律师会见权40年:变迁、问题和展望
Lawyers’ Right to Interview in 40 Years: Changes, Problems and Prospects
2020/5/7 10:40:20  点击率[22]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】《山东警察学院学报》 / 2020年 / 第1期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】我国律师会见权自1979年初步确立以来,历经40年不断发展完善。当前律师会见权存在的主要问题是:《监察法》下职务犯罪调查期间的律师会见权亟待完善;办案机关随意扩大会见许可范围,影响制约律师会见权;会见权的内容不明确,会见中律师执业风险大;看守所硬件设施不足,律师会见服务滞后;立法上缺乏救济程序和可操作性。为了强化对律师会见权的保障,建议明确规定职务犯罪调查案件的律师辩护权,进一步明确律师会见权的内容,继续改善看守所硬件设施与服务水平,充分发挥检察监督对律师会见权的保障作用,重视阻碍律师行使会见权的制裁性立法。
    【中文关键字】律师会见权;刑事诉讼;监察法
    【英文摘要】Lawyers’right to interview in China has been developing and improving for 40 years since it was formally established in 1979. The main problems existing in lawyers’right to interview are: Lawyers’right to interview during the investigation of duty-related crimes under the Supervision Law is to be improved urgently. Case- handling agencies expand the scope of interview at will, which affects lawyers’right to interview. The content of lawyers’ right to interview is not clear, and lawyers’ practice risks are high during interviews. Detention house is not equipped with sufficient hardware facilities, and lawyers’ interview service is seriously lagging behind. Legislation lacks remedy procedure and maneuverability. In order to strengthen defense lawyers’ right to interview, it is suggested that lawyers’right to defend in duty-related crime investigation should be clearly defined; the content of lawyers’ right to interview should be further clarified; hardware facilities and service level of detention house should be continuously improved; safeguard function of procuratorial supervision in lawyers’ right to interview should be given full play; punitive legislation hindering lawyers’ right to interview should be emphasized.
    【英文关键字】lawyers’ right to interview, criminal litigation, Supervsion Law
    【全文】

    会见权是刑事诉讼中律师辩护权的重要内容,保障律师会见权不仅是律师有效辩护的基石,更是一个国家法治文明的体现。我国1979年《刑事诉讼法》初步确立了律师会见权,但立法规定存在诸多缺陷。随后1996年《刑事诉讼法》正式确立律师会见权,并对其作出了较为完善的规定,特别是2012年《刑事诉讼法》对律师会见权作出了重大修改和完善。2018年修正的新《刑事诉讼法》又使律师会见权面临着新的挑战。回顾我国律师会见权40年来的发展变革,对于深刻认识我国律师会见权存在的问题,把握律师会见权的发展方向具有重大的理论意义和实践价值。
     
    一、律师会见权40年之变迁
     
    (一)1979年《刑事诉讼法》初步确立律师会见权
     
    20世纪50年代,我国1954年《宪法》以及《人民法院组织法》正式确立了我国的刑事诉讼辩护制度。但之后1957年的“反右派”运动使刚刚建立的刑事辩护制度遭受灭顶之灾,导致我国在很长一段时间内没有开展刑事辩护,更不必言律师会见权。党的十一届三中全会后,相继通过的《刑事诉讼法》、《刑法》和《律师暂行条例》,为我国律师制度提供了法律依据以及强有力的支持。但是纵观这几部法律,只是原则性地规定了几项律师权利,权利内容不够完整,也缺乏实际可操作性。1979年《刑事诉讼法》29条规定:“辩护律师可以查阅本案材料,了解案情,可以同在押的被告人会见和通信;其他的辩护人经过人民法院许可,也可以了解案情,同在押的被告人会见和通信。”这是我国在基本法律中首次规定律师会见权。但该法第110条第2项关于人民法院决定对被告人开庭审判后,应当“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭7日以前送达被告人,并且告知被告人可以委托辩护人”的规定,形成了当时辩护律师只能在审判阶段介入诉讼,审前程序中律师无权介入的局面。这意味着犯罪嫌疑人亟需律师帮助的侦查阶段,律师不能与犯罪嫌疑人会见,也无法及时提供法律帮助,这非常不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。所以,当时有学者指出,“这一规定正受到日益广泛的批评,要求将律师参与诉讼的时间提前是法学界、司法实务界的一致呼声”[1]。
     
    (二)1996年《刑事诉讼法》正式确立律师会见权
     
    20世纪90年代之后,《刑事诉讼法》的修改提上议事日程。此时修改律师介入刑事诉讼的时间已形成共识,分歧在于是侦查阶段介入还是审查起诉阶段介入以及介入的程度。[2]1996年我国对《刑事诉讼法》进行了第一次大修改。修改后的《刑事诉讼法》36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”第96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”这意味着律师不仅在审查起诉阶段,而且在侦查阶段都可以会见犯罪嫌疑人,律师介入刑事诉讼的时间大大提前。修正后的《刑事诉讼法》标志着侦查阶段律师会见权的正式确立。
     
    尽管立法作出了规定,但律师会见权在实践中却难以得到充分行使。原因在于条文中规定了两个“可以”。参与立法的同志认为,“律师可以会见在押的犯罪嫌疑人,而不是有权会见,即律师会见也需要侦查机关根据案件情况和需要批准以后,律师才能会见犯罪嫌疑人。”[3]侦查机关的“会见批准权”和“会见在场权”,对律师会见权形成了严重阻碍。在司法实践中,侦查机关要么不批准,要么即使许可律师会见了,也会限制律师会见的次数、时间及会见谈论的内容。法律规定是“可以派员”,变成了“当然派员”、“案案派员”。侦查机关以派员在场的方式监督律师行使会见权,给犯罪嫌疑人造成了很大的心理压力,即使有侵犯其合法权益的情况存在,也不敢向律师畅言,这使律师会见的法律规定变得难以充分发挥作用,所以有律师将这种侦查机关派员在场方式的会见称之为“带着枷锁的会见”。“2006年,北京市律师协会权益保障委员会组织对当前律师在北京会见在押当事人的情况进行了专题调研。调研报告指出,在侦查和审查起诉阶段,律师会见在押当事人普遍存在各种阻力。90%受调查的律师表示,需要多次申请才能获得批准,而且往往不能在48小时内见到当事人。”[4]修正后的《刑事诉讼法》“在实施过程中,首先暴露出来的是侦查机关普遍拒绝律师的提前介入,律师会见难的问题特别突出,办案机关找出法律规定以外的种种理由不给律师安排会见。”[5]
     
    (三)2007年《律师法》修改,律师会见权积极“破冰”
     
    1996年我国出台的第一部《律师法》以及2001年修改的《律师法》都没有任何关于律师会见权的规定。为了解决律师执业中长期存在的“会见难、阅卷难、取证难”等问题,[6]2007年10月28日第十届全国人大常委会审议通过了修订后的《律师法》。该法第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”短短的条文包含着律师会见权的重大立法进步:一是明确了会见的时间,二是规定了会见的程序,三是强调了会见的内容,四是保障了会见不被监听。从条文内容上看,新《律师法》确实有利于保障律师的会见权,使辩护律师能及时了解相关案情,从而有效地提供法律帮助,保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益,促使案件公正处理。
     
    2008年新《律师法》实施后,立即就面临执法困境。因为新《律师法》颁布之后,《刑事诉讼法》还没有及时修改,所以两法冲突直接影响《律师法》的执行。如何解决这一问题,学界提出了多种办法,例如,推动全国人民代表大会修改《刑事诉讼法》,尽快推出刑事诉讼法修正案;由全国人大常委会为新《律师法》制定出台相关立法解释;仿照1996年《刑事诉讼法》修改时对适用48条的有关规定,由六部委联合发文,出具相关解释;根据《立法法》55条的规定,由司法部向全国人大常委会法工委提出书面询问,由全国人大常委会法工委以询问答复的形式解决新《律师法》执行中的问题。[7]在中央层面没有解决这一冲突的情况下,一些地方在立法和实践方面走在律师会见权改革的前列。如在新《律师法》出台之后,2008年珠海市政法委召开珠海市公、检、法、司及律协等相关部门负责人共同参加的协调会议,将律师“无障碍”会见的原则以《会议纪要》的形式确定下来。《律师法》的规定及一些地方律师会见的法治实践为2012年律师会见权的立法突破提供了宝贵的立法和实践基础。
     
    (四)2012年《刑事诉讼法》修改,律师会见权获得重大突破
     
    《律师法》于2007年修改之后,由于《刑事诉讼法》未作相应修改,两者之间的法律冲突一直影响着律师会见权在司法实践中的有效实施。有学者曾经尖锐地指出:“如果法律效力处于上位的刑诉法仍保持原状,那么新律师法的一些规定将无法实现。”[8]虽然《律师法》的规定未能得到全面执行,但是却成为加快《刑事诉讼法》修改的重要理由。学者们不断呼吁:“刑诉法修改时应全面吸收律师法关于律师会见的规定,切实解决律师在刑事诉讼中凭‘三证’会见的难题。”[9]“在刑诉法修改过程中,有关会见权的内容能否与律师法衔接并得到落实,是所有刑辩律师最为关注的问题。”[10]2012年修正后的《刑事诉讼法》对辩护制度的修改,大量吸收了2007年《律师法》中涉及执业权利的内容,特别是对37条律师会见权作出了重大修改。[1]不仅规定只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件在侦查期间辩护律师会见需经侦查机关许可,而且律师会见的内容除了了解案情、提供法律咨询,还特别增加规定从案件移送审查起诉之日起,律师可以核实相关的证据。除此之外,第47条还规定了对侵犯律师会见权的救济程序。
     
    《刑事诉讼法》2012年修正以后,为了进一步保障律师会见权等辩护权利,相关部门又出台了多个相关规范性文件,如2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,2014年最高人民检察院发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》,2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》,2015年最高人民法院发布的《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》等,对律师会见权作出更加具有可操作性的规定。律师会见难长期被列为刑事辩护“三难”之一,《刑事诉讼法》2012年修正后,这一情况得到明显改观。新《刑事诉讼法》实施后,有媒体报道:“2013年1月,全国看守所安排辩护律师会见总计118156人次,同比上升11.9%,2月全国会见100440人次。全国看守所这两个月未发生一起因看守所原因致使律师不能在法律规定时限内会见的情况”[11],“过去的会见难现在已经根本不存在了。刑事诉讼法修改后,公安部非常重视解决律师会见难问题。目前,全国看守所都按照刑事诉讼法的规定,保障辩护律师的会见权”[12]。专家实证研究表明:新《刑事诉讼法》实施以来律师辩护权保障水平有了明显改善,会见难问题基本上得到解决。[13]
     
    (五)2018年《刑事诉讼法》修改,律师会见权面临新的挑战
     
    2016年我国启动反腐败体制改革。2016年12月,全国人大常委会决定在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作。2017年11月又决定在全国范围推行国家监察体制改革试点。2018年3月,十三届全国人民代表大会第一次会议通过《宪法(修正案)》和《监察法》。为了保障监察体制改革的全面推进,这就需要完善《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接机制。2018年10月26日全国人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》。修正后的《刑事诉讼法》39条第3款规定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。”显然,此次修改取消了原《刑事诉讼法》“特别重大贿赂犯罪案件”的会见内容。因为在监察体制改革后,检察机关原先的职务犯罪侦查权移交给监察机关,由监察机关进行调查。而监察机关的调查权、留置权等权力并不属于《刑事诉讼法》规范的范围,这就导致了律师目前无法介入被监察机关调查的案件的现象,除非案件调查结束后移交给检察机关进入刑事诉讼程序。目前国家监委出台了关于《国家监察委员会管辖规定(试行)》,详细列举了国家监察委员会管辖的6大类88个职务犯罪罪名。这意味着,不仅仅是特别重大贿赂犯罪案件,这88个职务犯罪在监察机关调查期间,律师都不能进行会见,这给律师会见权带来了新的挑战。
     
    二、律师会见权存在的问题
     
    律师会见权历经40年的变革发展,从立法和司法实务看,大体上呈现着越来越完善的趋势,但其在完善过程中存在的问题仍然比较突出。中华全国律师协会维权中心的数据显示:“2018年全国律师协会维权中心及各地方律师协会共接收维权案件642件,其中涉及会见权受到侵害的283件,占总件数的44.08%……律师会见难再次‘卷土重来’,这一趋势在去年下半年更加明显。”[14]2019年7月26日全国律协召开新闻发布会,通报2019年5月份律师协会维权惩戒典型案例,在8起维权案例中有4起涉及律师会见权。[15]公安部、司法部2019年10月18日《关于进一步保障和规范看守所律师会见工作的通知》坦承,“随着刑事案件律师辩护全覆盖、法律援助值班律师等新制度的实施,看守所律师会见量急剧增多,一些看守所律师会见排队时间过长,甚至出现个别变相限制律师会见的现象,影响了律师的正常执业。”当前律师会见权面临的主要问题和挑战有以下几个方面。
     
    (一)《监察法》下职务犯罪调查期间的律师会见权亟待完善
     
    2012年《刑事诉讼法》对律师会见权的规定作出了重大修改和突破。但实践中“在涉及所谓‘特别重大贿赂案件’问题上,一些地方的检察机关出现了扩大解释甚至任意解释的倾向,这导致律师在大多数受贿案件中无法成功地会见在押嫌疑人”[16]。2018年《刑事诉讼法》修改时取消了原37条第3款“特别重大贿赂犯罪案件”的会见内容。由于监察机关在职务犯罪调查期间不允许律师介入,职务犯罪案件律师会见面临诸多亟待解决的问题。一方面留置期间律师不能介入,很有可能出现为了尽快侦破案件而导致刑讯逼供或者其他侵害被调查人合法权利的情形存在。另一方面,在司法实践中即使监察机关已经将案件移送到检察院,律师会见仍有重重阻碍。根据法律的规定,监察机关将案件移送到检察院之后进入了刑事诉讼程序,律师是有会见权的,但是实践中“部分监察委办理的案件,在移送审查起诉之后,律师会见仍得不到保障”[17],而且还会出现检察机关以案件还需要退回监察机关补充调查为由,“认为退查期间,又是留置‘调查’期间,不允许会见”的情形,这些都使律师会见权面临新的挑战。
     
    (二)办案机关随意扩大许可范围,影响制约律师会见权
     
    根据2018年《刑事诉讼法》39条规定,只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,辩护律师会见需要侦查机关的许可。目前办案机关拒绝律师会见的事由有不断扩大的趋势,主要情形有:因直接涉“黑”涉“恶”的;任意扩大“两类”法定案件范围的;因会见手续不完备,变相增加需要提供的材料的;因督办、批示案件须上级领导批复的;因联合办案或监察机关办案的;因案件正在由办案机关提审中的;不告知犯罪嫌疑人关押地点的;因无法正常预约、看守所限定会见时间、网上预约难等原因或以未预约会见为由拒绝会见的。如湖南肖某江、肖某清、宋某3位律师于2018年12月至2019年2月期间,分别多次前往湖南省某市看守所和两个县看守所会见涉嫌非法采矿罪的犯罪嫌疑人马某民、佘某和胡某军时,看守所均以办案单位有禁见函为由拒绝律师会见。最后经常德律协与常德市公安局沟通协调,3位律师才成功会见了犯罪嫌疑人。[18]除此之外还有无任何事由不准会见的,尤其是扫黑除恶专项斗争以来,以“案件涉黑、需办案部门同意”为由限制律师会见的案例在多地出现。
     
    (三)会见权的内容不明确,会见中律师执业风险大
     
    2012年《刑事诉讼法》新增了“案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定。对如何理解律师会见时可以核实有关证据的规定,目前存在争议。一种观点认为,“除了可以将有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人之外,其他证据都不能告诉。”[19]“辩护律师核实证据时只能向犯罪嫌疑人、被告人核实涉及犯罪嫌疑人、被告人的物证、书证等客观性证据,但不能核实除犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解以外的言词证据。”[20]这种观点得到了实务部门的支持。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅于2014年联合下发的《关于刑事诉讼中充分保障律师执业权利的若干规定》明确规定,辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人“除核对犯罪嫌疑人、被告人口供以及辨认等情形外”不得“将从办案机关复制的案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人阅看。”另一种观点认为,辩护律师在会见过程中出示案件证据供犯罪嫌疑人、被告人阅看,是犯罪嫌疑人、被告人行使自行辩护权的前提和基础,也是律师履行辩护职责的应有之义。这一观点被律师界和大部分学者所肯定。[21]此外,在会见中,因法律明确规定不得监听,律师会见犯罪嫌疑人、被告人处于一个相对私密的空间,一旦在司法实践中出现翻供、串供等问题,律师就很容易被怀疑诱供而面临职业风险。《刑法》306条规定被称为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。“据全国律协的有关调查显示,1997年至2007年的10年间,已经掌握的因《刑法》306条被追诉的律师多达140多人,但该调查尚有很多遗漏,实际数字更高,而最终被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申诉中)。”[22]“在执业过程中,被指控涉嫌了刑事犯罪的律师们妨害作证的罪行大多是出现在会见环节的。”[23]这极大地限制了律师会见权的行使,使得律师在会见时束手束脚,导致有些律师不愿意承接刑事案件,会见的实质性意义大大降低。
     
    (四)看守所硬件设施不足,律师会见服务滞后
     
    一方面,在刑事辩护全覆盖制度下,越来越多的律师参与刑事案件,客观上给看守所的设施服务提出了挑战;另一方面自中央开展扫黑除恶专项斗争以来,公安机关在短时间内迅速查办了一大批涉黑恶案件,专项行动的开展使得犯罪嫌疑人增加,也给看守所提供足够的律师会见室造成了压力。这些都造成了律师会见场所、设施的需求量与看守所实际供给量的不平衡,客观上造成无法及时安排律师会见等困难。除此之外,一些看守所的管理也存在问题,如有些律师会见室并不是工作日全时段开放,有些看守所并没有形成高效的网上预约机制,还是需要现场排队,这些都客观上造成新的律师会见难。
     
    (五)立法上缺乏救济程序和可操作性
     
    目前,律师的会见权受到侵害时,《刑事诉讼法》只规定了49条:“有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”可见《刑事诉讼法》赋予了律师申诉、控告的权利。有关机关侵害了律师会见权的,其后果也只是检察机关“通知”其纠正。由此可以看出,一方面我国对于律师权利受到侵害后相应的救济途径的法律规定还比较缺失,即使有规定也规定得较原则性,在实践中缺乏可操作性。对于阻碍律师行使权利的办案机关,其阻碍的后果较轻,没有其他强制性的制裁措施。正如有媒体指出的:“很多法律规范就司法机关和司法人员要保障律师行使辩护权作出了规定,但对司法人员违反该职责应受何种制裁或者有何种法律后果,规定少之又少。”[24]另一方面律师权利救济途径较单一,特别是对于律师提出申诉控告以后,对检察机关的处理结果不满意就未有再次获得救济的机会,且在有的案子中“律师提出申诉、控告,要么回复较及时但毫无实际效果,要么是一直未有回复,这些情形严重影响了律师提出申诉、控告活动的积极性”[25]。这也导致在实践中一些机关以“无理事由”拒绝律师会见频频出现。
     
    三、律师会见权保障之展望
     
    近年来,我国“庭审实质化与辩护实质化的雏形和趋势已渐形成,律师们的辩护积极性和辩护成效正在发生变化”[26]。纵观我国律师会见权40年的“风风雨雨”,总体上呈一种良性的发展趋势。2018年《刑事诉讼法》修改,律师会见权有所退步,实践中律师会见权依旧存在着诸多的问题。为了进一步保障律师会见权的实现,笔者提出以下建议。
     
    (一)明确规定职务犯罪调查案件的律师辩护权
     
    关于辩护律师能否介入职务犯罪调查是《监察法》(草案)制定时,讨论最为热烈的话题之一。一种观点认为,辩护律师不能介入。“草案没有规定律师可以介入,就意味着将律师介入放到了司法机关接手案件之后(批捕以后或审查起诉阶段)。这样的规定是有考虑找个平衡点的。如果说律师介入既能保护被调查人权利,又不妨碍调查,那可以考虑介入。但实际上,律师介入对调查很有可能会产生一定的影响。为了确保对违法犯罪的调查行为顺利进行,没有规定在监察机关办案阶段律师可以介入。”[27]另一种观点认为,辩护律师应当介入。如刑诉法学者陈光中教授认为,允许被调查人在被留置后聘请律师,以确保其具备必要的防御能力。这是程序公正和人权保障的基本要求。[28]第一种观点可称之为否定说,第二种观点可称之为肯定说。肯定说得到了大多数人的赞同,但最终立法机关采纳了否定说。2018年3月14日,第十三届全国人大会议期间,浙江省监察委员会主任刘建超接受《南方周末》记者采访时所阐述的观点充分体现了当时立法机关考量律师能否介入的因素:第一,律师介入根据的是《刑事诉讼法》的规定,是《刑事诉讼法》对司法机关的约束。监察机关不是司法机关,不受《刑事诉讼法》的制约,它行使职责的依据是《监察法》。第二,涉嫌职务违法和职务犯罪的案件与一般刑事案件不同。一般刑事案件强调物证、人证,职务犯罪案件主要涉及行贿、受贿,多数依靠言词证据,这类案件的突破最怕串供,最怕隐匿证据甚至销毁证据。律师介入会使我们的调查工作变得非常复杂,会影响调查进程,我们要排除这方面的干扰。第三,监委调查的所有结果,最后是要在法庭上得到印证的。进入起诉、审判阶段,律师都是介入的,那时律师对留置、调查过程是有权过问的。[29]但从法治和长远角度看,第一种观点,即否定说显然是不能成立的。正如有学者指出的,“调查期间允许律师介入可能对调查造成一定程度的干扰,但是可以切实保障被调查人人权,有效提升办案质量,尤其是使得调查结果更为准确,防止出现事实认定偏差乃至错误,因而律师介入总体而言利大于弊。”[30]为了加强对监察权的监督和人权的保障,应当允许辩护律师及时会见职务犯罪被调查人。同时在立法未作修改之前,要特别保障职务犯罪案件一旦进入刑事诉讼程序,律师就能依法行使会见权,办案机关不能再以种种无法律明确规定的借口阻碍律师会见。
     
    (二)进一步明确律师会见权的内容
     
    正是因为“2012年《刑事诉讼法》修改,有关辩护律师核实证据的内容、范围和方式等均不明确,随着《刑法修正案(九)》的实施,律师核实证据还将面临‘泄露案件信息’的执业风险”[31]。不仅如此,《刑法》306条规定也极大地限制了律师在执业过程中行使权利,在会见时,虽不被监听,但仍存在很大的执业风险,一定程度上使得律师不愿承办刑事案件,或者在会见过程中尽量少询问实质性问题。在实践中,确实有律师违背律师职业道德引诱犯罪嫌疑人、被告人翻供的,但是不能因为少数的“害群之马”而使律师的会见权打折扣。基于辩护权的性质,笔者赞同如下意见:“为维护被告人的辩护角色,确保被告人有效行使辩护权,未来的刑事诉讼立法应当确立被告人的庭前阅卷权。具体说来,自审查起诉之日起,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时,可以将其认为有疑问的任何证据材料,交由后者查阅,与后者进行当面核实,并与后者协商质证的方案和辩护思路。”[32]在立法未作出明确规定之前,笔者建议通过循序渐进的方法解决控辩双方在这一问题上的分歧。首先,由最高司法机关联合作出司法解释,明确在审判阶段律师可以将任何证据材料交由被告人查阅(特殊保密的除外)。因为公诉机关已将案件起诉到法院,公诉机关已认定案件事实清楚,证据确实充分。此时原则上案件的所有证据都应当向当事人公开,而律师将相关案卷材料给被告人阅看,自然不涉及律师伪证罪的问题。其次,在前者的基础上,经过实践检验,如果效果良好,既有利于保障被告人的辩护权,防范冤假错案的发生,又不严重影响对犯罪的打击,再将被告人查阅案卷的时间提前到审查起诉阶段。
     
    (三)继续改善看守所硬件设施与服务水平
     
    一方面,针对看守所律师会见场所、设施的需求量与实际供给量的不平衡问题,各地看守所应当积极通过改扩建的方式增加会见室等基础设施,保障律师会见权及时实现。如广东省就通过“盘活现有讯问室、家属会见室资源,将空闲的讯问室临时调整作为会见室,减少律师等待时间”[33]。有条件的看守所也可以建立远程会见视频系统,减少会见室不足的压力。另一方面,看守所也要提高服务水平,完善律师预约会见制度。在北京,各看守所为了保障律师能够顺利会见,建立了律师网上预约会见系统,能够实现律师预约、信息核实、等候叫号、安检、销号等一体化功能。即使有关机关需要提审,如果是律师先到,也应在律师会见完之后提审。除此之外,为了避免律师会见被干扰,部分看守所新增了多个独立的隔断会见室,并且会见室内没有音频监听。各地看守所也应拓宽会见预约的渠道,充分利用网站、微信、APP等渠道方便律师的预约。除此之外,应建立科学的会见机制,会见资源不足的,可以适当推行周末会见;预约人数过多,会见时间不够的,可以通过对需要会见时间的长短、会见时间段进行划分,合理安排会见室和会见时间。
     
    (四)充分发挥检察监督对律师会见权的保障作用
     
    检察机关是国家的法律监督机关,改善和强化检察机关对刑事诉讼活动的法律监督是2012年《刑事诉讼法》修改的重要内容,从12个方面新增了检察机关诉讼监督工作的规定和任务。监察体制改革后,检察机关的法律监督地位没有动摇,而且由于检察机关原有的贪污贿赂案件的侦查权移交给监察机关之后,检察机关如何在新的领域拓宽法律监督权成为新的课题。2018年10月修订的《人民检察院组织法》新增21条规定,即“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权,可以进行调查核实,并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。有关单位应当予以配合,并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院。”这一规定有助于提升检察建议的刚性,使《刑事诉讼法》49条的规定有了执行后盾。目前,“会见难仍是律师控告申诉的首要问题”[134],为切实尊重和保障人权,依法维护律师执业权利,促进司法公正公信,最高人民检察院决定自2019年7月至2020年1月,在全国检察机关开展保障律师执业权利专项监督活动。“这次专项监督活动将保障律师的会见、通信权,阅卷权,调查取证权,人身权利,以及其他妨碍律师依法履行辩护、代理职责的情形等五个方面的执业权利作为监督重点。”[35]同时,在检察监督过程中,对拒不接受监督的应当追究法律责任。因为“被监督对象拒不配合调查或者拒不回复,在性质上属于妨碍公务行为,故而,可以妨碍公务为由追究相关人员的行政或者刑事责任。若被监督对象本身属于国家公权力机关及其公务人员,则相关人员拒不配合或拒不回复的行为,还可能构成渎职,从而可以依据公务员惩戒制度予以惩戒。”[36]
     
    (五)重视阻碍律师会见权行使的制裁性立法
     
    现行《刑事诉讼法》尽管确立了律师的无障碍会见权,但对无正当理由拒绝律师会见的,没有确立任何明确的制裁措施。司法实务中,对于律师违法会见,司法机关提出建议的,律师协会往往会及时作出惩戒决定。而对司法机关违法阻碍律师行使会见权的,除协调给予会见外,没有任何制裁措施。如2019年5月全国律协通报8起维权案例的第2例是上海汤律师前往福建省莆田市某公安局申请会见涉嫌“套路贷”诈骗的犯罪嫌疑人,申请会见时被以“案件涉黑、需侦办部门同意”为由限制会见。福建省律师协会收到上海市律师协会的请求协助函后立即批转莆田市律师协会,要求及时介入并协助维权;同时迅速将情况向福建省司法厅律公处和厅办公室作了汇报。经由福建省司法厅办公室与福建省公安厅扫黑除恶办对接协调,汤律师成功会见了犯罪嫌疑人。而对明显违法的限制会见行为未见任何处罚措施,这无疑是对违法行为的鼓励和纵容。我国已确立了非法证据排除规则,这一制度的实质是确立了法院对侦查行为的合法性进行司法审查的权力。如果能够借鉴这一制度将这种程序性制裁机制扩大到律师会见权上,必将大大推动律师会见权的保障。笔者建议,在立法上应该明确办案机关阻碍律师行使会见权,自阻碍之日起侦查机关获取的讯问笔录应当作为非法证据排除。
     
    四、结语
     
    从一定意义上而言,刑事辩护是一个国家法治文明程度的标志,刑辩律师兴,则法治兴、国家兴。律师会见权经过40年的不断变革完善,总体上呈现出不断发展进步的良好态势。当前,如何做好《监察法》和《刑事诉讼法》有关律师会见权的制度衔接,还有待于实践的证明与总结及立法的完善,尤其是认罪认罚从宽制度的不断推进,律师会见权显得更加重要。历经40年发展变革的律师会见权仍处于不断的变革与完善之中,我们相信律师会见权在全面推进依法治国的征程中将不断得到全面落实

    【作者简介】
    张兆松(1962-),男,浙江杭州人,浙江工业大学法学院教授、硕士生导师,主要研究方向为刑法学。
    【注释】
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    [2]陈光中,严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M].北京:中国方正出版社,1995.146-150.
     
    [3]郞胜.关于修改刑事诉讼法的决定释义[M].北京:中国法制出版社,1996.135.
     
    [4]李慎波,李梦娟.律师会见难困局待解[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/l/2007-04-16/105112789783.shtml.
     
    [5]陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京:中国方正出版社,2001.52.
     
    [6]朱雨晨.新律师法发力破解刑辩“三难”问题[N].法制日报,2007-11-11(08).
     
    [7]陈虹伟.法律界人士提出四种办法解决新律师法、刑诉法冲突难题[N].法制日报,2008-08-03(04).
     
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    [33]筱臻,刘香艳.保障律师会见权,促进司法公正[J].人民之声,2018,(11):20.
     
    [34]徐向春.尊重保障律师执业权利彰显现代司法文明[N].检察日报,2019-07-25(03).
     
    [35]戴佳.检察机关以保障律师五方面执业权利为重点开展专项监督[N].检察日报,2019-07-15(01).

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