“同案同判”与司法的本质——为依法裁判立场再辩护
2020/5/8 9:21:14  点击率[83]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】司法制度
    【出处】《中国法律评论》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】同案同判;司法;裁判
    【全文】

      实践中,疑难案件的频发及社会科学方法对司法的进入,使那种认为在疑难案件中必须放弃依法裁判转而诉诸法外裁判的主张格外有吸引力。近年来大力推行的法律效果与社会效果相统一的司法政策,更是为这种法外裁判论添色不少。在此背景下,从理论上为依法裁判进行辩护就显得格外必要和重要。司法裁判的根本属性是法律属性,这要求案件的裁决应从既有的法律之中推导出来。同案同判与依法裁判共同服务于作为整体的司法事业,同案同判应为司法的构成性义务,它可以将依法裁判予以实例化和具体化,从法秩序的角度来考量,这二者是内在协调和统一的。值得称赞的司法裁判,应尽可能同时兼顾这二者的实现。
     
      一、引论:依法裁判意味着什么
     
      现代司法的最核心特征,便体现于案件的裁决结论是从既有法律之中推导出来的。这种裁判方式通常被认为是一种决定论的进路,与之相反,是一种非决定论的进路,即主张在案件的判决结论与法律之间并不必然是一种决定性关系。持有这一立场的典型代表是法律现实主义学派(legal realism),它秉持一种法律怀疑主义的立场,认为在裁判过程中真正起决定作用的是法律之外的因素,比如法官的秉性、精神气质、司法政策、主观判断以及其他具体情景因素等。[1]当然司法的决定论与非决定论、理性化与非理性化并不是一一对应的关系,也就是说,决定论的裁判进路所得出的判决并不必然是理性化的,而非决定论的裁判进路也有可能会导出理性化的判决。
     
      笔者在一篇文章中,针对学界那种普遍盛行的“法外裁判”主张,提出依法裁判是司法裁判的基本属性,并为依法裁判的理论主张做了初步的辩护。[2]本文将从同案同判与司法的本质的关系角度为依法裁判立场做进一步辩护。一如前述,依法裁判最核心的内容在于坚持裁判与法律之间的紧密联系。在正式展开讨论之前,有必要先来厘清几组相关的概念,以初步把握依法裁判与相近或相对概念之间的关系,从而为下文准确洞察依法裁判的精义打下铺垫。
     
      第一,依法裁判与法外裁判。
     
      很显然,这是一对对立的概念范畴。法外裁判试图消解裁判与法律之间的关系,根据其观点的强弱又可以区分出两种不同版本的法外裁判论:一种是弱版本的法外裁判论,认为在简单案件中,法官要严格坚持依法裁判的立场,只有当既有法律不敷现实之需时,方可转而诉诸法外根据。这种观点具有一定的合理性,至少值得我们认真对待,它时常可以用来为法官造法或法律续造做理论辩护。另一种是较强版本的法外裁判论,它走到依法裁判的完全对立面,认为在一切案件中,法官都可以无视既有法律之规定,而根据案件的具体情境引入法律之外的理由裁判案件。
     
      第二,依法裁判与自由裁量。
     
      自由裁量是一个经常与依法裁判发生关联的概念,二者看似对立,其实在很多时候是可以保持一致的。德沃金曾区分过自由裁量的类型,依照他的介绍,柔性的自由裁量主要在澄清法律的“可能文义”时赋予法官一种判断权,而刚性的自由裁量可能已经超出了解释的界限而承担了部分应由立法者所承担的工作,即涉及了司法性立法(法官造法)。[3]不难看出,无论是柔性的还是刚性的自由裁量,在本质上都是法官所为的一种判断性工作,前者仍然处于既有的法体系之内,它与依法裁判的立场是完全一致的;相比之下,后者已进入司法造法的领域,此时最终决定案件裁决得以做出的理由已经超出了既有的法体系,这种自由裁量最终会走向依法裁判的对立面。
     
      第三,依法裁判与法教义学。
     
      法教义学是一种针对实在法进行研究和阐释的作业方式,其基本目的有二:首先,为我们提供关于法律的知识;其次,提供系统的法律方法,对法律进行体系化,消除法律体系之中的矛盾。除此之外,法教义学还有一个基本特性,就是尽量不触碰既有实在法的权威性与有效性。它具有减轻论证负担与制约恣意的功能,“获得了绝大多数法律人确信的法教义学命题有能力使法律实践者不必每一个案件都重新从头开始论证工作,而可以采纳已经经过检验并获得确信的法教义学命题或者解答方式作为论证当然的前提和路径”。[4]法教义学通过凝练一般法律命题,为裁判者提供了具体的法律适用参照,在此意义上可以说法教义学有助于推进依法裁判立场的实现。
     
      第四,依法裁判与法条主义。
     
      法条主义是一个与依法裁判较为接近的概念,甚至有时人们会将二者等同。依法裁判就是坚持法条主义,或者说,法条主义会导向依法裁判。从整体上看,二者基本上是能够保持一致的。依法裁判要求裁判者注重从既有的法律来思考问题,这必然要围绕法条的理解、解释与适用来展开;而法条主义时常被人们误解为一种“不好的东西”,比如被当作一种机械的或僵化的法律适用模式。事实上,法条主义的内部结构要比这复杂得多,它在实践中的适用完全可以是灵活的、开放的。[5]但无论怎样,法条主义要求“所有为法律所调整的问题及争议都应尽可能依照预先确立的、具有高度一般性和清晰性的规则来解决”,[6]在这一点上,它与依法裁判的立场是内在一致的。
     
      第五,依法裁判与价值判断。
     
      有一种观点认为,依法裁判就是法官应严格依照法律规定作出判决,而不能作出任何形式的价值判断。这种观点无疑是对依法裁判的严重误解,依法裁判只是要求案件裁决的最终依据必须是法律,而不能是法律之外的任何因素。它并不绝对排斥价值判断,不仅如此,依法裁判事实上也离不开价值判断。就连三段论或涵摄的过程中都不可能完全抽空价值判断,这一点已几近成为学界共识。这是因为,司法在本质上是一种判断权,这种判断权在具体个案裁判实践中通过价值判断的形式来完成。在司法裁判过程中,对法律之模糊内容的澄清、对于抽象或概括条款的具体化、对于规范间冲突的协调,都无法完全离开价值判断。就此,可以说价值判断是依法裁判立场的应有之义。
     
      本文以司法的本质作为内在线索,第二部分将系统阐释同案同判是司法的重要要求。由于同案同判自身的特殊重要性,在性质上它并不是司法的一项道德要求,而应定为一种法律义务。作为一项司法的构成性义务,这意味着法官在没有足够强劲理由的情形下是不得随意放弃的。第三部分将指出同案同判对依法裁判具有重要意义,二者尽管在极个别情形下可能会出现紧张关系,但一般而言它们是基本一致的。如此一来,需要思考的问题是,如何通过同案同判来推动依法裁判的实现。
     
      二、“同案同判”与司法的本质
     
      从经验上看,即便是在成文法语境下的司法推理也高度依赖类型化思维。首先,法律规则本身是立法者通过类型化所形成的产物。其次,即便是在以演绎为主的推理形式中,“找法”或“法律发现”的过程本身就是一种案件事实与规范蕴含的事实要件进行比对的过程,相似的要件要求对自身适用相同的规则,并且期待能够从中推导出类似的结果。等置模式或类比推理,则是类型化思维最典型的表现。最后,以类型化的方式进行思维和推理是人类本能的驱动,因为“人类从根本上具有分类的倾向”。[7]在司法裁判中,这种类型化的趋向一方面促使法官尽可能做到法律的统一适用、实现类似案件类似审判,另一方面也让人们通过对裁判结果的直观比较反过来督促司法追求同案同判。
     
      遵照类似的案件进行裁判,是对普通法司法过程的日常素描。在民法法系国家,由于科层制及上诉审的存在,下级法院的法官总是会遵循上级法院的判例,[8]当事人及其代理律师也“总是把活动重点放在对大量判例的研究上,并在论辩中加以引证”。[9]在当代中国司法实践中,各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象广泛而普遍地存在。[10]由此人们不禁会问,这种现象到底只是一种经验上的偶然,还是一种实践中的必然之事?对于这个问题的回答,在很大程度上取决于我们对于“司法是什么”或者“司法的性质/本质是什么”的认识。
     
      笔者的一个初步判断是,司法活动在本质上与“类推”或“类型化思维”紧密地联系在一起。然而,人们可能仍然会继续追问,类似案件类似审判与司法之间的关系究竟紧密到一种怎样的程度?它仅仅是司法对裁判者所提出的一项道德要求,还是对裁判者所提出的一项法律要求?这种司法活动的义务性性质,仍然取决于我们头脑中对于标准性司法的想象和界定。一种观点认为标准性司法的主要内容是依法裁判,而无须考虑或关注整个裁判是否做到了同案同判,权且称为“模式一”(用M1来指代);相比之下,另一种观点认为同案同判并不是对裁判提出的一种高要求,它和依法裁判一样都是对裁判提出的最低限度的要求,故而标准意义的司法应当同时照顾到这两项不同的要求,可称为“模式二”(用M2来指代)。
     
      很显然,M1和M2代表了两种不同的司法观,二者的核心分歧在于:同案同判到底是施加于裁判者的较低限度的义务性要求,还是较高限度的道德性要求。M1坚持同案同判是一种“好的司法”所要求的内容,因此它是一项道德要求或道德义务,并不是所有的司法都可以满足这一点;在M2看来,同案同判是“标准司法”必须满足的要求,由此它并不只是道德要求,而更应当是真正的法律义务,一项围绕解决纠纷所进行的裁判活动必须要照顾到同案同判这一要求,否则它就难以被称为真正的司法活动。这两种模式对应两种相互竞争的观点,其中M1对应的是“弱主张”,而M2对应的则是“强主张”。
     
      “强主张”声称同案同判是司法的构成性义务,并坚决设法为这一立场进行辩护,比如有学者从法律原则的角度论证同案同判具有法律依据与合法性,符合我国的法律制度,并且能够与依法裁判保持根本的一致性;[11]有的学者从系统论的角度,论证系统冗余(redundancy,亦即一致性)是司法的重要构成性内容,法官的职责在于不断传递冗余,遵循先例的论证模式并不专属于“普通法”传统,而是解决社会系统沟通如何可能的一种普遍性的制度设计;[12]此外还有学者通过重构司法与立法之间的关系,让司法获得了独立甚至某种程度上优先于立法的地位,相应地可供适用的普遍性法源既包括立法也包括既往判决,并且此两种法源的主要适用方式是类比式的,由此证成了司法独立于立法的意义和结构,这个结构又被概括为同案同判。[13]以上三者当然并未穷尽所有对于这一“强主张”的论证,笔者在下文第三、四部分将会提供一种更为系统化的辩护。
     
      “强主张”的背后其实隐藏着一个较为复杂的深层结构,陈景辉教授将其解剖为相互联系的六个方面:(1)同案同判是一项不可放弃的司法要求;(2)同案同判=同案同判+异案异判;(3)表面上的同案可能并非真正的同案;(4)存在并能找到划分同案与异案的标准;(5)法官并未依据生效判决处理手头上的待决案件,其恰当的理由只能是它们并非真正的同案;(6)结论:前提(5)的做法符合“异案异判”的要求,所以这并不违反前提(1)。[14]这六个方面的内容其实并不难理解,如果想要证成“强主张”,那么其中的任何一个环节都不能出现问题,否则整个论证将功亏一篑。比如说,如果找不到划分类案与异案的普遍标准,那么同案同判的逻辑前提将会丧失。又比如说,如果法官规避类案的理由并不在于它们并非真正的类案,那么“强主张”也势必难以站得住脚。
     
      与此相对,“弱主张”的立场相对温和,其论证结构也相对简单一些。具体来说:(1)它承认同案同判是一项重要的司法要求;(2)这种要求固然重要,但由于在性质上只是一种道德要求,故而是可以放弃的。这两点便是“弱主张”的主要内容,其中最为核心的是第二点,也正是这一点将它和“强主张”从根本上区别开来。陈文对于“弱主张”的界定,有一点是“只要证明另外的司法要求其重要性超越了同案同判,法官就可以摆脱既有生效判决的约束”,[15]笔者认为对“弱主张”的这一界定还不够弱,因为真正的“弱立场”所对应的标准司法是M1,它将同案同判视为“好的司法”所应满足的条件,这种要求从本质上来说并不是底线性的、义务性的或强制性的,相反是一种鼓励性的或愿望性的。或者换句话说,这种要求在本质上只是道德性的,在司法过程中放弃这一要求其实不需要满足任何条件。
     
      通过对比不难看出,这两种不同立场的核心分歧在于:同案同判所施加的那一要求的强度能否强到足以上升为法律义务的程度。我们把这种能够上升为法律义务的要求称为司法的“构成性规则”或“构成性义务”。那么,这里的“构成性”所指的是什么呢?美国著名语言哲学家塞尔(Searle)最早提出“调整性规则”(regulative rule)与“构成性规则”(constitutive rule)这对概念,前者所调整的是先在的或独立的行为,而后者不仅会调整行为,同时还会创造或界定一些新的行为。[16]调整性规则重在调整行为,这些行为在逻辑上独立于甚至先于规则而存在,比如侵权法要求不得随意侵犯他人的名誉权,又如劳动法规定当事人与用人单位之间既可以订立有固定期限的劳动合同也可以订立无固定期限的劳动合同,等等,法律体系中的大多数规则都是调整性规则。构成性规则则较为特殊,其目的不仅仅在于调整行为,更为重要的是形塑或创造新的行为或活动,因此受其调整的行为在逻辑上往往后于规则。象棋游戏的规则便是典型的构成性规则,因为正是这类规则的存在才使象棋游戏能够被称为一个游戏。在这个意义上,可以说象棋规则创造了这个游戏本身。
     
      构成性规则的一个重要特点在于强制性。“当法律为从事某种活动创造了可能时,它通常会取代一个类似的并且独立于法律的行为。如果说独立于法律的行为是人类正常行为和背景期待的一部分,那么消除这种可能性并且迫使人们运用法律的替代性方案便充当了一种强制。”[17]构成性规则旨在创造决定行动或塑造实践的抱负,决定了它所具有的这种内在强制性。当将同案同判作为司法的构成性规则时,意思是说这种规则形塑或创造了司法行为或活动,它赋予置身于司法这种特定实践活动中的人们强制性的义务,在没有正当或充分理由的情况下偏离这一义务的做法是不允许的,因为它会从根本上扭曲标准司法的本来面孔。
     
      有人可能紧接着会问,既然构成性规则本身具有强制性,那么这一规则所强加的义务是否意味着不可放弃。对此,学者们有不同的观点,比如陈文认为司法的构成性义务不可放弃,这种不可放弃的标准在于不能被其他更强的理由或要求所凌驾。简言之,“强主张”所要求的构成性义务是不可放弃或不可被其他要求所凌驾的,如果这一要求在实践中被放弃或被凌驾了,那么就可以说它已经不再是司法的构成性义务,相应地其立场也便从“强主张”转向了“弱主张”。陈文举了个医疗活动的例子,在医院进行“救死扶伤”与“动用医疗资源收费”这两项专业活动中,“救死扶伤”扮演着更为重要的角色,因为它从根本上决定着医疗活动能够称为医疗活动。由此,其得出结论说,由于“收取费用”的义务可以被“救死扶伤”的义务或其他义务所凌驾,所以唯独“救死扶伤”才能成为医疗活动的构成性义务,因为它在根本上决定着医疗活动的性质。[18]如此一来,问题就变成了,是不是医疗活动必须是动用医疗资源进行“救死扶伤”?或者反过来说,是否所有“救死扶伤”的活动必定就是医疗活动?
     
      对于上述问题的回答,仍取决于人们对医疗活动性质与构成性义务概念的认识。泮伟江敏锐地发现,陈文所列举的这个医疗活动的例子可能并不是十分准确的。一方面,并非所有所谓的“救死扶伤”都属于医疗活动,比如试图通过宗教净化仪式或祈祷仪式来实现“救死扶伤”目的的活动就不是医疗活动;另一方面,只要医生通过正当的诊断程序和科学的方法对病人进行诊治,即便在结果上没有达到“救死扶伤”,这类活动仍然应被看作医疗活动。[19]由此也可以看到另外一种有关构成性义务的不同观点,即构成义务所要求的“不可放弃性”并不完全等同于“不可被凌驾”。因为,陈文犯了一个范畴性的错误,他使用了“不可放弃性”来界定构成性义务的特质,在具体论证过程中却又转换概念,用“不可被凌驾”这个表述取而代之,[20]而正视这一点尤为重要,因为如果将这两个概念不加区分地等而同之的话,那么就会混淆真正的“强主张”与“弱主张”。对于具有高度组织性和持续性的司法裁判活动来说,“不可放弃性”是一个相对来说具有弹性的标准,既可以用来意指作为组织运行基本原则的“不可放弃性”,也可以表示作为组织运行结果意义的“不可放弃性”。而在泮伟江看来,“不可凌驾性”仅仅是组织运行结果意义的“不可放弃性”,也是其中要求最高的一个标准。[21]在这一分析脉络之下,我们必须要界定清楚,司法活动构成性义务所要求的“不可放弃性”到底是何种意义上的。如果是组织运行结果意义上的不可放弃性,那就意味着它是不可被凌驾的;而如果指的是组织运行基本原则上的“不可放弃性”,那么就无法排除它被凌驾的可能。笔者赞同后一种观点,主张司法的构成义务所蕴含的“不可放弃性”主要是在组织运行基本原则的意义上而言的,因此在实践中只要基于充分且正当的理由,它是可以被凌驾的。
     
      同案同判作为司法的构成性义务虽然具有“不可放弃性”,但同时在特定情况下又可以是“被凌驾的”。为了证明这两者之间并无矛盾,笔者拟分别从作为法律原则的同案同判与作为法律规则的同案同判入手,尽可能向读者展示这两者在司法活动中是如何可能兼容的。
     
      首先,从法律原则的角度来看,论证的难度会相对较小一些。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条所提出的同案同判的要求,从表述上来看是一项具有普遍意义的法律原则,借用德沃金的话,意味着法官在司法裁判活动中做决定或判断时必须应当加以考虑的一种基本准则。[22]并且,作为一项法律原则,它所提出的是一项普遍性和原则性的要求,而非要求在任何情况下都必须牢牢坚持同案同判。[23]这是因为原则与规则之间存在质的差异或逻辑上的差异,规则能够竭尽所能地将所有例外情形明确列举出来,而原则由于自身的抽象和概括程度较高往往难以做到这一点,这就使原则具有一种特殊的“分量”(weight)或“重要性”(importance)属性,从而进一步决定规则是以一种“全有或全无”(all-or-nothing)方式适用,而原则的适用则需要借助于权衡(weighing)。[24]这与阿列克西(Alexy)关于原则是“最佳化命令”(optimizing commands)的界定一致,[25]即原则在实践中只能通过权衡的方式被不同程度地实现。因此,同案同判从司法活动组织原则或构成意义上讲确实具有“不可放弃性”,但在运行过程中是可以被更强的理由所压倒或凌驾的,同时应当注意的是,被压倒或被凌驾的原则自身并不会就此丧失法律效力。
     
      其次,即便是退一步将同案同判作为一项构成性规则,其“不可放弃性”是否意味着它必然是难以被凌驾的呢?如上所述,与原则相比,规则尽可能地以明确、具体的方式列举例外或将例外加以排除。但尽管如此,立法总是难以事先预知所有规则的例外,而这正是法律的“开放性结构”所决定的,并且这种即便存在例外的规则仍然是规则。[26]德国学者贝克尔(B?cker)将这种“容纳例外的能力”视为规则的“可废止性”(defeasibility)。[27]然而对于“可废止性”是否是规则的本质属性却见仁见智:反对者认为“可废止性”并不在概念上或本质上决定何为规则,而只是在规则适用层面上所产生的问题;[28]支持者则认为既然未来案件的情境具有无限可能,而立法者的认知能力是有限的,难免会给规则开放出一定的“例外空间”,如果例外理由足够地重要以至于能够成为“凌驾性理由”(overriding reason),原有的法律规则此时就会被“凌驾”或“废止”,但其作为一个规则仍然能够产生规范性的力量。[29]对于“可废止性”到底是否属于法律规则的本质属性,深入梳理和检讨这场争论并非本文的任务。笔者此处所关心的问题是法律规则是否可以被凌驾,显然无论是从理论上还是实践检验上都支持我们给出一个肯定性的答案。
     
      行文至此,已初步证明构成性义务无论作为规则还是作为原则都并非不可凌驾,其所要求的“不可放弃性”与“可被凌驾”是可以内在地兼容的。再次回到上文医疗活动的例子,作为医疗活动组织意义上的“救死扶伤”确实具有“不可放弃性”,因为它从根本上决定着医疗活动的性质,但在安乐死或堕胎等医疗活动中,“救死扶伤”的义务被凌驾了,因为这些活动的目的是结束患者或胎儿的生命。于此情形下,“救死扶伤”的原则性要求虽然被凌驾,但却并未改变这些活动作为医疗活动的本性。这是因为,“人们能够忍受在特殊情况下对救死扶伤原则的凌驾,却无法忍受医疗活动全面地放弃救死扶伤的内在原则”。[30]同样的道理,即便同案同判的要求在特殊情形下被更强的或更有分量的理由所凌驾,但却依然无法撼动它作为司法构成性义务的地位。
     
      三、通过“同案同判”实现依法裁判
     
      (一)同案同判的重要意义
     
      大体上有三种较具代表性的关于“同案同判”的怀疑论主张,分别是概念否定论、本质消解论(上一部分着力驳斥的就是这一理论)和方法怀疑论。[31]尽管其各自的视角和理论工具有所不同,但核心观点基本一致,大体都主张不应过度迷信“同案同判”,而应在某种程度上搁置乃至放弃这一司法要求。这些观点在表面上看似有理且充满诱惑力,实质上却经不起理性推敲,在上文的检讨中我们也可以清晰地看到这一点。沿着怀疑论的论辩思路,我们不禁要问,“同案同判”真的不重要吗?以至于法官可以任意地摆脱它的拘束?答案当然是否定的。“同案同判”之于司法而言具有特别的重要意义。对于司法性质的认知必须要把握住“同案同判”这条重要的线索,它深嵌于法官的日常审判活动和推理过程之中。倘若随意漠视对裁判行为所提出的这一重要要求,那么这种纠纷解决的活动将很难再被称为“司法裁判”。
     
      第一,“同案同判”能够发挥十分重要的司法功用。
     
      当被问及为何应坚持“同案同判”时,最常见的一个回答莫过于这么做能够给我们带来一些益处。显然,这是一种典型的后果论或工具主义进路。有学者认为对于为何在接连出现的相似案件中应重复先前的判决结果,事实上存在完全独立于纯粹连贯性的理由,这可能包括提高可预测性、震慑有犯罪倾向的人、保护人们对既往判决的合理信赖、便于操作、成本低、效率高。[32]实践中由于后果的具体种类极其繁多,在上述清单上还可以继续添加诸多不同的理由,比如巩固法律的确定性、总结和运用实践经验会及时终结特定诉讼,等等。[33]这里笔者将重点介绍一下提高可预测性、保护合理信赖以及限制自由裁量权这三种后果性理由。
     
      具备可预测性是法律所追求的一个重要价值,同时也是司法的重要目标之一。如果说裁判者可以无视可预测性的要求而随心所欲地裁判的话,那么法律基本上也就丧失了确定性,因为它无法再给人们提供一种确定性的指引,人们也难以预测法官究竟会怎样裁决自己的案件,从而致使争讼当事人的权利和义务处于一种不确定的状态。“同案同判”则要求裁判者一以贯之地适用法律,让人们能够从过去的类似案件的裁判实践中预测到自己的纠纷将会以一种怎样的方式得到解决。与此紧密相关的是,在维护法律或司法的可预测性的同时,实质上也是增进和保护人们合理信赖的过程。在持续性的裁判实践中,人们拥有合理的理由充分确信法院会一以贯之地将在过去类似案件裁判中所坚持的法律观点适用到眼前案件中,这实质上等于施加给了法官一项“诚信裁判”(Judging in good faith)的义务。这一义务具有双重面向:其一,要如实地将裁判据以形成的理由和根据以明确的方式向外部披露出来;[34]其二,在审判实践中应一如既往地将持续性的法律见解或观点贯彻下去。当然也有不少学者指出基于信赖保护的这一思路会产生循环论证的问题,[35]尽管如此它仍然不失为支撑“同案同判”的一个重要理由。
     
      “同案同判”存在的一个重要根据,在于它能够有力地限制法官的权力。不少学者注意到了这一点,瓦瑟斯特罗姆(Wasserstrom)指出,“同案同判”对于检验后案法官的偏见或成见发挥着重要作用;[36]古德哈特(Goodhart)提出了类似观点,认为遵循既往先例判决可以防止法官的偏见,从而使我们生活在法治而不是人治之下。[37]张骐教授则将司法判例限制法官权力具体解剖为积极和消极两个方面:从消极方面看,判例约束法官的审判行为,限制其任性和防止其专断;从积极的方面看,判例指导法官高效地处理常规案件,公正合法地处理疑难、新型案件。[38]过去案件凝结了司法经验,包含着法官对于特定法律规则的理解,蕴含了法官对于特定法律问题所持的立场或观点。对于某些规则在相当长一段时间内的反复适用而获得了一种“持续一致的见解”,如果在裁判眼前或未来发生的类似案件中,法官恣意地背离这种“持续一致的见解”,实质上构成了对自由裁量权的滥用。对于当事人而言,直观地比较同类案件在判决结果上是否受到了平等对待是较为容易的,这种比较也往往成为人们对抗不公正裁判的一个有力武器。
     
      第二,“同案同判”是形式正义原则的内在要求。
     
      从以上外在工具论的角度,我们可以看到“同案同判”是重要的。裁判者如果抛弃这一司法要求,司法裁判必然会出现这样或那样的问题。除了这些外在的工具性价值,更为重要的是,“同案同判”自身还拥有一些根本的内在价值,从而能够为坚持这一命题提供更加强有力的辩护。也就是说,“同案同判”本身具有一种内在的价值或内在的善,它对在接连出现的类似案件的裁判中重复过去的处理结果提供了一种独立的理由。[39]这样一种辩护策略,可以称为“道义论的”或“义务论的”,其优点是可以避开外在工具论所容易遭受的一些批评或指责,同时大大提升辩护的梯度。但其难点在于,如何深入事物背后准确、充分地发掘其内在的价值或内在的善。这就需要仔细地在事物自身所蕴含的价值与其所增减或维护的诸种价值之间进行甄选。
     
      在“同案同判”具备何种内在价值的问题上,学者们的观点几乎是一致的,认为这个命题所蕴含的内在的善是形式正义,亦即“类似情况应类似处理、不同情况应不同处理”。“法官为了公平的缘故,一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。在普通法系中,法官们认为,如果以往的案件与目前需要作出判决的案件在基本事实上相似,那么,以往的案例就是应当遵循的判例。”[40]形式正义或平等对待与司法的内在性质紧密联系在一起。对于司法性质的界定,学界通常认为司法的本质体现为一种中立的判断权,借助于这种判断权得以在争讼的双方当事人之间重新分配权利和义务。这种着眼于纠纷解决的视角,其实并未从根本上阐释清楚司法的性质。陈景辉教授向前推进了一步,认为界定司法性质的落脚点是“依法裁判”,也就是说通过在个案中适用法律从而将抽象法律具体化。但他同时也意识到,“依法裁判”本身也是一个空泛的概念,也需要进一步具体化。[41]如何进一步具体化呢,还是要回到最初的那个根本问题上,即司法的性质究竟意味着什么。
     
      一如前述,真正能够凸显司法本质的在于它以一种类型化的推理方式在个案中将抽象法律予以具体化;换言之,司法推理的深层次结构是建立在类型化推理的基础之上的。如林立所言,“司法方法是建立在一种‘泛类推适用’的技法之上,法律人在与前例都不可能完全‘相同’的当下案件中,试图立论主张其彼此之间所谓的‘相同’,以求实现‘平等对待’的正义”。[42]泮伟江更是直截了当地指出了这一点,“通过同案同判原则所标示出来的那种先例式推理的方法、程序和过程,就是司法所特有的方法、程序和过程”。[43]形式正义是司法所蕴含的内在价值,而推进这一价值实现需要借助于“同案同判”的范例式推理方法。如此一来,借助于形式正义这个中间性桥梁,我们在“同案同判”与司法之间建立起了一种内在的联系。“同案同判”不仅是日常实践中法官的标准作业方式,而且借此进一步构成司法的本质性内容。至此,做一个简单的总结,形式正义在某种程度上共同构成了司法和“同案同判”的价值,“同案同判”在为解释司法的本质提供了一个新维度的同时,也获得了自身作为司法的构成性义务的重要地位。
     
      (二)以“同案同判”助力依法裁判
     
      同案同判是司法的构成性义务,它内嵌于司法裁判的深层结构之中。作为一项普遍的司法原则,它对于统一裁判尺度、规范自由裁量权以及实现依法裁判具有无可替代的重要意义。按照文章第二部分的讨论脉络,司法裁判的根本属性是坚持依法裁判,而依法裁判实质上是要在个案中将抽象的法律具体化和实例化。如何将一般性的法律条文在个案中落实呢,很多人以为这主要借助三段论或涵摄即可完成。其实不然,即便形式上依靠三段论或涵摄,实质上还隐含了一个类比的判断过程。详言之,法官要比对法律规定中要件事实与待决个案中的事实是否相似或一致,只有确认或确证二者之间实质相似或一致,方可进行形式上的演绎或涵摄。这里是否可以这样认为,如果将法条所规定的要件事实和法律后果还原为一个标准事例(instance/standard case),表面上“从法条到案件”的推理相应地被还原为“‘从案件到案件’再到‘从法条到案件’”的逻辑推演过程。由此可以说,依法裁判本质上就是一种从类案到类案的裁判,当然这里的“类案”是相对于“与法条之规范事实相类似”而言的。如此一来,可再次得出一个基本判断:依法裁判与同案同判都是司法的义务性要求,依法裁判是司法的初级本质,而同案同判是司法的深层性本质,依法裁判与同案同判是内在于司法的一体两面。
     
      陈景辉教授主张,“包括‘同案同判’在内与司法裁判相关的诸种道德要求,永远也不能凌驾在‘依法裁判’的构成性法律义务之上”。[44]由于他只将依法裁判看作司法的构成性义务,而同案同判充其量只是拘束裁判者的一种道德义务,如此一来得出以上论断自然也就不足为奇了。这里的问题在于,同案同判与依法裁判会彼此竞争吗?两者在通常情况下是基本一致的,但在以下两种极端情形下也会产生紧张关系:
     
      第一,在既有的法律存在实质缺陷时,比如面临着极端的不正义或严重的错误,如果法院作出了形式上背离法律条文的判决,我们暂且将此案例称为针对某个问题的司法先例。那么在日后的司法实践中,如果严格坚持依法裁判,势必不能做到同案同判;同样地,如果坚持同案同判,那么这一系列类似判决将会形式上难以满足依法裁判的要求。可以说,此时似乎难以做到同时兼顾两者。
     
      第二,与前一点有些接近,针对某个特定的法律问题,当既有的法律并未作出明确规定时,比如针对人工冷冻胚胎的性质暂无法律依据时,我国首例无锡胚胎案就是一个例子。[45]法官通过比较法的方法,借鉴国外判例学说、一般法律原理(原则)乃至道德论证作出判决,在不少人眼中这是一个“无法”的判决。假定在立法不动的情况下,后续出现的类似案件,坚持同案同判无疑成为最佳的选择,此时既然“无法”,那么迫使法官依法裁判实在有点强人所难,而同案同判在道德上具有无比之大的吸引力,这两者之间在这种特定情形下似乎也出现了难以避免的张力。
     
      在以上所展示的两种情形中,依法裁判与同案同判两者为裁判者提供了不一致的指示,两条路子渐行渐远。其实,这种不一致是表面上的或形式上的,其在法律内部是可以获得协调的。具体来说,在第一种情形中,虽然有法可依,但既有法律存在严重的实质性缺陷,严格坚持依法裁判,将难免会导向不正义的裁决。此种情形下,法官形式上背离既有法律,而参照那些追求实质公正的司法先例来裁判案件,虽表面上与依法裁判背离,但与法律的精神、目的和原则是内在一致的。这种形式上的背离,实质是为了向既有法律更好地回归。[46]就此而言,在这种情形下同案同判与依法裁判在实质上并不是绝对对立的。
     
      相比前一种情形,第二类则较为特殊一些。因为此时对法官而言并无现成的法律可供参照,严格依法裁判是做不到的。现代法治要求法官不得拒绝裁判,而无论怎样都要给出一个判决。根据同案同判原则的要求,诉诸既往类似的先例案件,不仅能够化解裁判僵局,而且能够给争讼当事人一个“说法”。这表面上看似是一个依靠“无法之‘法’”所作的判决,然而实质上此处“无法胜有法”。这里的“无法之‘法’”便是作为整体的法秩序,它是一个比法律体系包含内容更多的概念,并且注重对价值、原则和目的的摄入,其外延较为广阔而难以捉摸。[47]张骐教授认为,如果把法秩序当作一个统一的整体,那么组成这个整体的规则更像是法秩序的手段,并且时常应随整体的需要而发生改变。同案同判原则对法秩序的符合要比对某个法规则的符合更为重要,主张依法裁判与同案同判发生矛盾的观点实则陷入了某种规范思维的误区,而在两者关系的问题上规范思维是有局限的。[48]笔者赞同张骐教授的观点,从法秩序的角度来看,同案同判此时所求的是实质性的依法裁判,因此它非但与依法裁判没有矛盾,而且两者是内在一致的。
     
      通过以上梳理,读者可以更加清晰地把握同案同判与依法裁判之间的紧密联系。尤其是,落实同案同判原则的要求,可以在实践中最大限度地推动依法裁判的实现。当下我国正在建设案例指导制度,由最高人民法院遴选和发布具有典型性的指导性案例,指导各级人民法院在审理类似案时统一裁判尺度。在近些年司法责任制改革的背景下,同案同判的原则性要求不断通过制度化而得以加强。2017年施行的《最高人民法院司法责任制实施意见》(试行),明确要求案件的承办法官应“全面检索类案和关联案并制作检索报告”,司法改革的顶层设计者期待类案检索能够成为实现“同案同判”的“金钥匙”。就此处所关心的问题而言,欲通过同案同判来实现依法裁判,笔者有几点初步的想法:
     
      第一,依法裁判与同案同判相互促进。
     
      在简单案件中,依法裁判和同案同判的指示是一致的。也就是说,坚持依法裁判自然也就会实现同案同判,同样的道理,落实同案同判的要求也会守住依法裁判的基本立场。这种情况下,法律的规定相对清晰、明确、简单易操作,在实践中适用的标准或尺度相对统一。相关类案凝结了既往裁判的经验和智慧,也表达了对相关法律的理解与见解,今后所出现的类似案件中,如果法官偏离了此前已经被固化的法律观点,而作出了与此不同甚至相反的判决,那么这个判决很可能是有问题的;不仅如此,它还背离了既有的法律规定,走到了依法裁判的对立面。由此,我们可以看到,坚持依法裁判能够促进同案同判目标的实现,而是否做到同案同判又能够成为检验是否坚持依法裁判立场的重要标准。
     
      第二,通过类比推理实现依法裁判。
     
      类比推理是一种重要的法律推理形式,是从已知的判断推导出未知的结论的过程。与演绎推理不同,它讲究从案例到规则再到案例,主要依靠的是归纳的逻辑思维。规则存在“过度包含”(over-inclusive)与“潜在包含”(under-inclusive)的问题,后者为类推适用制造了可能。依照陈景辉教授的观点,“所谓潜在包含,是指某一事项虽然并未包含在规则的假定条件之内,但是由于这些情形符合规则所欲实现的目标,因此被认为应当对其适用规则”。[49]潜在地包含了例外情形,虽未明确包含,但可以通过规则的扩张适用来对此类情形达到同样的效果。在规则存在此种问题的情况下,案件通常会发生疑难,通过在类似案件中类推适用法律规则,不仅能够做到依法裁判,同时还能够实现同案同判,更为重要的是借助类推的力量还可以发展与续造法律。指导性案例就具有补充和发展法律的重要功能,个别指导性案例在一定程度上续造了既有的法律,比如关于“法人人格混同”的指导性案例第15号就通过类推适用《公司法》第20条第3款的规定进行了相应的法律续造。总而言之,同案同判借助类推思维能够更好地巩固和落实依法裁判。
     
      第三,反对极端的依法裁判和极端的同案同判。从司法的本质角度来看,同案同判和依法裁判是一体两面的两个事物,两者对保障司法裁判的运行都是至关重要的,不能任意舍弃其中的任何一个。但是我们也应看到,在追求依法裁判与同案同判的同时,不可忽视的一个问题是,这两者都有其自身的限度。固执地在任何情形下都严守依法裁判,可能会导向一种机械司法或僵化司法,近年来社会热议的大学生掏鸟窝案、深圳鹦鹉案、天津大妈气枪案、内蒙古收购玉米案等无疑都是这种裁判理念的现实写照。除了依法之外,我们应赋予司法一定的德性(integrity)。同案同判尽管是司法的构成性义务,但也有其自身的内在限度,如果先例案件(裁判)存在严重的实质性缺陷时,法官并无道德义务去重复或复制过去的那种不正义。一言以蔽之,我们所应追求的是适度的、正当的依法裁判和同案同判。
     
      四、短暂的结语
     
      司法裁判的核心任务是证成案件的裁决,裁决之证成可以有多种不同的进路,既可以根据法律理由来证成,也可以诉诸法外的资源作为根据证成判决。前者坚持的是一种法律裁判(依法裁判)的立场,而后者采纳的是一种法外裁判论的进路。这两者之间的复杂关系,历来就是学术争议的热点。但从司法的本质角度入手,我们会发现合法(律)性(legality)是司法判决的一个重要维度,一个判决如果不是依照法律根据来证成,那么它便会丧失最基本的形式合法性。就此可以说,合法性是司法裁判的根本属性,相应地,依法裁判便成为不能随意放弃的重要要求。如果深入司法内部,会发现它的本质呈现为一种同案同判的基本结构。同案同判不仅不会与依法裁判发生直接的冲突,而且还会和依法裁判相互结合和促进,共同服务于追求个案裁判正义的司法目标。长久困扰现代法律方法论的一个核心问题,是法官如何既能做到受规范拘束又能兼顾个案正义,在疑难案件中这种冲突表现得更为激烈。请记住,我们的法院不仅是执行法律的法院,而且也是落实和追求正义的法院。无论是极端的依法裁判,还是毫无限制的同案同判,对我们而言都是不可欲的,真正的司法应以一种谨慎和节制的态度拥抱它们。

    【作者简介】
    孙海波,吉林大学法学院,中国政法大学比较法研究院。
    【注释】
    [1]关于现实主义的裁判观,See Brian Leiter, " Objectivity, Morality, and Adjudication", in Brian Leiter eds., Objectivity, Morality, and Adjudication , Cambridge University Press, 2001, pp.66-98?
    [2]参见孙海波:《疑难案件否定法治吗——依法裁判立场之重申》,载《政治与法律》2017年第5期。
    [3] See Ronald Dworkin, "Judicial Discretion", The Journal of Philosophy , Vol.60, No.21(Oct.10, 1963), pp.624-638.
    [4]白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期。
    [5]参见孙海波:《法条主义如何穿越错综复杂》,载《法律科学》2018年第1期。
    [6] Neil MacCormic, "The Ethics of Legalism", Ratio Juris , Vol.2, No.2(Jul., 1989), p.184.
    [7][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第105页。
    [8] Neil MacCormick and Robert S. Summers eds., Interpreting Precedents: A Comparative Study , Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, p.27.
    [9][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第2版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第47页。
    [10]参见顾培东:《判例自发性运用现象的生成与效应》,载《法学研究》2018年第2期。
    [11]参见张骐:《论类似案件应当类似审判》,载《环球法律评论》2014年第3期。
    [12]参见刘涛:《冗余和遵循先例:系统论的考察及启示》,载《交大法学》2017年第2期。
    [13]参见泮伟江:《论指导性案例的效力》,载《清华法学》2016年第1期。
    [14]参见陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期。
    [15]同上注。
    [16] See John R. Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language , Cambridge University Press, 1970, p.33.
    [17] Frederick Schauer, The Force of Law, Harvard University Press, 2015, p.28.
    [18]前引注[14]。
    [19]前引注[13]。
    [20]前引注[13]。
    [21]前引注[13]。
    [22] See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.26.
    [23]前引注[11]。
    [24]前引注[22], pp.24-26.
    [25]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights , Oxford University Press, 2002, pp.47-50.
    [26] See H. L. A. Hart, The Concept of Law. Second edition, Oxford University Press, 1994, p.139.
    [27]参见[德]卡斯滕·贝克尔:《规则、原则与可废止性》,宋旭光译,载舒国滢主编:《法学方法论论丛》(第三卷),中国法制出版社2016年版,第46—50页。
    [28] See Frederick Schauer, "Is Defeasibility an Essential Property of Law?", in J. Ferrer, C. Ratti eds., The Logic of Legal Requirements: Essays on Defeasibility , Oxford University Press, 2010, pp.77-88; See also Frederick Schauer, "On The Supposed Defeasibility of Legal Rules", Current Legal Problems , Vol.51, Issue 1(1998), pp.223-240.
    [29] See Jaap C. Hage, Reasoning with Rules: An Essay on Legal Reasoning and Its Underlying Logic , Springer Science+Business Media Dordrecht, 1997, pp.123-124;王鹏翔认为“容纳例外”是规则所普遍具有的一个特征,因此一般而言可废止性也是规则的一个普遍特性。参见Peng-Hsiang Wang, Defeasibility in der juristischen Begründung, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2004;此外,富勒认为可废止性关涉到法律概念本身,如果一个法律规则违背了它所提及的法治诸要求(requirements of legality),那么这个法律规则就不仅是有缺陷的,而且从本质上来说根本就不是法律。See Lon F. Fuller, The Morality of Law, Revised edition, Yale University Press, 1969, pp.33-94.
    [30]前引注[13]。
    [31]参见孙海波:《“同案同判”:并非虚构的法治神话》,载《法学家》2019年第5期。
    [32] See John E. Coons, "Consistency", California Law Review , Vol.75, Issue 1(1987), pp.60-61.
    [33] See Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press, 1961, pp.61-81.
    [34] See Steven J. Burton, Judging in Good Faith , Cambridge University Press, 1992, pp.35-68. See also David L. Shapiro, "In Defense of Judicial Candor", Harvard Law Review, Vol.100, Issue 4(1987), pp.731-750.
    [35]一方面,法院之所以要坚持“同案同判”是因为要保护当事人的信赖,而另一方面当事人的信赖又源自法院会遵循“同案同判”。正如托马斯(E. W. Thomas)所指出的那样,先前裁决之所以能够构成一项以同样方式裁决未来类似案件的承诺,唯一的理由在于受到应遵循“同案同判”原则本身的支持。See E. W. Thomas, The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles , Cambridge University Press, 2005, pp.148-149.
    [36] See Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press, 1961, p.69.
    [37] See Arthur L. Goodhart, "Precedent in English and Continental Law", The Law Quarterly Review , Vol.50(1934), p.58.
    [38]参见张骐:《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》,载《比较法研究》2017年第5期。
    [39]前引注[32]。
    [40][英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第233页。
    [41]前引注[14]。另外,泮伟江也敏锐地意识到了这一点,他指出在普遍承认法律规范存在阴影区域的今天,依法裁判原则在同样意义上也是一种空洞性的存在。前引注[13]。
    [42]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第76页。
    [43]前引注[13]。
    [44]前引注[14]。
    [45]参见江苏无锡宜兴冷冻胚胎纠纷案,江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。
    [46]参见孙海波:《越法裁判的可能、形式与根据》,载《东方法学》2019年第5期;也可以进一步参见孙海波:《裁判对法律的背离与回归:疑难案件的裁判方法新论》,中国法制出版社2019年版,第133—163页。
    [47]法律体系与法秩序是一对相近但又并不完全相同的概念,对二者关系的讨论,参见孙海波:《司法义务理论之构造》,载《清华法学》2017年第3期。
    [48]参见前引注[11]。
    [49]陈景辉:《规则的普遍性与类比推理》,载《求是学刊》2008年第1期。

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