关于法学学术研究的倡导(五):探寻贴近社会生活实践的立法
2019/5/7 14:10:32  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律社会学
    【出处】《中山大学法律评论》2014年第4期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】无论是立法活动,还是立法研究,建立在对社会生活实践的深入观察与精心提炼的基础上,在立法前、立法后及立法过程,科学的立法评估同样显得非常重要。
    【中文关键字】法治;调研
    【全文】

    倡导探寻贴近社会生活实践的立法,是缘于对以下一连串社会现象的检讨与反思:
     
    首先是某种程度上立法脱离社会生活实践的现象。过去急于打造“有法可依”的“法治大国”,主要不是基于对社会生活实践的深入观察与精心提炼,而是采取对外来立法的“搬来”或者仅凭书斋里“想来”的立法模式,尽管也向基层和各部门调研征求意见乃至借助互联网媒介向社会大众广集民意,请专家学者参与论证甚至全面委托专家学者拟制立法草案,但仍摆脱不了脱离社会生活实际的弊病,导致制定而成的法律相对粗旷,甚至部分立法明显草率,调整社会生活实效欠佳。脱离社会生活实际的立法,一方面造成法律与实践的某些内在冲突,所谓“上有政策,下有对策”某种程度也包含了这一点缘由,因某些法律规定无法真正解决问题而导致基层实践有意无意地践行着另一套“法外规则”,社会实践中显规则失灵、潜规则流行的背后除了应检讨执法因素,也应当从法治的内在精神与客观规律的角度检讨我们的立法是否真的是科学立法;另一方面则是造成了诸多“僵尸法条”,法律摆在那里但不被遵行,但这绝不意味着社会生活实践不需要法律,而是法律没有真正地发挥调整社会生活实践的功效,必须意识到我们现今庞杂的法律法规体系里面有不少的“僵尸法条”,这些条款可能存在那里许多年就从来没有真正发挥过作用,沦为摆设,只是在滥竽充数以标示“有法可依”而已。而今要真正地迈向“科学立法”的“法治强国”,就必须认真审视立法脱离社会生活实践的现象。
    其次是很大程度上立法研究脱离社会生活实践的现象。过去的法学研究相当一部分是以立法为中心、从检讨法律规范出发并致力于寻求完善立法对策的“立法研究”,但这些研究诸多是从理论到理论的推演、从文本到文本的逻辑,鲜有真正深入社会生活实践去观察与体验法律实施的真实状况以及基于实证的科学研究去发现问题的症结所在与寻找解决之道,这就导致学术研究所形成的结论与对策并不具有针对性、科学性与可行性,“立法研究”未能真正地推动科学立法。而直接以立法过程本身为对象的立法研究,尽管点出了立法过程的诸多关键要素并提出了很好的学术构想,诸如民主参与、专家指导、程序公开、利益表达、价值权衡、意见沟通、立法听证、学理论证等,但同样诸多并未基于对社会生活实践的深入观察与体验,尤其是缺乏针对具体立法的科学评估机制,未能就立法前后及其过程形成科学的评估从而促成科学的立法本身。与此同时,由于一方面立法者或者参与立法、研究立法的学者诸多并不具备具体领域的实践经验,尤其缺乏基层经验,对基层实践的具体法治状况体验不多、认识有限;而另一方面,长期扎根于具体领域的真正的规则践行者们对社会生活实践的深入体验又缺乏提炼成立法的技能,或者偶得的立法对策又难以得到畅通表达而被立法所吸纳,从而导致了立法与实际、实践与法律的某种背离状况。
    倡导探寻贴近社会生活实践的立法,就是要呼吁基于对社会生活实践的深入观察与精心提炼的科学立法,呼吁更多符合科学规律、解决实际问题的立法产品。探寻贴近社会生活实践的立法,绝不是要求立法一味去迎合现实需求而抹杀立法引导实践的前瞻性及立法规制不良实践的矫治性,更不是要求立法去认可一切社会生活实践的合法性、去妥协不良的社会现实,而是要求立法必须是建立在对社会生活实践的真正的认知和理解的基础上,立法而成的法律应当是对社会生活实践规律的科学提炼,能够有效地调整社会生活实践,缔造良善的社会秩序。因此,实践经验,尤其是基层经验,或者至少是长期深入细致观察实践的经历,对于立法者以及立法的参与者、研究者而言,就是非常关键的品格要素。譬如,关于监狱立法,如果立法者或者立法的参与者、研究者没有监狱治理工作的基层实践经验,立法而成的监狱法科学性、可行性、有效性可能就值得推敲——当然,这种实践经验可能形成的本位立场不应该被带进立法,正在从事监狱治理实践的人可能是倾向于从方便监狱管理的本位立场出发去立法的,这里面又面临立法的部门利益难题。对此,相对理想的状态是从社会生活实践的各领域、各层面、各线条吸纳有经验者进入立法者行列,并确保其参与特定立法活动时完全是以立法者的心态与职责出发,基于其对特定领域社会生活实践的深入观察与精心提炼,去进行有经验的科学立法。与此同时,无论是立法活动,还是立法研究,建立在对社会生活实践的深入观察与精心提炼的基础上,在立法前、立法后及立法过程,科学的立法评估同样显得非常重要。对于某一法律规范,究竟是否精准地诊断出了病理并开出了对症的良方,立法的初衷是否经得起推敲,立法的旨意是否被精确地表达,究竟将对社会生活实践带来怎样的效应,以及实际上对社会生活实践带来了什么样的影响,这些都有赖于科学有效的立法评估,而它必须是一种探寻贴近社会生活实践的立法评估。总而言之,法治中国是国家治理现代化的理想建构,更是活生生的国家治理实践,而法治中国图景下的科学立法要求探寻贴近社会生活实践的立法。

    【作者简介】
    谢进杰:中山大学法学院教授、博士生导师。主要要就方向刑事程序、司法和宪政、司法改革与制度变迁

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