论公共规制的有效实现
—— 以市场主体行为作为中心的分析
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【法宝引证码】
    【学科类别】市场经济管理法
    【出处】《法商研究》2014年第3期
    【写作时间】2014年
    【中文摘要】公共规制必须通过市场主体行为的改变来发挥作用,因此公共规制能否取得预期效果取决于市场主体的行为选择。市场主体可能采取的直接违法、制度规避、制度套利、共谋行为以及集体抗争等行为,都会导致公共规制的有效性难以充分实现。市场主体的行为类型与市场主体的贴现率、市场主体对制度信息的可得性和可理解性、市场主体对公共规制的信任程度以及市场主体的自主性相关。以市场主体的可接受性为导向提升公共规制的有效性,应通过提升公共规制的稳定性品格、保证制度的制定和解释能为市场主体所理解、提高公共规制的经济绩效和公平相容性、重视激励型规制等方面措施来实现。
    【中文关键字】公共规制;市场主体;制度信任
    【全文】

      一、引言
     
      作为现代市场经济发展的必要手段,公共规制是在市场自发运行无法取得最优结果的情形下,由政府在市场能力不及的范围内替市场做出的行动安排,它以对市场失灵的有效克服、以符合公共精神的方式进行资源再分配、减少或消灭社会隶属、反映集体抱负等为基本目标。[1]然而,公共规制的目标能否实现,不仅在于制度提供者是否提供了足够的制度安排,还在于受公共规制影响的行为能否产生制度所期待的改变。由于公共规制必须通过市场主体行为的改变来发挥作用,公共规制的运行实效更多地取决于市场主体的预期及预期支配下的行为选择,因此将市场主体及其行为作为公共规制中的关键因素,便具有充分的正当性。
     
      目前,学术界已有大量对公共规制问题进行研究的文献。在法学界,将公共规制置于法治国家的框架下,为其寻求规范建议以实现公共规制的“规则之治”,一直是学者们努力的目标。但法学界对公共规制的研究,更多采取的是“制度”塑造“行为”的“制度中心主义”分析策略,而对作为公共规制中的重要行动者——市场主体——的行为或者缺乏足够的关注,或者虽然给予了关注,但是由于研究对象的限制而无法涵盖公共规制中市场主体的一般行为,因此导致系统性研究的不足。“制度借助角色扮演的个人经历来展现”,[2]公共规制理论需要构建理想的图景,更需要研究具体的过程性行动,市场主体在政府的公共规制面前绝不是无能为力的,他们对公共规制的理解以及采取的相应行动,会在一定程度上改变制度本身。缺乏对市场主体行为研究的公共规制理论是不完整的,这种不完整性不仅影响着理论本身的解释力,而且基于这种不完整理论所形成的规制实践,并不一定能够产生制度所期待的结果。
     
      本文正是对上述问题的一个理论回应。笔者认为,应当对公共规制过程中市场主体的参与能力和主体地位予以充分的肯认,并将公共规制看作由规制主体和市场主体共同参与的、具有输入和产出功能的动态互动过程,而不仅仅将其看作一个“需要—供给”的单线逻辑循环,更不能认为政府公共规制的制度供给一定能契合现实中市场主体的需求并获得市场主体的遵从。因此,笔者以公共规制中市场主体的行为为中心,在对市场主体于公共规制过程中影响规制有效性的行为进行类型化分析、力求从市场主体的角度展现公共规制运行的真实情形的基础上,对决定市场主体行为的约束和激励因素进行探讨,进而提出以市场主体的可接受性为导向的更能提升公共规制有效性的路径。
     
      二、公共规制中市场主体的行为逻辑
     
      在市场中,市场主体通过一定的活动来收集、筛选、衡量和组织各类经济信息,以现有的各种制度规范为基础,结合个人的需要进行角色扮演,作出决策以寻求最大程度的收益。从市场主体与制度的关系来看,市场主体作为行动者“既是社会规范的执行者,又是实施这些规范所必需的实践经验的载体,同时还能对社会规范和行动环境作出新的、有时甚至是出乎意料的个人解释,更为普遍的是,单个行动者能够改变行动环境,并在重建社会规范、社会制度,创造新的技术和工艺过程中展示这种变革能力”。[3]由于制度牵涉到行动者个人的感情色彩以及主体给予制度的主观含义,因此具有普遍约束力的制度在实践中就很难得到整体划一的遵从,不遵从的情形必然存在。同时,法的有效性不仅要根据法的形式合理性、规范内容的正确性来确定,还应该根据法被规范义务人实际遵守这一事实来确定,[4]因此市场主体的不遵从行为必然会影响到公共规制的有效性。以是否达到公共规制的预期目标为标准对市场主体的“遵从和不遵从”行为进行划分,市场主体的行为可分为符合制度预期的行为和不符合制度预期的行为。其中,符合制度预期的行为(本文分析的仅是制度的有效性问题,不区分制度本身的“善”与“恶”)由于产生了制度所期待的规制效果,市场主体的行为与立法者制定的规则相一致,因此从制度有效性的角度来看便没有分析的必要。与之相反,由于不遵从行为是对公共规制目标的悖反,它影响到公共规制的有效性,因此对不遵从行为的分析就构成了此处分析的重点。笔者将现实中典型的不遵从行为归纳为以下几类:
     
      (一)直接违法[5]
     
      市场主体选择直接违法是现实中降低公共规制有效性的最主要表现。市场主体选择直接违法的第一种情形,是当市场主体认为政府的公共规制不能代表基本的正义时,他们会基于自己的良知而拒绝服从。按照自然法的观点,法律代表正义是理所当然、无需证明的,能够成为法律的规范本身就意味着其具备了道德上的正当性。如果政府的公共规制不具备起码的公平正义,那么当市场主体坚守良知的动机超过了因违反法律和规则带来的不利益所产生的恐惧时,市场主体就会拒绝遵守在他们看来“不正义”或“过于邪恶”的法律制度。拒绝的形式既可能是公然的,也可以是隐蔽的,但只要有不遵从情形的存在,公共规制的有效性就会必然降低。
     
      市场主体基于功利主义的考量选择不遵从公共规制,是市场主体选择直接违法的第二种情形,即所谓的“理性违法”。面对政府的公共规制,市场主体可能基于自身利益最大化的算计而选择不遵守。有报道称,北京有一家电厂,在编制年度预算时将每年的环境违法罚款也纳入其中,将环境违法“规范化”。长期超标排放,按照法律规定,对这类常见的超标排污行为,环境保护机关的处罚上限为10万元人民币。而这家电厂年初就做了120万元的罚款预算,将环境保护机关的罚款列入企业运营成本,以准备环境保护机关一年来罚12次。[6]此时,市场主体的不服从与公共规制的正义与否无关,他们仅是基于对自身利益最大化的追求而选择不遵从,但其与基于制度的正义不足所产生的不遵从结果一样,此种情形也无法保证公共规制有效性的充分实现。
     
      (二)制度规避
     
      罗马法谚谓:“从事法律所禁止者,系违反法律;虽不违反法律之文字,但迂回法律趣旨者,乃脱法行为。”[7]由于制度的适用与时间、空间以及主体等因素相关,当适用者基于特定目的改变时间、空间或主体身份等制度适用的条件而使制度的功能无法充分发挥时,制度规避现象便会产生。
     
      在公共规制运行的过程中,市场主体通过改变身份来达到规避制度的现象在日常生活中极为常见。较之于传统私法强调的主体地位平等,公共规制方面的法律制度更加强调主体的“身份”特征,“身份”不仅可能成为确定公共产品差异性分配的重要依据,而且可能成为确认权利取得资格的重要标准。例如,最近两年我国房地产市场调控之“限购令”制度的措施之一是通过对购房人群和套数的限制来取消部分主体参与商品房买卖法律关系的资格以减少投资性和投机性购房行为并遏制高房价。例如,北京市规定,购买二套房家庭的首付比例是购房款的60%,贷款利率不低于基准利率的1。1倍;而首套房的首付比例为20%,贷款利率为基准利率的0。7倍。两者差异巨大,于是一些购房者通过假离婚来改变二套房房主的身份,以获取较低的首付比例和较低的贷款利率。[8]由于不遵从行为是指“明显地背离了与人们的社会地位相关的规范的行为,同一种行为可以被认为是越轨性的,也可以被认为是遵从性的,这依赖于做出这种行为的人的社会地位”,[9]即便是同样的行为,行为主体也可以通过改变身份来实现其由不合法形态向合法形态的转变,当这种身份被改变时,制度对于规避者就不再具有约束力,制度的预期效果落空,制度运行的低效或无效由此发生。
     
      行为主体还可以通过直接退出市场,或者改变地点、时间连结点的方式来实现制度规避。例如,2010年,谷歌公司退出中国大陆市场,其原因我们在所不问,但谷歌公司不再受中国互联网监管制度的规制,中国的互联网监管法律制度对谷歌公司不再有效却是不争的事实。又如,2007年《中华人民共和国劳动合同法》颁布前夕,华为公司为了规避无固定期限劳动合同条款,要求7000多名工作满8年的老员工向公司提出请辞;[10]几乎同时,沃尔玛中国区将近1200名员工突然被辞退,占到该企业全球裁员人数的50%。[11]意在遏制劳动合同短期化、保护劳动者职业稳定的无固定期限劳动合同之规定,因市场主体的规避行为并未取得预期的效果,这些都是市场主体通过制度规避、消解制度有效性的典型例证。
     
      (三)制度套利
     
      制度套利是行为人基于现实理性,利用制度漏洞形成的套利空间,对原本不属于自己的利益的追逐和占有,以及由此形成的个体的最优选择与社会的最优选择不一致的情形。制度套利的典型形态有两种:一是由制度引发的道德风险,二是行为人的短期行为。
     
      “当代理人的行动不可证实时,或当合约关系启动后代理人得到了私人信息时,道德风险问题就存在了。”[12]有学者在研究权利倾斜性配置不当的影响时分析了行为人的道德风险问题,认为2004年最高人民法院颁布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中的“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定,可能会使“有还款能力、但还款意志摇摆不定的人”变得不诚信,拒绝还款;还可能使“借款时既无还款能力也无还款意愿的人,通过禁止执行司法解释来获利”。[13]道德风险在本质上是代理成本的一种特殊形式,现实中涉及利益的差异性分配的制度都可能给制度性套利留有空间。差异性分配制度的设计初衷是通过对符合一定条件的特定主体的权益给予特殊保护以达致实质公平,但如果受益的范围因行为人的套利行为而扩大时,制度的功能便发生了变异,其有效性也就难以完整实现。
     
      另一个制度套利的典型表现是行为人的短期行为。着名的“囚徒困境”阐述了一个简单而深刻的道理:在一次性博弈中,追求自身利益最大化而不问其他主体的收益是行为主体的最优策略。如果制度无法给行为人一个稳定的预期,那么借助现有制度而实施的短期套利行为便在所难免。“有恒产者有恒心”,不具备稳定预期的制度必然会给行为人的短期行为形成激励,现实中的资源掠夺性经营、土地的掠夺性开发等都是行为人利用现行制度及时套利的明显例证。任何制度设计的原初动机都不可能是为市场主体实施套利行为提供支持,但如果制度的不稳定为市场主体提供了激励并被市场主体充分利用,那么制度的原初意图便难以充分实现。
     
      (四)共谋行为
     
      在经济学中,共谋行为是指少数几个生产者和销售者通过协商定价、瓜分市场等方式对市场实施排他性控制的经济行为。有学者亦将“共谋行为”引入政治社会学的研究中,如周雪光针对我国一些基层上下级政府在执行来自上级部门特别是中央政府的各种指***时,采取“上有政策、下有对策”的方式来应付这些政策所要求的各种检查和监督,导致实际执行过程偏离政策初衷的现象,提出了“政府间的共谋行为”这一理论解释。[14]笔者借用“共谋行为”的概念,将其界定为公共规制中各类市场主体之间相互配合,采取各种策略应对政府的公共规制从而消解公共规制有效性的行为。
     
      一件发生在我国西北某农村地区的真实事例可作为制度规制主体与制度意欲保护的主体之间达成共谋以对抗国家正式制度的例证。由于水质(或其他?)的原因,有一种叫“大骨节病”的疾病在该地区五六十岁的人群中多有发生,发病者的主要症状是关节变形、肥大并伴有严重的疼痛,正规医疗机构开具的药物疗效甚微且价格昂贵。有一种通过非正常渠道从外地来的药物价格便宜,且能迅速减缓疼痛,成为当地患者治疗该病的首选。但据笔者亲眼所见,该药品无生产厂家、无批号、无生产日期和有效日期,属典型的“三无药品”。由于使用者多,此事引起了当地管理部门的注意,但在进行查处时,尽管明确告知“三无药品”对人体可能带来的危害,但使用者依然不愿意承认使用过该药物并将该药物藏匿,当地管理部门只好作罢。谁都不否认国家查处“三无药品”规制行为的良好动机以及对于患者身体健康的重要意义,但由于销售者和消费者的共谋行为,以保护患者健康权、生命权为宗旨的药品管理法遭遇了失败。
     
      市场主体的行为受到所处境况的制约和塑造,产生共谋现象的原因也许并不一定全在“共谋”本身,有时也与制度的合理性相关。当制度附加给市场主体从事正规经济活动的成本过于高昂,市场主体不具备从事正规经济活动的动力或能力时,市场主体“对遵守法律规定的代价,以及为此得到的相关权利进行成本评估后,即会做出适合他们自己的选择”。[15]当制度意欲保护的对象和意欲规制的对象按照他们的共同“利益”联合起来,采取应付、欺骗、蒙蔽的方式来对抗正式制度的时候,制度的良好初衷将由此折损。
     
      (五)集体抗争
     
      “当法律机制无法合理地分配正义的时候,当不正当的行为得不到及时公正矫正的时候,人们自然会通过其他途径寻求自认为应得而未得或被无端剥夺了的利益。”[16]在现代市场经济发展过程中,随着国家经济规制职能的进一步扩张,由国家的经济规制行为引发的利益变动、社会分化现象在我国也急剧发生,不公正的利益分配制度使部分市场主体的“剥离感”不断加深,加之公共规制中规制机关各种不规范行为的存在,具有相同境遇的市场主体以集体抗争的方式(如“群体性事件”、“社会泄愤”等)来表达所在阶层的利益诉求,已成为当下我国的一个突出问题。
     
      美国社会学家罗伯特·K。默顿认为,当一个团体面对现实危机,要求采取与长期存在的规范不同的目标取向或适应性行为的时候,或者当新提出的规范(最明显的是新的立法)与长期存在的社会习惯和情感发生矛盾的时候,对制度性规范的“制度化的抗拒”便会发生,这些较大规模的抗拒行为反映了规范与广泛的社会需要之间的不协调。[17]较之于单个个体对制度的对抗,基于共同责任与内部信任网络的集体抗争有利于提高抗争所需要的各类资源,也能提升行动的话语塑造能力和行动的整合能力,而这种话语塑造能力和整合能力反过来又会动员更广泛的市场主体参与,吸引社会精英阶层、广大公众、媒体的参与和支持,引发更大范围的集体对抗。尽管集体抗争会给规制者形成巨大的压力,也能够推动制度的变革,但从制度有效性的角度讲,只要市场主体针对某项制度有集体抗争的行为样态,现有公共规制的有效性就一定会受到严重的负面影响。
     
      三、公共规制中市场主体行为的决定要素
     
      在决定市场主体行动逻辑的所有要素中,制度的强制力固然重要,但它一定不是决定市场主体行为的唯一因素,市场主体的行为会受到制度规范、道德规范和自身理性等多重因素的影响。结合上文对市场主体行为类型的分析,笔者认为,决定市场主体行为的重要变量主要包括以下四个。
     
      (一)市场主体的贴现率
     
      古典经济学的“经济人”假设认为,市场主体追求个人利益的基本心理动机是经济行为展开的内在动力。但美国管理学家和社会科学家赫伯特·西蒙却指出,人类认知能力、计算能力以及记忆能力并非无限,人的行动首先要受到自身能力的制约。随后的行为经济学家继承了西蒙的理论路线,通过实验心理学的方法进一步论证了市场主体在进行市场决策时并非坚持“效用最大化、稳定偏好、理性预期和信息的最优化处理”的“经济人”,而是具有有限理性、有限意志力和有限自利的“真实的人”。[18]有限理性的表现之一是“双曲贴现”,即人们在小的赢利相对于大的赢利来得快的情况下会偏好小的赢利。另外,当人的“预期结果为正时会做出风险规避的选择”,他们“厌恶损失”,损失带给人的不快要比得到同样的收益带来的愉快大得多,因此会“宁愿不要所得也不要有所失”,[19]也就是说,现实中的人倾向于认为较近的未来要比较远的未来更有价值,在对未来收益与当下收益进行平衡时他们不是完全理性的,人的行为常常缺乏“未来的合理性”。
     
      市场主体追求当下利益的心理状态以及由此引起的行为方式,会因公共规制的频繁变动得到进一步强化。对此可以用市场主体的贴现率来解释。所谓市场主体的贴现率,指他们未来收益的现值有多大,是市场主体在经济行动中进行决策取舍的一个重要因素。由于并不是所有的经济活动都会在瞬间完成,跨期收益是经济活动中的常见现象,因此市场主体在做出经济决策前首先会对行为的成本和收益进行权衡,而未来收益的确定有赖于贴现率大小的设定。当贴现率为正时,市场主体的行为会较少关注未来的收益,也不去关注长期经济收益的条件,获取一切可能的现时收益是高贴现率主体的最优策略,即便该行为对将来的产出和收成构成妨碍也在所不惜。制度的不稳定是导致市场主体贴现率上扬的主要因素,更高的贴现率意味着市场主体对未来收益更难把握,市场主体基于这种认知,会选择他们所认为的最满意解(现时收益)而非最优解(长远收益)。如果政府的公共规制不能为市场主体提供关于未来收益的稳定预期,那些注重持续发展、维护未来利益的制度在执行中便会障碍不断。前文提到的市场主体的“制度套利”正是源于人们的这种心理状态以及不明确的产权保护措施和多变的制度安排。
     
      (二)市场主体对制度信息的可得性和可理解性制度的重要功用是通过建构社会预期来影响人们的决策,实现这一任务的一个重要机制是信息提供。[20]但仅有信息提供是不够的,公共规制对市场主体行为的规范以市场主体对公共规制的准确理解为前提。市场主体能否准确理解公共规制取决于两个因素,一是制度信息是“可得”的,二是制度信息是“可理解”的。如果这两个条件无法成就,那么市场主体即便具有遵守制度的良好愿望,也可能会因对制度的误解而做出偏离规制意图的行为。
     
      制度信息的可得性,是指制度所承载的信息能够被市场主体捕获和占有的可能性。随着公共规制范围的不断扩张,几乎没有一种经济行为与国家的正式制度无关,由于制度信息的获取不是无成本的,制度信息的可得性会受到时间、空间和物质条件的制约。现代科技固然扩大了人们获取制度信息的范围,节约了搜寻信息的时间,但它所依赖的物质条件以及时间、精力的耗费都意味着其依然是一种成本为正的存在。市场主体对效率的追求与获取制度信息的激励之间存在着根本的冲突,当市场主体对制度信息投资的预期收益大于预期成本的时候,理性的市场主体就会放弃对制度信息的投资,此时我们说该制度信息对放弃者来说是不可得的。同时,制度信息的可得性还与制度提供的具体样式相关,由于制度信息的效用只有公开才能被市场主体理解,而制度的公开方式、时间和范围同样会影响制度信息的可得性,如果公开的渠道因某种原因受堵,如制度信息在层级间传递时被故意拦截或筛选,与广大市场主体利益相关的信息仅为特定主体知悉,公布制度的时间安排限制[21]等等,都会对制度信息的可得性产生影响。
     
      制度信息的可理解性与制度的语意表达相关,也与规制信息的传播技术相关。制度的规范性要求意味着制度应当通过文本(书面语言)来展现自己,语言是规制信息得以传播和理解的手段,但也可能构成制度信息传播和理解的障碍。制度的形成过程本身是对复杂现实进行抽象处理的过程,逻辑严谨、充分简洁是制度语言的基本要求,在抽象处理过程中产生信息丢弃在所难免。当这些高度浓缩的制度规范需要现实中的主体予以解码并加以遵守和适用的时候,时空限制和个人认知都有可能造成理解的困难。另外,制度信息的有效传播和充分理解要求制度提供者、传播者和接受者应该具有大致相同的知识背景和情感体验,但制度的建构有时不是在经验、实证的基础上进行的,而是来源于提供者的主观臆想,所谓“拍脑袋决策”即是如此。如果制度的提供者和接受者缺乏共同的知识背景,那么就有可能出现类似“时天下荒饥,百姓饿死”时,当权者问“何不食肉糜?”般的荒诞情形。要求市场主体遵从一个本身没有被充分理解的制度,显然过于苛刻。
     
      (三)市场主体对制度的信任及程度
     
      制度理解是制度信任的基础,缺乏理解的信任可能是盲从,但制度信任与制度理解不能等同,制度理解是主体在信息充分的基础上排除激情、成见和偏爱后对制度本质的把握,是对制度真实性和客观性的评价和确认。而制度信任则是主体基于制度运行的过程和效果所生成的相对稳定的心理预期,制度信任作为一种重要的社会整合力量,它以集体化的赞成性评价为外在表现,是公民选择遵从制度的内在驱动。
     
      信任是减少复杂性的重要机制之一,复杂性的简化以信任为前提,[22]在公共规制运行的过程中,对公共规制的信任与否是决定市场主体选择遵从与不遵从公共规则的重要因素。制度信任的形成过程,是人们在对制度的价值追求、运行历史和运行绩效进行考察的基础上所形成的固定判断,获得信任的公共规制意味着给定的公共规制得到了市场主体稳定的、一致的赞成性评价,当一项制度被绝大多数主体认为是正义、理性和符合公共精神的时候,其获得公众的信服和普遍遵从也就理所当然。与之相反,一个缺乏普遍共识的制度规范无法唤起人们的信任感,“如果一个法律给人们带来的是不便,甚至是损害,或者是给大多数人带来不便和损害,那么……很难为人们所自觉遵守,更不可能进入他们的心灵和身体,成为他们的信仰”。[23]市场主体对公共规制的信任能使市场主体的行为按照制度所预定的模式进行而不至于“形同虚设”,也可使市场主体在行动之前无须对制度进行权衡、猜测和怀疑,更不会在制度适用中选择规避、套利、直接违法或集体反抗。更为重要的是,市场主体基于对公共规制的信任还能与规制者形成合作,“信任总是与合作联系在一起的,信任不仅能够为合作制组织的生成提供基本的资源,而且会在组织内部以及整个社会中生成一种合作的秩序。基于信任的合作秩序是不需要强制力去加以维护的,甚至也与那种互惠秩序有着根本性的不同”。[24]从最终意义上讲,现代国家的公共规制就是寻求市场与国家平衡的最佳结合点,促成国家与市场的互动,形成“发达的市场和强大的国家”,市场与国家的和谐与联动才是公共规制的最终目标,也是现代市场经济发展的最理想状态。可见,无论是市场主体对公共规制的遵从还是合作,都可能与市场主体对公共规制的信任相关。
     
      (四)市场主体的自主性
     
      自主性是指行为主体按照自己的意愿行事的能力,市场主体的自主性是市场主体面对国家的公共规制,在进行经济活动时自我支配和自我决策的可能及程度。市场主体的自主性与市场主体所享有的各种法定权利的数量相关,也与市场主体所拥有的各类行动资源的多寡相关,当市场主体享有更多的权利、拥有更充足的资源,同时认为公共规制不合理时,他们会有更多的资本依赖而与政府的公共规制行为讨价还价,或直接选择不遵从来对抗政府的公共规制措施。
     
      市场主体所享有的各种法定权利及其实现程度是衡量市场主体自主性的最主要因素。市场主体所享有的权利越多,意味着市场主体的自主性越充分。所谓的“依法抗争”,就是指市场主体的抗争行为发生在法律所认可的领域,行动依托的资源正是法律赋予的权利。现实中,法律所赋予市场主体的职业自由权、营业自由权、经济平等权、获得救助权等权利,都可能使市场主体的自主性得以彰显,并成为要求政府为或不为特定行为的直接依据。
     
      另外,市场主体所拥有的各类经济资源、政治资源和舆论资源也是决定市场主体自主性的重要因素。有学者在分析转型国家的政府俘获、腐败与企业影响力的关系时认为,企业参与行政腐败、政府俘获或其他影响行为的决定因素包括企业的“规模、出身、市场力量、可求助的官僚以及财产和契约权利”。[25]笔者认为,这些因素同样可作为公共规制中决定市场主体自主性的重要变量。例如,拥有更多经济资源的市场主体不仅更有机会对政府的规制行为施加影响,同时也会使其面对公共规制时更加主动,尤其是当政府需要特定的市场主体来成就自己的某种收益的时候(如地方政府为了GDP有求于当地的纳税大户)。又如,政治资源的核心是权力,部分市场主体可能会因历史、出身以及人脉的原因而占有更多的权力资源,或有更多的机会接近权力资源,这种情形对市场主体在选择遵从或不遵从政府公共规制时的自主性的意义,自不待言。再如,舆论是公众整体意识和社会情绪的公开表露,它反映的是社会全体成员或大多数人的共同信念和道德精神。当国家的公共规制行为使某些市场主体遭遇严重不公时,现代传媒的便利条件常能使其迅速变成社会的热点议题,市场主体的行动选择会因得到舆论的支持而获得更多的自主性,舆论资源不仅能使市场主体摆脱“对抗国家”的伦理困境,还会以其巨大的监督力量影响甚至改变公共规制的运行方向和最终结果,舆论的力量对于市场主体自主性的塑造可见一斑。
     
      四、以市场主体的可接受性为导向提升公共规制有效性的路径一个不能满足市场主体基本诉求的公共规制,即便“有巨大的强制力量与有效的监控措施,统治者也不能实现完全服从,除非每个角落都有警察,每张床下都有探员,否则偷懒和欺骗的空间永远存在”。[26]有效的公共规制应该是以市场主体的需求为导向的,是以市场主体为服务对象的,是被市场主体认可和接受的。只有充分尊重市场主体的利益和市场参与者主体地位的公共规制,才能获得市场主体的普遍遵从,保证公共规制有效性的提升。笔者认为,以市场主体的可接受性为导向提升公共规制的有效性,应从以下四个方面来进行。
     
      (一)提升公共规制的稳定性品格
     
      市场主体贴现率是决定市场主体行为方式的一个重要因素,市场主体的贴现率与市场主体对未来收益的预期相关,能给市场主体稳定预期的公共规制应当具备稳定性品格。由于受制度稳定性的影响,市场主体在做出经济决策之前,必须权衡他的付出是否会遭到包括规制者在内的其他主体的占有、盗窃和抢夺,如果公共规制频繁变动,那么市场主体将不得不时刻来应付来自规制者对自己经济行为的限制、改变甚至掠夺,当这种变动达到一定程度时,市场主体会基于自己的收益率减少而放弃某些经济行为,或尽可能通过短期行为来保证自身收益的最大化。从应然的角度讲,政府的公共规制应致力于为整个经济与社会的发展创造条件,对市场自身缺陷带来的经济周期波动、经济结构失衡和社会分配不公等各种弊端、矛盾和冲突予以缓解和克服,保护市场主体的期待利益,增加市场的稳定性。如果以维护市场稳定性为目标的公共规制又增加了市场运行的或然性和不确定性,那么其存在的合理性和必要性就很值得怀疑。
     
      要实现公共规制的稳定性,首先要保证公共规制的法治化运行,这应是法律研习者熟悉的一个常识。其次,公共规制的稳定性还要求严格控制规制权的范围和边界,规制权在运行中应时刻保持一种谨慎和克制的姿态,在没有充足理由的情况下,规制者应倾向于不行使规制权。当规制者意欲作出规制时,其不仅要有做出该规制行动的“说明性理由”,还应该有“正当性理由”,说明性理由只是表达了做出特定行动的因果条件,但是“并非在任何时候自由放任的不足都能够由政府的干涉弥补的,因为在任何特别的情况中,后者的不可避免的弊端都可能比私人企业的缺点更加糟糕”。[27]因此,要想说明公共规制的“正当性理由”,就必须论证除了公共规制之外,市场缺乏克服某些弊病的可能,或成本过于高昂,或反对政府规制的理由不成立、不合理等。亦即,规制者的规制行动必须包含“正当性理由”的说明过程,该过程是“指向与我们意见相左的人的说服过程,或者是当我们犹豫不决时用来说服自己的过程,它假定了人们之间或者某人自身存在意见上的冲突,试图去说服他人或我们自己关于要求和判断得以建立其上的那些原则的合理性”。[28]从公共规制稳定性的角度讲,对规制正当性的理由要求得愈发严格,意味着规制的随意性就愈加减少,当随意性减少之时,公共规制的稳定性也必然增加,市场主体对公共规制也就会有一个更为稳定的预期,进而符合大多数市场主体对公共规制的要求和期待。这种基于市场主体可接受性的公共规制,在运行中才更可能有高质量和高效率的规制效果。
     
      (二)保证制度的制定和解释能为市场主体所理解首先,制度应该以最适合的方式予以制定,以保证市场主体能以最低的资源消耗理解公共规制,这需要在公共规制中赋予地方政府更多的经济规制权。这意味着信息从制度制定者到制度接受者的传递过程的时间缩短,制度信息的流失和各种干扰的机会因传播时间的限制而降低,制度信息能够得到更大程度的保真,对于市场主体来说制度信息的可理解性也由此增加。因此,我们必须坚持公共规制中的“辅助性原则”,即“下级政府能够独立承担的任务,任由下级政府承担,若下级政府无法承担,则由上级政府提供辅助”。[29]另外,诚如前文所论,拥有共同的背景知识和情感体验可以降低理解的难度,规制权在政府层级间的配置级别越高,所制定出的制度就越可能远离市场主体所能理解的程度,地方政府更有条件与所辖区域的市场主体拥有“共同的知识”,他们对辖区情况的复杂性和丰富性以及辖区市场主体的制度需求有着更直观的认知和更真切的体验,因此应当赋予地方政府更多的经济规制权能,让政府的规制行动更有可能表达所在辖区内市场主体的群体偏好,减少市场主体的信息理解成本。
     
      其次,制度的解释要注重大众语言导向。公共规制虽然来源于现实情境中的事件和行为,但又不直接指涉具体情境中的个别行为和特定事件,制度形成过程中的信息“扬弃”在所难免,这种“扬弃”使得最终形成的制度话语与现实情形出现或多或少的分离,公共规制的指称不可能与社会现实一一对应。这种以抽象的概念、术语展现自身、追求表述精致、逻辑严密的公共规制无疑会增加市场主体理解的难度。并且,有些知识很难予以抽象和概括,它们“只可意会,不可言传”,如果非要对其进行抽象和概括,那么会与制度语言的概括性要求相冲突,这些因素进一步增加了市场主体理解的难度。使得“我们的概念从未成功地把握我们的感觉和将它们完全转化为可理解的术语……因此,我们只有放弃对事物的理解(即概念)才能理解事物”。[30]但是,市场主体在具体的经济行为中决定遵从公共规制时一定是以充分理解为要件的,并且他们能理解的知识必须是一种附着于具体的人、具体经济事件的情境化的知识,公共规制所隐含的知识需要市场主体转化为与自己的日常生活直接相关的知识才能为市场主体所适用。这种转化的过程需要对公共规制进行以大众语言为导向的解释。然而,随着公共规制专业化的不断推进,公共规制的制度语言愈发理性化、职业化和专业化,在关于公共规制解释的语言使用中,各种政策性评价和科学事实交织在一起,如对公共卫生的规制解释必然要利用临床医学和传染病学的知识,对食品安全和环境保护工作的规制解释,也要仰仗化学、气象、水利等各个学科的研究成果,[31]公共规制的解释中出现的“压抑大众话语公众需求的姿态或趋势”、“精英话语的持续‘霸权’”,容易引起规制解释的“民主性与正当性的潜在危机”,而“大众话语的释放是缓解这一潜在危机的有益契机”,在法律解释中释放大众话语,在一定意义上便是接近民主的理念,这种释放可使大众话语与精英话语保持有益的平衡,从而减弱民主与法治、正当与合法之间的紧张关系。[32]笔者认为,既然公共规制的制度语言因逻辑性、精炼性的要求必须是概括的和抽象的,那么在公共规制的解释中,就应以大众语言为导向,对公共规制之所以发生的背景、前提、必要性等制度适用要素予以释明,找到制度语言与大众语言之间的平衡点,用市场主体所熟悉的场景将规制信息转化为市场主体所熟悉的刺激,使公共规制能适用于现实的人的日常生活世界,提高市场主体对公共规制的理解度和接受度。
     
      (三)提升公共规制的经济绩效和公平相容性以赢得市场主体的信任和服从国家的公共规制能否赢得市场主体的信任,首先取决于规制的经济绩效。“信任是遵循经济学和算术学的逻辑的,即信任起始于对被信任者的承诺所做的评估”,政治官员和机构的绩效决定了他们的合法性,较差的经济表现会导致更大的不信任,[33]具有良好经济绩效的制度能增加人们对制度的信任和预期。“发展才是硬道理”、“以经济建设为中心”等人们耳熟能详的话语都体现了经济绩效对于政权合法性的意义,一个无助于经济总量增加和社会福利提升的公共规制终究是无法取得人们的信任的。也就是说,能够赢得人们信任的制度首先应该是功利的,它应通过国家整体经济绩效的提升,最大化地满足市场主体所需要的实惠、好处、快乐、利益和幸福。唯有如此,市场主体对公共规制的信任才可能具有经济绩效基础。
     
      其次是增加公共规制的公平相容性。“不患寡而患不均,不患贫而患不安”,一个能赢得人们普遍信任的制度应该是“功利”的、不应该是“寡”和“贫”的,但如果社会财富的积累相对充足,“不均”和“不安”便成为引发市场主体对公共规制不满和不信任的重要原因。有人在研究农民反抗现象时认为,“贫困本身不是农民反叛的原因,只有当农民的生存道德和社会公正感遭到侵犯时,他们才会奋起反抗,甚至铤而走险。”[34]公平观注重的是对自己与他人努力程度比较基础上的得失衡量,是市场主体对社会公正的认知和感受,它植根于市场主体的具体生活境遇,同市场主体的发展机会密切相关。一个市场主体的生存道德、社会公正感和发展机会受到严重侵犯的制度,是难以赢得市场主体的信任和普遍服从的,公平相容构成了市场主体信任和服从规制的硬约束。因此,要赢得市场主体的信任和服从,公共规制的制度安排还应该保障最低限度的平等、维护竞争的公平、矫正不合理的收益分配、实现实质正义、最大程度地保证公共规制的公平相容性。
     
      (四)重视激励型规制
     
      对压制、约束的排斥和厌恶是人的天性,市场主体的行为不会因为制度的制定而发生整齐划一的改变,也不会因为制度的强制力而获得普遍服从。如果制度期待的经济秩序和经济状态既可以通过激励型制度来实现,也可通过压制型制度来实现,那么选择激励型制度就更容易为主体所认同、接受和服从。制度的强制功能固然在一定程度上能通过主体产生恐惧来实现行为控制,但通过制度的激励功能所实现的符合制度期待的行为改变同样不该被制度制定者所忽略,“如果我们不去妄想社会秩序的维系可以仅仅依赖于强权或严刑峻法,那么我们就一定会承认法治社会中的法律只能诱导而不可能强制人们选择社会所希望的行动”。[35]在公共规制领域,制度的利益矫正功能和利益分配功能体现得更为充分,由于压制型制度所具有的制度刚性、令行禁止、适用简便和效果直接等特点,其更容易为规制者所偏爱,但“哪里有压迫,哪里就有反抗”,高强度的压制会引起高强度的反弹。压制型公共规制意味着权力型规制的统领地位,规制者更容易过分强调国家意志而忽视市场主体的利益诉求,更愿意通过对市场主体的单向支配实现规制目标,更多注重国家所认同的规制手段、规制目标和规制工具而忽视与市场主体的互动。由此形成的公共规制也就难以与公众达成共识,规制结果与规制目标背离的风险时刻存在。按照英国政治哲学家威廉·葛德文的观点,对压制手段的过分依赖是政府不自信的表现,是规制者可利用资源贫乏的结果,“强制本身就包括一种对于自己的软弱无力的默认,对我使用强制手段的人,如果能用说理使我就范,毫无疑问,他是一定会采用说理的”。[36]当过度的压制引发的厌恶情绪无限蔓延时,还有可能造成市场主体反抗规制行动的“思维定势”,规制者即便作出有益于市场主体的规制行动,也会引发市场主体的否定性评价,很难获得市场主体的回应、支持与合作。
     
      退一步讲,即便市场主体有遵从公共规制的意愿,但由于压制型规制是借助外力对原有经济行动的一种强行改变,这种改变要求市场主体重新进行经济决策,或调适、改变原本进行的经济活动,由此产生的守法成本对于市场主体来说难以避免,当规制的受众异常广泛的时候,守法成本无疑是异常巨大的。而激励型公共规制常常是通过利益诱导的方式,承认国家利益之外的其他合法利益,注重公共规制的复合利益设置,强调建立富有弹性的公共规制,它更加注重对市场主体能动性的依托,通过改变行为主体的效用函数,借助人满足自身需求的理性来实现规则所期待的社会效果。这种规制方式不仅对市场主体和整个社会都是一笔成本的有效节约,而且也能提高规制质量,是增加公共规制有效性的重要路径。
     
      五、结语
     
      本文从市场主体的行为及其可接受性角度讨论了公共规制的有效性提升问题。当然,制度的有效性与制度的正当性并不等同,一个获得遵从的公共规制并不一定就意味着是正当、合理的公共规制,但不被市场主体遵从的公共规制无论如何正当与合理,也无法产生制度预期的效果,获得普遍的遵从才是制度产生预期效果的关键环节。退一步讲,即便市场主体的不遵从行为是推动制度变革的重要力量,但无论如何,我们都不能认为一个不被市场主体遵从,或寄希望于市场主体的不遵从来推动其改变的公共规制是值得肯定的追求。在公共规制的运行过程中,规制主体的能力、技艺和道德固然会对公共规制的有效性产生重大的影响,但是作为公共规制“消费者”的市场主体,同样不应该被忽略,其在与制度供给者互动的过程中,不可能不关注自身的利益和需要,也不会处于绝对单向的被支配地位。市场主体的需要和接受既是推动公共规制产生、发展和变化的深层次动因,也是保证公共规制有效性实现的关键,因此详细考察市场主体的行为,将其作为一个重要变量纳入公共规制的制度设计之中,并以此为基础,制定出契合大多数市场主体基本需要的制度,才能对市场主体产生恒久持续的影响,并最终转化为市场主体普遍而稳定的行为。这对于提高规制质量、保证公共规制的有效性,无疑具有重要意义。
     
      

    【作者简介】
    靳文辉,重庆大学法学院教授、博士生导师。主要研究方向经济法学
    【注释】
    [1]参见[美]凯斯·R。桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第53—67页。
    [2]Berger &Luckmann, The Social Construction of Reality, The Penguin Press, 1967,p。91。
    [3][瑞典]汤姆·R。伯恩斯:《经济与社会变迁的结构化——行动者、制度与环境》,周长城等译,社会科学文献出版社2010年版,第3页。
    [4]参见郑永流:《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》,《法制与社会发展》2002年第2期。
    [5]本文所论“违法行为”仅是对市场主体行为的事实判断,并不包含对行为的道德评判,也不认为市场主体的不遵从行为导致的制度低效对社会的影响一定是负面的,事实上,市场主体的不遵从常常是制度变革的直接推动力量。
    [6]参见李明三:《环保总局清点环境立法违规排污或按日计罚》,《21世纪经济报道》2006年11月7日。
    [7]转引自王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第284页。
    [8]参见《楼市新政引发假离婚涌现:离婚一次省几十万》,http://news。xinhuanet。com/2010-04/30/c_1264889。htm, 2013-12-20。
    [9][17]参见[美]罗伯特·K。默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第80页,第86页。
    [10]参见丘慧慧:《应对新〈劳动合同法〉,华为万名员工自选去留》,《21世纪经济报道》2007年10月29日。
    [11]陈欢:《沃尔玛中国突击裁员1200名员工》,《21世纪经济报道》2007年12月8日。
    [12][英]因内思·马克·斯达德勒、J。大卫·佩雷斯·卡斯特里罗:《信息经济学:激励与合约》,管毅平译,上海财经大学出版社2004年版,第4页。
    [13]应飞虎:《权利倾斜性配置研究》,《中国社会科学》2006年第3期。
    [14]参见周雪光:《基层政府间的“共谋现象”——一个政府行为的制度逻辑》,《社会学研究》2008年第6期。
    [15][秘鲁]赫尔南多·德·索托:《另一条道路:一位经济学家对法学家、立法者和政府的明智忠告》,于海生译,华夏出版社2007年版,第158页。
    [16]贺卫方:《运行正义的方式》,上海三联书店2002年版,第119页。
    [18]参见[美]凯斯·R。桑斯坦:《行为法律经济学》,涂永前等译,北京大学出版社2006年版,第16页。
    [19]徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社2006年版,第58—59页。
    [20]参见[美]杰克·奈特:《制度与社会冲突》,周伟林译,上海人民出版社2009年版,第50页。
    [21]例如,我国就曾发生过诸如财政部在2007年5月30日凌晨1点上调股票印花税、广州市政府于2012年6月30日晚21时发布通告规定从2012年7月1日起对中小客车的总量进行调控的计划等诡异的“半夜鸡叫”事件。参见姜洪:《半夜上调印花税,考问政务公平》,《检察日报》2007年6月2日;徐海星:《广州进一步规范中小客车销售》,《广州日报》2012年7月3日。
    [22]参见[德]尼克拉斯·卢曼:《信任:一个社会复杂性的简化机制》,瞿铁鹏、李强译,上海人民出版社2005年版,第75页。
    [23]苏力:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年版,第247页。
    [24]张康之:《论组织管理中的信任与合作》,《浙江学刊》2007年第2期。
    [25][美]乔尔·赫尔曼、杰林特·琼斯、丹尼尔·考夫曼:《转轨国家的政府俘获、腐败以及企业影响》,周军华译,《经济社会体制比较》2009年第1期。
    [26][美]玛格丽特·利瓦伊:《统治与岁入》,周军华译,上海格致出版社、上海人民出版社2010年版,第51页。
    [27][美]查尔斯·沃尔夫:《市场或政府》,谢旭译,中国发展出版社1994年版,第15页。
    [28]陈景辉:《裁判可接受性概念之反省》,《法学研究》2009年第4期。
    [29]陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第189页。
    [30][英]马克斯·H。布瓦索:《信息空间——认识组织、制度和文化的一种框架》,王寅通译,上海译文出版社2000年版,第103页。
    [31]参见洪延青:《藏匿于科学之后?规制、科学和同行评审间关系之初探》,《中外法学》2012年第3期。
    [32]参见刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性引出的一个问题》,《比较法研究》1998年第1期。
    [33]参见熊美娟:《政治信任研究的理论综述》,《公共行政评论》2010年第6期。
    [34][美]詹姆斯·斯科特:《弱者的武器》,郑广怀等译,译林出版社2007年版,第43页。
    [35]付子堂:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第68页。
    [36][英]威廉·葛德文:《政治正义论》,何慕李译,商务印书馆1980年版,第531页。

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