个地理位置并衍生出某种政治寓意,但如果换一个语境,则完全可以产生其他含义,如“华盛顿”可以是地名乃至政治意味上的国家首都,也可以是人名——具体什么含义,完全取决于认知主体所处的语境,没有谁一定强于谁的固定准则。同样地,地名也可以用于指代特定商品或服务的来源,即扮演商标的角色。当然,由于地名本身具备固有含义,相关公众很难马上摆脱这一固有含义而直接将其认知理解为一个商标,但经过长期持续的使用和宣传,作为符号的地名完全可以产生商标意义上的显著性(即“第二含义”)。这种显著性意味着经营者建立了相当的市场声誉,实现了相关公众认“牌”购物,大大降低了消费者的搜寻成本。确认和保护这种显著性和商誉,显然符合商标法的立法初衷和宗旨,这也正是为何大多数国家均规定地名经使用获得显著性后,可以注册为商标的根本原因。[32]当然,在商业语境下地名的第一层含义并没有彻底消失,消费者仍然可能会联想到某符号还有地名上的含义乃至某种政治寓意,但也就到此为止,而不至于煞有介事地认为这会产生诸如侮辱、贬损等不良后果。
     
      也许有人会说,既然地名可以去神圣化,那所有政治符号都可以作为商标使用并加以注册。笔者认为,这样的推理是不成立的。因为首先,绝大多数地名并非政治符号,哪怕其行政区划级别较高或广为公众知晓,除非是具有极强政治象征意义的地名,如天安门;其次,地名经长期使用获得显著性从而满足商标注册的条件,并不意味政治符号也可以产生“第二含义”。虽然符号能指与所指之连接是任意的,或者说词与物之间并不存在固定不变的对应关系,但早有学者指出,语言符号中约70%的表达方式与隐喻有关。隐喻被看作是概念结构中认知图式的转移,是人类一种普遍的认知现象。因此,人类概念系统大多是建立在隐喻基础之上的,广泛存在的隐喻现象实际上也是对“任意性”学说的一种修正,它说明符号的能指与所指之间是有思维纽带的。[33]政治符号就是一种强隐喻,如中国人一看到五星红旗、一听到义勇军进行曲,民族自豪感就会油然而生。隐喻越强,词与物之间的既有对应关系不仅越难被打破,反而通过宣扬和传播更加巩固;最后,具有强烈象征意义的政治符号与一个国家或民族的公共秩序和风俗习惯息息相关,任何国家在其商标化问题上都会采取非常审慎的态度或明确加以禁止,但地名的不可商标性却并不具有这种毋庸置疑的正当性基础,加上有其他规则(如除非经使用产生了显著性,具有描述性的产地名称不得注册为商标;地名商标不能带有欺骗性;允许地理标志作为集体商标、证明商标注册以及地名商标的正当使用等)的联合约束,那种认为一旦肯定地名的可商标性就会带来难以估量的不良后果的顾虑是不必要的。更何况,中国有34个省级行政区、333个地级行政区划单位、2 856个县级行政区划单位,在如此众多的县级以上行政区划的地名中,其中绝大多数并不存在政治象征意义;相反,一些具有一定政治寓意的地名(如中南海、钓鱼岛、宝塔山)却可能因为其不属于县级以上行政区划的地名而不能阻止其被注册为商标(至少不能依据《商标法》10条第2款加以阻止),这就造成一种事与愿违的尴尬局面。对此我们应当通盘考虑整个商标法的制度体系。
     
      三、“其他含义”之存废
     
      关于《商标法》10条第2款中“其他含义”的内涵与外延,是否就是指或包括“经使用获得的显著性”(也即“第二含义”),法律对此未作明确界定。学界对此也存在不同认识,例如有研究者指出:“这里的‘其他含义’,是不能与商标国际保护实践中使用的‘第二含义’画等号的。一般情况下,‘其他含义’应理解为地名字面意义上所固有的非地理名称以外的含义。如重庆市的‘长寿县’,从字面上分析,‘长寿’除属县级以上行政区划名称外,还具有延年益寿、寿命长久之意。”[34]但也有学者主张:“地名虽然不能被注册为商标,但如果地名具有‘其他含义’则获得可注册性。这实际上都是商标标识通过使用获得‘第二含义’的情况。”[35]同样在司法实践中,《商标法》10条第2款规定的“其他含义”与《商标法》11条第2款所体现的“第二含义”到底是什么关系,就笔者观察,至少存在四种完全不一样的解读:
     
      第一种解读是将“其他含义”“第二含义”乃至于“描述性含义”视为同一意思,替换使用。如在2006年的“天涯海角”案中,法院认为:“‘天涯海角’的第二含义对社会公众具有较强的影响力,天涯海角股份公司于1997年8月申请注册争议商标,该商标标识在读音、图形和含义上均直接、明确地指向天涯海角风景区,尤其是该商标注册在旅游服务类别上,极易使公众认为天涯海角股份公司与天涯海角风景区存在某种特定的联系。”[36]可见,该表述中的“第二含义”不具有显著性的描述性含义,但法院又刻意避免使用“描述性含义”(因为“天涯海角”一词还有“形容极远的地方”这一固有含义)和“其他含义”(因为“天涯海角”作为海南省三亚市一个风景区名称,显然不属于《商标法》10条第2款规定的县级以上行政区划的地名)。
     
      第二种解读是将“其他含义”扩张解释为包括经使用获得的“第二含义”。例如,在2016年的“阿里小甄”案中,一审法院认为:“申请商标是由中文文字‘阿里小甄’构成的文字商标,其中‘阿里’系我国西藏自治区所辖县级以上行政区划名称,将‘阿里小甄’作为商标使用,容易使相关公众误以为申请商标所标识的服务来源于西藏阿里地区或与阿里地区有某种关联。原告提交的证据不足以证明申请商标经过使用,已获得强于阿里地区的第二含义,从而消除相关公众将‘阿里小甄’误认为来源于‘阿里’地区的可能性。”[37]二审法院虽然没有使用“第二含义”字眼,但又把本应由“第二含义”所指代的内涵冠以“其他含义”:“崔超在商标评审阶段和诉讼阶段提交的在案证据,不足以证明申请商标通过使用在指定使用服务上已经具有足够的知名度,从而使得其整体上具有其他含义。”[38]
     
      第三种解读是明确区分“其他含义”和“第二含义”。对于如果地名不具有“其他含义”,是否还需要考察其有无经过使用获得“第二含义”的问题存在分歧:支持者认为应当继续考察其是否具有“第二含义”,反对者则认为不需要也不应当。例如前述“华盛顿苹果”案中一、二审法院针锋相对的观点,此处不再赘述。[39]
     
      第四种解读是对此采取一种模棱两可的回避态度。如前述“红河”案中,二审法院认为:“地名具有其他含义应理解为,该地名具有明显有别于地名的、明确的、易于为公众所接受的含义,从而足以使该地名起到商标所应具有的标识性作用。”[40]实际上,“起到商标所应具有的标识性作用”存在两种情况,即固有显著性(如该判决所指出的“在中文里‘红河’还具有‘红色的河流’的通常含义”)和经使用获得的显著性(即“第二含义”),而该判决并没有指明具体是哪一种情况,或者说其并没有明确排除将“其他含义”解读为包括“第二含义”的可能性。
     
      笔者认为,导致上述五花八门之解读的根源在于立法者没有预见到“其他含义”本身是一个非常模糊的表述方式。按照形式逻辑,任何概念都应当由内涵和外延两部分构成。内涵就是概念所反映的思维对象的本质属性。外延就是概念所反映的思维对象的范围,也就是概念所反映的事物包括哪些,其适用范围有多大。[41]“其他含义”不仅没有揭示该概念的内涵,更是采用一种“否定式”排除法使得其外延也不清晰,即“有别于”地名的其他任何含义都可以解释为属于“其他含义”。与此同时,由于地名商标禁用条款本身的不合理性,法官便试图通过扩大解释来修正这一不合理性,但这样做不仅犯了直接跳过文义解释和体系解释而采所谓的立法原意解释的错误,更没能认清整个《商标法》10条属于效力性禁止性规范之本质。
     
      不仅如此,一些司法裁判还刻意突破明确清楚的法律文义,直接将《商标法》10条第2款中的“地名具有其他含义”扩大解释为包括“地名本身虽无其他含义,但包含地名的商标标志整体上具有其他含义”。例如在2006年的“汝阳杜康”案中,法院认为:“争议商标由文字‘杜康’、‘汝阳’和圆环图案等设计要素组成,虽然该商标包含‘汝阳’字样,但争议商标整体上有别于‘汝阳’地名,具有显著性,能够起到标明商品来源的作用,并且不会对消费者造成混淆或者误导,因此,被告关于争议商标注册未违反商标法第10条第2款规定的认定是正确的。”[42]又比如在2010年的“印象丽江”案中,法院更进一步演绎:“《商标法》10条第2款的规定应理解为通常适用于商标‘仅仅’由地名构成的情形。如果地名为商标的组成部分之一,则该商标不属于《商标法》10条第2款调整的情形。对于包含有地名的商标,无论该地名是否具有其他含义,只要商标整体上不会使消费者产生对于产地的认知,则应认定其具有显著特征。”[43]这种解读很快得到了最高人民法院的认可,其于2010年颁行的《授权确权意见》第4条规定:“实践中,有些商标由地名和其他要素组成,在这种情形下,如果商标因有其他要素的加入,在整体上具有显著特征,而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的,就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,而认定其属于不得注册的商标。”2017年出台的《授权确权规定》第6条更加简洁明确:“商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成,如果整体上具有区别于地名的含义,人民法院应当认定其不属于商标法第10条第2款所指情形。”2019年颁布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.10条则延续了地名商标其他含义的“整体论”,并列举了三种可以作为商标使用并注册的情形:(1)诉争商标仅由地名构成,该地名具有其他含义的;(2)诉争商标包含地名,但诉争商标整体上可以与该地名相区分的;(3)诉争商标包含地名,整体上虽不能与该地名相区分,但经过使用足以使公众将其与之区分的。可见法院限缩该条款适用空间的良苦用心。