第五讲 法律行为总论
2020/5/7 9:54:47  点击率[518]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则;民法典
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】法律行为的双重性格;法律行为法的使命;法律行为法的构造;法律行为的类型
    【全文】

    法律行为是能够引起民事法律关系变动(发生、变更或者消灭)之最重要、最经常的法律事实。如第三讲所述,法律事实是在对法律关系变动之要件及其效果的共通规则进行提取的基础上所抽象出来的一种法律思维工具,凭借着其自身的规范性内容以及其所连接的法律共识,为法律发现、法律适用工作提供指引和拘束。研习法律行为法的首要目的即在于把握法律行为这一法律事实自身的规范性内容及其所连接的法律共识。

    本讲介绍法律行为的含义、特质、类型、法律行为法的基本构造等总论性质的问题,第六讲讲授法律行为的成立和当事人“同意”之外的法律行为的拘束力根据,第七讲的内容是在绝大多数合同纠纷案件中都会遇到的意思表示的解释问题,自第八讲开始,将从主体、意思表示、内容、形式等四个维度分别介绍法律行为的效力评价问题。

    一、法律行为释义——含义与“性格”

    法律行为是一种以意思表示为要素,旨在引起某项私法效果(民事法律关系的发生、变更或消灭)的行为DCFR2-1:101条第二款给法律行为所下的定义是:“法律行为是旨在引发其所意欲的法律效果的任何明示的或者依其行为所默示的陈述或协议。”A juridical act is any statement or agreement, whether express or implied from conduct, which is intended to have legal effect as such.。作为法律行为核心构成要素的意思表示则是指行为人将其追求某项私法效果的意思表示于外部使他人得以知悉的行为。

    学说上有谓“法律行为具有双重性格”,法律行为的特质正可以借助此等“双重性格”得到阐释。

    (一)作为贯彻私法自治工具的法律行为——“法律规范的性格”

    1.法律行为与事实行为的比较

    在法律事实体系中,与法律行为可比性最强的是事实行为。按通说,法律行为与事实行为同为“适法行为”的下位概念,二者又分别被归入“表示行为”和“非表示行为”的范畴。

    传统民法理论有关“表示行为与非表示行为”之分类的表述具有误导性,好像事实行为中就不包含行为人的意思或者行为人的意思就没有对外表现一样。实则,人的行为,除非像睡梦中无意识的举动,绝大多数都系有意为之。商品生产者于生产制造之时、无主物先占者于实施占有行为之时,未必缺少取得产品或者无主物之所有权的意思,向买方交付货物的卖方也大都具有通过交货使合同义务(对方的合同权利)归于消灭的意思。因此,法律行为与事实行为二者之间的区别并不在于行为人行为当时有没有追求某项私法效果的意思,也不在于行为人有没有将其此项意思对外公开表示,而是在于民法对二者采取了完全不同的规制模式。

    在现行法体系中,与生产、建造、发明、加工、先占、交付、清偿、提存等事实行为相对应的法律效果的内容是具体的、特定的,并且通常具有强行性。例如与无主物先占行为对应的法律效果是所有权的取得,只要某一行为符合先占行为的法定要件,则在该行为发生的当时,所有权取得(在行为人与无主物之间建立起所有权法律关系)的法律效果即告确定。无论行为人在实施占有行为当时有还是没有取得所有权的意思都一样。质言之,在事实行为这里,行为人的意思根本不具备规范上的意义。

    由事实行为引发的民事法律关系变动,在法律要件方面,行为人的意思并非法律评价的对象,有没有追求该当法律效果的意思停留在了事实层面上,不是法律所关心的问题;在法律效果方面,由事实行为所引发的法律效果的内容具有具体、特定和强行性的特点,当事人的意思对法律效果内容的确定不生影响。

    法律行为则正好相反,只要不为现行法所禁止,由合同之类的法律行为所引发的法律效果的内容即受到行为人意思的左右(如果不能说是唯一的、终局的决定因素的话)。制定法有关法律行为效果内容的规定多是一般性的(例如《合同法》第八条规定“(1)依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。(2)依法成立的合同,受法律保护”),即便作出了内容特定的规定(如《合同法》针对买卖合同等有名合同所做的规定),这些规定通常也只具有任意的性质,允许当事人以其合意变更或排除。既然行为人的意思对于法律效果内容的确定具有如此重要的影响,它当然也就成为法律评价的重点。民法格外关心当事人意思表示的质量,为此专门“作了纠结复杂的规整(拉伦茨)以确保法律行为是行为人的自主决定,而非他主决定的产物。

    要言之,由法律行为引发的民事法律关系变动,在法律要件方面,行为人的意思是法律评价的焦点,有一系列专门的规则来维护意思表示的质量和提供专门的救济措施;在法律效果方面,由法律行为所引发的法律效果内容高度倚重当事人的意思表示,制定法有关效果内容的规定具有一般性和任意性的特点。

    2.何谓“法律规范的性格”?

    法律行为是用以贯彻私法自治的工具。拉伦茨甚至把私法自治定义为“在法律行为领域个人自我形成及自我拘束”。这里所谓的“自我形成”指的是法律关系的发生及其内容系由行为人自己决定、自我创设。弗卢梅更直接地说,法律行为“作为自主形成法律关系的行为,也即按照自己的意思进行设权的行为”,具有“基于意思自治创设性地形成法律关系的本质”(《法律行为论》,弗卢梅对法律行为的定义是:“法律行为是指个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性地形成法律关系的一类行为”),并据此将法律行为界定为是“私法自治设权行为”或“自主设权行为”(由此可见,法律行为的根本特征并不在于“表意”,而在于“(自主)设权”。《民法总则》第一百三十三条之规定亦应做这样的解读。该条所谓“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”中的“设立、变更、终止民事法律关系”说的是法律行为的法律效果,而这一法律效果则是由“民事主体”的“意思表示”规定了的)

    之所以说法律行为具有“法律规范的性格”,是因为法律规范不仅具有“法律要件——>法律效果”这样的逻辑结构,而且该“法律效果”的内容是由规范制定者事先确定的。按照前述法律行为是一种“自主设权行为”的定性,由法律行为所引发的法律效果的内容恰恰是由当事人自己事先确定的,换言之,法律行为之所以触发了那样的法律效果只是因为当事人自己追求那样的效果发生(德国民法典第一草案的《立法理由书》有云:“草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示,该法律效果之所以依法律秩序而产生,是因为人们希望产生这一法律效果”)。于此,法律行为的行为人就获得了宛若法律规范制定者那样的地位。

    最能表现法律行为之法律规范性格的表述是:“只要获得法律秩序的充分认可,私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力”(弗卢梅。但当他说到“人们可以认为,法律效果依据私法自治设权行为而产生的观点毫无疑义”,特别是说到“意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在”时,其对法律行为拘束力根据以及权利义务渊源的理解显然仍旧抱持着个人自由主义民法范式对意思自治原则的理解。比较而言,拉伦茨强调个人只是“自己参与形成自身法律关系”的说法,更符合今日之法律现实)。

    3.疑义

    当学说宣称,鉴于法律行为所引发的法律效果的内容是当事人自己积极追求的或者说事先规定的,因此法律行为具有法律规范的性格时,法律体系中立刻就会有大量的法律现实涌现出来,质疑这一说法的可信度。

    首先,无效法律行为仍旧是一种法律行为,与无效法律行为对应的法律效果是不当得利返还(/所有物返还)、缔约过错赔偿等,这些法律效果显然不是行为人,特别是那些“恶意串通损害国家、集体、第三人利益”(《合同法》第五十二条第二项)或者“以合法形式掩盖非法目的”(《合同法》第五十二条第三项)的合同当事人自己所追求的。典型如2015年民间借贷司法解释施行之前企业之间借贷的行为人追求的是借款合同的法律效果,而法律却只为其提供不当得利返还的法律效果。

    其次,即便就那些有效法律行为的当事人而言,在他们未作约定之处,存在着一系列立法者事先预备的“缺省规则”default rules,这些规则虽然有助于避免交易的失败,但如果一定要把它们说成是当事人自己所追求的,却未免过于牵强(阿狄亚更直接地说:“认为这些规则是基于当事人的意向的认识是错误的”)

    再则,在接下来的“法律行为的成立”、“法律行为的解释”等各讲我们会遇到大量的出乎当事人自己意料之外的合同约束。典型如施瓦布提及的一个案例:甲先生是一个葡萄酒经销商,乙女士经营着一家小旅馆。某日,甲至乙处推销葡萄酒,展示若干样品,乙女士从中挑选出一款。甲告知此款价格为每升5欧元,但若购买1fuder的话,则可优惠至每升4欧元。乙提出购买1fuder该款葡萄酒。当甲派人送货上门时,乙女士发现送来的葡萄酒的数量远超自己的想象。她所说的1fuder指的是100升,而实际上1fuder指的向来都是1000升。像这样,双方当事人对同一个表意符号(本案中的“fuder”)分别赋予不同含义的情形,在合同纠纷案件中极为普遍(另见第三讲所列“案例六、宾馆洋酒案”)。如果按照一方当事人赋予的含义确定合同的内容,则对方当事人的期待势必就要落空,若认定不应按照任何一方赋予的含义成立一项合同,则双方的预期都将落空。按照第七讲“法律行为的解释”中所介绍的意思表示解释规则,该例大概率地应按照甲赋予的含义成立一项买卖1000升该款葡萄酒的合同。乙女士一定不会同意这是她自己所追求的法律效果。

    最后,但绝非不重要的是,不动产抵押合同只能在当事人之间建立合同法律关系(《物权法》第187条),而飞机、轮船、机动车、机器设备等动产抵押合同则除了能在当事人之间建立合同关系外,还能同时直接引发物权变动(《物权法》第188189条);同为房屋买卖合同,在中国法、德国法中引发的法律效果迥然有别于法国法、英美法。诸如此类法律行为在法律效果上的区别,已非“人们希望产生这一法律效果”(前引德国民法典第一草案《立法理由书》)或者行为人自己的追求所能解释。

    综上,由法律行为所引发的法律效果有着根本不依赖行为人自己追求的一面,要想完整地把握法律行为的特质,就必须立即进入它的第二重性格——作为一项法律事实的法律行为。

    (二)作为法律交往工具的法律行为——“法律事实的性格”

    1.法律行为法的内在张力与基本使命

    1)一项意思表示活动的完整过程以及意思表示活动中两种固有的风险

    一项完整的意思表示(特别是在订立合同过程中做出的意思表示)活动通常要经历以下五个阶段:收集信息、作出判断,形成追求某种私法效果的意思——>选择某种表意符号(语言或者举止)赋予其含义(写信)——>对外表达(发信)——>到达对方当事人(收信)——>为对方所了解(读信)。在这个过程中,有两种风险无法根除。

    其一,在“收集信息、作出判断,形成追求某种私法效果的意思”环节,因为信息不完整或者不真实,主要是由于人的认识能力的有限性,行为人形成了一个在了解事实真相的情况下原本不会形成的“追求某种私法效果的意思”。例如在潘家园旧货市场发现了一幅画,自认为是王摩诘的“墨迹山水图”原作而购买,事后发现是现代仿品(一个真实的案例,某甲购买了一个瓷盘,自认为是某代的古董,邀约朋友品鉴,友人在瓷盘底足部分发现有“微波炉适用”字样)。我们把这种案型称为“错误mistake”。

    其二,在“选择某种表意符号赋予其含义”的环节,要么一开始就选择了不适当的表意符号,更多地则是因为语言的歧义性导致其赋予符号一个不适当的含义,以致于自己内心的真实想法未能被对方所了解,或者说未能成功地将自己的内心想法通过这一符号传递给对方,结果是,虽然从表面上看双方达成了合意一致,实际上双方各自的意思却是擦肩而过,未能真正的合致(如前述fuder案)。我们把这种案型称为“误解misunderstanding(某甲知道毕加索有两幅画,一幅名为“丑角”,一幅名为“两个丑角”,甲欲购买“两个丑角”,在发出购买的要约时,却错误地写成了愿意购买“丑角”,倘若卖家如约交付了“丑角”,则这种情况属于misunderstanding,因为在这里甲想要购买“两个丑角”的意思本身没有问题,问题只在于他的真实想法未能传递到对方。但是,如果甲想买“两个丑角”,当其看到“丑角”这幅画时,误把它当成是“两个丑角”而购买,则属于mistake,因为这里的问题已经不再是意思的传递,而是因为对标的物自身性质的误认所导致的意思形成上的错误——倘若当时认识到这幅画不是“两个丑角”的话,就不会形成购买的意思。后一种情况和把一个镀金的物件当做是纯金的而加以购买之间的区别只是程度上的)

    2)法律行为法面临的基本矛盾

     前述把仿品当做真品购买的案型中,买方得否以自己发生了mistake为由推翻买卖合同的拘束?如果允许,大量的合同将会由于买方认为自己做了一笔不划算的交易而被摧毁,如此一来,市场将会因为充满了不确定性而令人望而却步。但如果不允许的话,我们还能说受到这样的合同拘束是买方自己所追求的吗?

    在宾馆洋酒案中,双方当事人对同一个符号(酒店将洋酒放置于客房的行为)分别赋予了不同的含义。酒店的真实想法是,这是一种买卖的意思表示,客人的真实想法则是,这是一种赠与。像这样,在双方当事人的内心真意没有真正碰头的案型中,究竟应当按照哪一方当事人赋予表意符号的含义来确定法效意思(法效意思是意思表示的三要素之一,详见后述)的内容?如果认定应当按照酒店一方赋予的含义(买卖)成立一项(买卖)合同,客人的想法实际上就被酒店赋予的含义所凌驾。相反,如果认定因为双方的意思并没有真正的合意一致,所以不能成立一项合同,客人最多只需要按照该酒品的市场价格向酒店作出不当得利返还即可,那么会不会每一个人在缔约之后,都可以自己赋予表意符号的含义与对方赋予的含义不一致为由,轻而易举地摆脱合同的拘束?

    这两种情况中,具体问题虽不相同,但反映的却是同一种矛盾。

    法律行为被看作是实现意思自治的工具,要贯彻“基于意思自治创设性地形成法律关系”或者“依自主选择而承担义务”的要求,势必不能不顾及行为人的真实想法,否则就会滑向他主决定。但是,无论是“自治设权”、“自主承担义务”,还是“人格的自我发展”,毕竟要在社会关系或者说人与人之间的联系当中才能展开,所以法律行为从一开始就是被作为一种社会交往工具来对待的。社会交往中的行为具有涉他性,如果一切都以行为人的真实想法或者内心真意这一精神事件为皈依的话,作为一种交往工具的法律行为就会因为缺乏可靠性而丧失制度信用。为了自由(意思自治)而牺牲安全(交易安全、可靠性、可推广性)的最终结果是自由也会连带着被牺牲。像这样,法律行为所要实践的自我决定的价值(自由)与作为一种法律交往工具所必需的可靠性(安全)二者之间的紧张关系贯穿于法律行为制度的每一个角落,构成了法律行为法所无法回避的基本矛盾。

    3)法律行为法的基本使命

    在法律行为法领域,民法的四项基本原则始终在竞逐着优先地位。虽然自由占据着最显眼的位置,但扮演着自由的支持者角色的不只是“人格的自我发展”,还有效率。支持自由和自愿的交易的一个重要理由是,它是实现经济效益的主要手段,而为了实现效率的目标,有时候不得不将行为人的自由放到相对次要的位置上。即便不考虑效率问题,如果在制度的运行上不具有可靠性,自由也不可能产生实际的效果。加之,就像波斯纳所说的“更有效率的社会未必是更值得期待的社会”,无论是以自由还是效率的名义都不得侵蚀、牺牲善良风俗和公平合理的要求。因此,有时候即便没有当事人的同意,基于安全和正义的考虑,也足以支持起一项法律行为的约束。

    在自由、效率、安全、正义诸价值目标相互竞争的现实情境之下,法律行为法所谋求的是,藉由经验观察和理性思考,既能够推动和鼓励个人通过法律行为这一工具实现其私人规划,同时又能够保障制度运行所必需的可靠性,使得市场交易能够高效廉价地运转,从而增进全体国民的福利和自由。

    2.作为法律事实的法律行为

    当事人所为的表意行为能否引发其所期待的法律效果,取决于它能否顺利通过以下两个前后相继的三段论涵摄。

    第一阶段的涵摄:

    法律行为成立的法律要件

    法律效果

    当事人

    成立一项法律行为

    标的

    意思表示(成立要件、生效要件、意思表示解释规则)

    小前提

    待决案件事实中行为人所为之表意行为【生活事实】

    成立一项法律行为【法律事实】

    不成立一项法律行为

    作为法律行为成立要件的“当事人”是说行为人须是具有法律人格者,或者说行为人须具有民事权利能力(据以充当民事法律关系主体,享有权利、承担义务之资格)。我现行民法认可的法律人格者唯有三类:自然人、法人(《民法总则》第五十七条:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”和非法人组织(《民法总则》第一百零二条:“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。诸如公司之职能部门(人力资源部、法律合规部)等根本不具备法律人格,以其自己名义所为的表意行为连第一项要件都不能通过,当然不能成立一项法律行为。

    这所谓里的“标的”指的既不是标的物,也不是作为合同权利义务之内容的行为,而是指所谓的“标的条款”,即为了成立一项法律行为所必不可少的内容(详见第六讲)。如买卖合同中最必不可少的是买卖的对象是什么,在保证合同中最必不可少的是受担保的债权是哪一项债权。

    作为法律行为成立要件的“意思表示”本身又有着自己的成立要件和生效要件。简言之,意思表示的成立要求要素齐备,即表示行为、表示意思和法效意思三者齐备(详见第六讲)。意思表示的生效所要求的则是程序完成,例如有相对人的意思表示要等到送达相对人之时始告生效。除此之外,当遭遇到像前述fuder案、宾馆洋酒案,双方当事人分别赋予同一表意符号以不同的含义,各自内心的真实想法(内心真意)未能为对方所接收那样的情形时,还存在着一个究竟应当按照哪一方赋予的含义来确定法效意思之内容的问题。意思表示解释规则专门用以解决这样的问题。当经过解释规则的评价,决定应当按照其中某一方当事人赋予的含义来确定表意符号的内容时——fuder案中按照甲先生赋予的含义来确定双方缔结的是一项买卖1000升葡萄酒的合同,实际上就是按照甲先生的内心真意来确定买卖标的物之数量这一法效意思的内容,另一方当事人(乙女士)的内心真意(100升)对于法效意思(1000升)内容的确定即不起作用。

    第一阶段涵摄的启示:

    1)第一阶段涵摄表明,作为法律事实的法律行为其实是作为生活事实的表意行为通过第一阶段的大前提(法律行为的成立要件)过滤之后,所得到的一项(法律评价的)结论。

    2)位于生活事实领域的、实然意义上的表意行为,既不等于法律行为,也不等于意思表示。意思表示本身也是一个应然的、规范上的概念,有其自身的成立要件与生效要件。“有着自身的成立要件与生效要件”意味着,意思表示是一种规范加工物,成立一项意思表示本身就是利益权衡、价值取舍之后所得到的法律决定。

    3)表意行为中的内心真意区别于法律行为中的法效意思。法效意思也是一种规范加工物,只有经过解释而被确定的含义才能成为法效意思的内容,也只有能够获得意思表示解释规则支持的内心真意才能够成为法效意思或其组成部分。虽然法效意思被解读为当事人追求某一具有特定内容的私法效果的意思,但它其实更应当被看做是法律评价的结果,而不是实然意义上的当事人的意思

    由此就不难理解宾馆洋酒案中住客的处境。虽然他内心的真实想法是接受赠与,但在经过意思表示解释规则的评价之后,宾馆的成立一项买卖合同的意思凌驾于住客的意思之上,并被最终确定为双方当事人的法效益思。

    第二阶段的涵摄:

     

    法律行为生效的法律要件

    法律效果

    主体适格(行为人具有行为能力)

    触发由法律行为自身内部之意思表示所规定的私法效果

    意思表示真实、自由、无瑕疵

    内容合法、妥当

    满足法定的或约定的形式要求

    小前提

    作为第一阶段涵摄之结论的法律行为

     

    有效法律行为——引发行为人自己追求的私法效果

    无效法律行为

    可撤销的法律行为

    效力待定的法律行为

    作为主体适格之内涵的行为能力指的是据以单独实施确实有效的法律行为的能力或资格。法人、非法人组织的行为能力不受限制,行为能力制度系专为自然人实施法律行为所设计。虽说每个自然人均当然地具有民事权利能力,均当然地可以成为法律行为的主体,但因心智成熟程度、精神健康状况的不同,民法将自然人的行为能力区别为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三种类型。无行为能力人不能单独实施法律行为,必得由他人代理。限制行为能力人仅在有限的范围内可以单独实施,超出此范围之外的法律行为要么由他人代理,要么须经他人事前同意或者事后追认的辅助才能生效。

    第二阶段涵摄的启示:

    1)第二阶段的涵摄表明,法律行为能否触发当事人自己追求的法律效果,或者说,由法律行为所引发的法律效果是否与法律行为中法效意思的内容相一致,取决于法律行为这个小前提能够顺利地通过第二阶段涵摄的大前提(法律行为生效要件)的过滤。鉴于第二阶段涵摄可能得到四种不同的“结论”:有效、无效、可撤销和效力待定,如果我们把“由法律行为引发的法律效果的内容是行为人自己所追求的”作为其所谓的“法律规范性格”之内涵的话,那么在第二阶段涵摄所得之结论中,唯有四分之一的情形才具有这种“性格”(这并不是说在所有法律行为中只有四分之一的法律行为能够引发行为人自己期待的法律效果,而是说在四种可能的结论中只有有效法律行为才能引发那样的后果)。因此,与其容易引人误解地、笼统地说“法律行为具有法律规范的性格”,毋宁说法律行为只是包含着一种以作为其要素的意思表示的内容来圈定其法律效果内容的可能性而已。

    2)鉴于不仅是否存在一项法律行为(第一阶段三段论涵摄的工作目标和结论),而且一项法律行为最终能否触发当事人自己追求的法律效果(第二阶段三段论涵摄的工作目标和结论),都需要等待法律的评价,作为第一阶段涵摄之结论的法律行为本身又是第二阶段涵摄的对象,因此,在那些主张法律事实是三段论涵摄之小前提(第三讲中所检讨的“客观情况说”和“要件事实说”对法律事实的定位)的学者看来,作为等待法律评价之对象的法律行为便具有了一种“法律事实的性格”。虽然这种学说与我们对法律事实的把握不同,但只有通过了第一阶段的涵摄才能由生活意义上的表意行为成其为规范意义上的法律行为,而只有通过第二阶段涵摄所谓的“自治设权”才能成为现实,当属无疑。

    二、法律行为法的构造

    德国法实行物债两分的体例,债权又可别为意定之债和法定之债两种,所谓意定之债皆离不开法律行为,而法律行为又是物权变动之最重要的原因事实,因此,法律行为法在德国法系民法中便占据了显赫的位置,向来是民法总论的核心内容。从通行学说来看,法律行为法至少由以下五部分构成。

    (一)法律行为的成立

    如前所述,要想成立一项法律行为,需要满足“当事人”“标的”和“意思表示”三项一般要件的要求。“当事人”要件中,除了要解决行为人有没有法律人格的问题(如以公司职能部门名义对外签订的合同将因为当事人的缺乏而不能成立),还会遭遇一种俗称“冒名行为”的案型,如北京电视台曾报道的一个案例:张某玲女士夫妻二人的房屋被拆迁,与开发单位签订了拆迁补偿安置协议,约定除给予夫妇二人货币补偿之外,还将给予二人一套回迁房。房屋建成,登记于夫妇二人名下后,尚未入住之时,在张某玲不知情的情况下,张某玲的丈夫甲先生携乙女士至房屋中介处与李先生签订了一份商品房买卖合同,乙女士自称自己是张某玲,并出示了张某玲的身份证。签约、付款并办理完过户登记之后,甲先生不知所踪。张某玲事后得知此事,能否要求李先生返还房屋?

    (二)法律行为的解释

    意思表示解释的必要性有两种不同的来源。其一,如fuder案所显示的,在双方当事人分别赋予同一文句或者表意符号以不同的含义时,究竟应当按照哪一方当事人赋予的含义来确定意思表示中法效意思的内容,以此为任务的解释工作,我们称之为阐明型解释interpretation。其二,当经过阐明型解释,结论是不应按照任何一方赋予的含义确定争议文句的内容时,或者双方当事人就应当约定的事项未作约定时,就所涉事项即呈现出一个漏洞,为了鼓励交易,避免交易目的的落空,就此漏洞即有为事后填补的必要,我们把这种解释工作称为漏洞补充型解释gap-filing

    (三)法律行为的效力评价

    法律行为成立之后,能否引发当事人自己所追求的私法效果,尚需经过第二阶段的三段论涵摄,此一过程即为效力评价,评价所得的结论不同,对应的法律效果各自有别。于此须首先言明,法律行为的成立与生效系两种完全不同的法律评价活动。

     

     

     

    评价对象

    作为生活事实的表意行为

    作为法律事实的法律行为

    法律要件

    当事人、标的、意思表示

    主体适格、内容合法妥当、意思表示无瑕疵、法定或约定的形式要求

    评价重点

    1)要素是否齐备;(2)程序是否完成,完全是围绕着意思表示的各项要素以及意思表示的活动过程而展开,可以说是一种形式上的审查

    1)主体适格(对判断能力有欠缺者的保护)和意思表示真实、自由、无瑕疵,旨在审查是否有背于法律行为意思自治的价值追求;(2)内容合法、妥当和满足法定形式要求,旨在审查是否有背于经由强行性规范所表现出来的国家的特殊政策考量,可以说是一种实质内容上的审查

    法律后果

    任何一方不得擅自变更、推翻自己的意思表示,将当事人所为的意思表示固定下来,等待下一步的法律评价

    当事人所为之意思表示具有了可强制执行性,违反其允诺者,将承担违约责任等法律后果

    四)附条件、附期限的法律行为

    法律行为效力的发生与终止,原则上允许当事人自行附加一定的限制。根据作为限制之内容的事实是否是将来客观上一定要发生的事实(某人死亡,即为客观上一定会发生或者确定要到来的事实,反之,某人结婚或者通过司法考试则为将来发生与否客观上尚不确定的事实),又将这种限制区别为条件和期限两种不同的类型。其中,以将来确定要到来的事实作为法律行为效力发生或者终止之前提者,称为附期限的法律行为,反之,以将来成就与否客观上尚不确定之事实作为其生效或失效之附款的法律行为,则为附条件的法律行为。

    识别条件与期限,惟系于将来是否确定会发生一端,故期限者,不以某一固定的期日为限。

    (五)代理行为

    代理行为是指代理人以被代理人(又称“本人”)的名义所实施的法律行为(此乃狭义的或者说标准意义上的代理,我《民法总则》第七章、荷民第三编第六章所谓之代理皆属此种标准意义上的代理。DCFR第二卷第六章所谓之代理(representative)则超越了代为实施法律行为的限制,将代为履行债务等事实行为也纳入其中,此为广义之代理。之所以也名为“代理”是因为在将此等行为之法律效果直接归属于“本人”这一点上与狭义的代理有相通之处)

    代理行为一般都牵涉到代理人、被代理人(本人)和相对人三方主体,其最显著的特点是:法律行为的实施主体与法律效果的归属主体不一致。代理人与相对人是法律行为的实施者,但由此所生之法律效果则直接归属于被代理人和相对人,与代理人无涉。

    三、法律行为的基本类型

    (一)单方法律行为、双方法律行为与共同法律行为

    这是依法律行为中所包含的意思表示的数量与方向所做的一种类型划分。

    所谓单方法律行为是指仅凭一方当事人的意思表示即可成立的法律行为。其典型者包括:(1)引发债法上效果的,如单方允诺行为;(2)引发物权法上效果的,如抛弃所有权的行为;(3)引发亲属法上效果的,如对非婚生子女的承认;(4)引发继承法上效果的,如遗嘱;(5)行使形成权的行为(所谓形成权是指仅依权利人行使权利的单方意思表示即可使法律关系发生、变更或消灭的权利,如追认权、撤销权、解除权等);(6)授予他人以代理权或者处分权的行为;(7)法定代理人对限制行为能力人单独实施法律行为之“允许”(事前同意)等。

    由两个或两个以上当事人所为的内容相同、方向相反的意思表示一致而成立的法律行为称为双方法律行为,典型如各种类型的合同。反之,由数个人所为之内容与方向均相同的意思表示一致而成立的法律行为则为共同法律行为,如公司章程、合伙协议以及《民法总则》第一百三十四条第二款中所谓的各种决议(第一百三十四条规定:“1)民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。(2)法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立”)

    双方法律行为与共同法律行为区别的关键不在于人数,而在于意思表示的方向。如买卖合同中,双方的目的均为有偿移转标的物所有权,但卖方的意思表示是出让标的物所有权以换取对价,买方的意思表示则为支付对价以取得标的物所有权,二者方向恰好相对。两个内容相同、方向相反的意思表示旨在实现利益的交换,故学说上又把双方法律行为称为是“契约行为”。订立公司章程或者合伙协议的目的是成立公司或合伙组织经营共同的事业以赚取利润,各方意思表示不仅内容相同,方向也指向同一方向,盖各方若欲取利,必得先追求公司或合伙组织利益的实现,于此涉及的已不是利益的交换,而是共同利益的实现,故学说上又以“合同行为”称之。

    至此,可以对法律行为与意思表示二者之关系作一小结。

    如本讲一开始给法律行为所下的定义中显示的,意思表示是法律行为的核心要素。在像解除合同这样的单方法律行为(解除权属于形成权,行使解除权的行为系单方法律行为)中,解除合同的意思表示与法律行为所指相同,二者可谓是同义词。但是一方面,不仅在双方和共同法律行为中,需要有数个意思表示合意一致才能够成立一项法律行为,而且无论是单方还是双方抑或共同法律行为,在意思表示之外,往往还需要具备其他要素才能够成立或者生效,如在双方当事人约定以满足特定的形式要求(如签订书面合同或者办理公证)作为合同成立要件的场合,至于抛弃所有权(单方法律行为)须以同时放弃占有为必要,代理行为须以代理人具备代理权限为必要等,自不待言。更重要的是,如前述两个阶段的三段论涵摄所显示的,意思表示与法律行为各自有着自己的成立要件和生效要件,在作出成立与生效的法律评价时,应各别进行,不可混而不分。此外,如下一讲所要阐明的,虽说法律行为的拘束力一般建立在意思表示的基础之上,但此点并非绝对,在特定情境下,即便缺乏意思表示,亦不妨基于表见法理而支撑起一项法律行为的拘束。

    (二)身份法律行为与财产法律行为

    此种分型的准据是当事人所追求之私法效果在私法体系中的归属,结婚、离婚、收养等引起身份法律关系变动者为身份法律行为,买卖、抵押、设定地役权、许可使用等只能引起财产法律关系变动者则为财产法律行为。

    德国法上还有一类特殊的类型划分,即将财产法律行为区别为负担行为与处分行为两类。负担行为指仅能形成人与人之间的法律关系,而不能直接引起现存权利变动的法律行为,如买卖合同、抵押合同等。处分行为则是当其生效时即能立即引起现存权利之移转、变更、消灭或者在现存权利之上设定负担,而毋庸履行者。其中,能够直接引发物权法律关系变动者,如所有权让与、抛弃或者抵押权设定等,被称为物权行为;直接引发其他财产权法律关系变动者则被称为准物权行为,如债权让与、债务免除、知识产权抛弃等。因我国民法不采此类分型(台湾地区民法除外),兹不赘述。

    于此须注意者,负担行为与处分行为、物权行为与债权行为的两分系萨维尼等潘德克顿学派的学者为了彻底地贯彻以效力绑定、一次突变为核心要求的先验理性原则的拘束所专门发明,中国学说中所谓物权行为理论有助于交易安全云云,皆属道听途说,未能勘破物权行为理论之根底。买卖一双手套竟需要三个法律行为(“手套理论”:买卖合同、转让手套所有权的物权合意、转让价金所有权的物权合意)的物权行为理论不仅不为包括中国大陆在内的绝大多数法域所采纳,即便在德国内部,批判、检讨之意见也已经十分充分,只是因为关涉其私法体系大厦的地基,才未被逐出。近年来,在我国各级法院裁判文书的判决理由中不时可见对物权行为概念或理论的援引(如2019)最高法民再304号民事判决书、(2018)最高法民申5669号民事裁定书等,此等司法意见不仅无视我立法体系中无物权行为存身之地的现实,更未能体察物权行为理论裁剪社会经济实践的巨大弊端,实不足取!

    (三)有因行为与无因行为

    依法律行为得否与其原因相分离,别为有因行为与无因行为两类。

    德国法中本无法民第1108条、第1131条那样的规定,故此处所谓之“原因”与本来意义上的原因理论并没有多少牵连(见本部分文末的注释),只是在数个法律行为之间存在关联关系或者前后继起关系的情况下,依在后的法律行为得否与其原因行为或基础行为相分离,所做的一种类型划分。所谓无因行为,又称不要因行为,指得与其原因行为分离,不以原因行为的存续或无瑕疵作为自身的成立或生效要件的法律行为。有因行为(要因行为)则反之。

    德国法中所有的处分行为皆为无因行为(所谓物权行为的抽象性)。中国法因不采处分行为与负担行为两分的做法(台湾地区民法除外),绝大多数存在前后继起关系的法律行为皆属有因行为,所谓的无因行为仅在法有明文规定或者有明确法律共识的极个别情况下存在。典型者如票据行为、独立保函、授予代理权的行为等。

    A公司向B公司购买一批机器设备,为支付货款向B公司签发了一份商业汇票,B收票后,将该汇票背书转让于C。该汇票的出票行为系一独立的法律行为,AB之间的买卖合同则为该出票行为的原因行为或称基础合同。纵使AB之间的买卖合同不成立、无效或者被撤销,该出票行为仍然有效。票据债务人不得以AB之间的买卖合同无效、被撤销或不成立等为由要求拒绝向C履行付款义务(C于取得汇票之时明知AB之间买卖合同存在前述瑕疵的除外)。票据行为的效力之所以不受基础合同不成立或者效力瑕疵的影响,是因为票据的价值在于流通,倘若将其效力系于基础合同,则势必损及其流通的功能。要言之,无因行为理论旨在“将两个法律关系予以区分并使一个法律关系独立于另一个法律关系,其目的就在于保护第三人免于遭受基础关系中的瑕疵可能带来的影响Ulrich Drobnig, Transfer of Property.。同理,甲、乙订立委托合同后,甲向乙出具授权委托书,授予乙代理权。此后,纵委托合同被解除,只要甲尚未撤销或终止对乙的授权,对于与乙交易的丙而言,授予代理权之行为仍系有效,甲不得仅以其与乙之间的委托合同业已终止为由,向丙主张乙之代理行为属于无权代理。

    (原因学说系中世纪法学家巴托鲁斯、巴尔都斯等人在以亚里士多德—托马斯·阿奎那有关事物本质的形而上学和有关德性的道德哲学观念诠释罗马法实证规则的过程中创立,为后期经院哲学家所承继,经多马、波蒂埃的影响,凝结为法国民法典第1131条“无原因之债,错误原因之债或不法原因之债无效”之规定。依该学说的本意,原因(要么是慷慨,要么是所得源于所予的交换正义)与当事人的同意是并列关系,共同构成了合同拘束力根据和权利义务的渊源。原因是使事物如其所是的目的因,它与行为人的意思或者意图(合同的个人面相)无涉,实际上是合同之社会面相的载体。法民第1131条的规定只有在亚里士多德—托马斯“目的因”“实质形式”“本质”和“德性”的概念体系中才是有意义的,当这些概念、原理被剔除,合同的拘束力被归结到当事人的同意或者意思之上以后,“原因学说开始显得没有意义”“没人能够找到原因学说存在的令人信服的理由”(詹姆斯·高德利)。也因此,德国法无因行为、有因行为两分中所涉及到的“原因”概念,就不能再诉诸于这样的“原因”概念。无因行为理论只是一种为了解决两个相互关联的法律行为的效力评价问题而提出的主张。在有因行为中谈论“原因”往往是没有意义的。王泽鉴先生主张“在有因行为,原因不存在时,其法律行为不成立。例如甲表示欲出卖某车于乙,而乙误为赠与而承诺时,双方当事人对给与目的(法律原因)欠缺合致,买卖契约不成立”。但王先生所说的这一情形与我们所说的“宾馆洋酒案”一样,都属于意思表示解释的问题,不仅是否成立一项买卖契约并不取决于当事人的真实所想,而应取决于意思表示解释规则的评价,且,无论如何,这样的问题都不劳“法律原因”来解决。)

    (四)有偿法律行为与无偿法律行为

    有偿法律行为是指,一方为了获取某项利益须向对方当事人为对待给付。此乃商品交换之最典型的法律形式,买卖、租赁、加工承揽、运输、许可使用等反映交易关系的法律行为皆属有偿法律行为。无偿法律行为则是指,一方获取某项利益不以向对方当事人作对待给付为必要。典型如赠与、借用等。有偿、无偿分型之关键不在于一方对对方是否负担给付义务,而在于是否须为互为对价的给付。借用合同中,借用人一方负担于借用期满时将借用物按其原状返还于出借人的义务,但该返还原物并不构成借用人对物之使用的对价,故仍属无偿法律行为。

    有偿无偿分型的主要意义在于,当事人负担的注意义务标准之悬殊。如《合同法》第一百九十一条规定“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任”;第三百七十四条规定“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”;第四百零六条规定“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”。

    前已述及,应当注意、能够注意却因未注意以致他人遭受损害者谓为有过错。过错从重到轻分为四阶,此四阶过错与四种注意义务标准恰成负相关的关系:(1)故意,又名具体重过失,是指行为人在已有预见的情况下仍旧追求或者放任损害的发生;(2)重大过失,又名抽象重过失,是指倘若行为人尽到一般人于此情境中通常的注意,即可避免损害的发生,而其竟未能尽到此等注意,以致发生损害;(3)未尽与处理自己事务时同样的注意,又名具体轻过失,是指行为人未能尽到平时处理自己事务时通常所能尽到的注意,以致损害发生;(4)未尽善良管理人的注意义务,又名抽象轻过失,系指倘若行为人尽到了理性之人所能尽到的最大注意,即可避免损害的发生,而其未能尽到此等注意。倘若尽到理性之人所能尽到的最大注意,仍不能预见、不能避免损害的发生,则为无过失。以上言及的各种“具体”与“抽象”是依据系以行为人自身还是以一般人的情况作为判断标准所做的区别。

    前引《合同法》的三条规定显示,无偿法律行为中的义务人唯有在具有重大过失以上的过错时,才需承担责任,其注意义务程度较轻,有偿法律行为的义务人则在未尽到善良管理人的注意义务标准时,即应承担责任,其注意义务程度较重。

    (五)诺成法律行为与实践法律行为

    所谓诺成法律行为,又称不要物行为,是指双方当事人意思表示一致即告成立的法律行为。实践法律行为,又称要物行为,是指除双方当事人意思表示一致以外尚须交付标的物才能够成立或者生效的法律行为。在这种行为中,仅凭双方当事人的意思表示一致,尚不能产生其所追求的权利义务关系,还必须有一方实际交付标的物的行为,才能产生法律效果。例如《合同法》第三百六十七条规定“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外”;第二百一十条规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”。据此,我们把保管合同称为要物成立合同,把自然人之间的借款合同称为要物生效合同。

    在合同法领域,绝大多数合同都是自双方合意一致时即告成立、生效,故诺成合同是合同的一般形态,实践合同则仅存在于法律有特别规定或者当事人有特别约定之场合。

    (六)要式法律行为与不要式法律行为 

    根据法律行为的成立或者生效是否以具备特定的形式为要件,可将法律行为分为要式法律行为与不要式法律行为。

    所谓要式法律行为,是指根据法律的规定或者当事人的约定以满足特定的形式要求作为其成立或者生效要件的法律行为。如保证合同必须采取书面形式,以书面形式为其生效要件。所谓不要式法律行为则反之,当事人可以在口头方式、书面形式或者其他形式中作出自由的选择。

    第四讲已经述及,选择合同形式的自由,是合同自由原则的一项重要内容,故除法律另有特别规定外,原则上合同均为不要式法律行为。

    于此需注意者,法定的形式要求,除非法律自身另有明文规定,否则应视为法律行为的生效要件。相反,当事人自己约定的形式要求,除当事人自己另有明确约定外,应视为法律行为的成立要件。此一区分的根据在于,当事人自己约定须满足特定形式的,在约定的形式得到满足之前,其尚处于犹豫的阶段,尚未形成受到自己意思表示拘束的最终决意,故尚可反悔。而法定形式要求则多是为了实现特定的政策目标,在未能满足法定形式要求之前,法律只是并不对当事人追求的私法效果作出肯定的评价、赋予其强制执行力,但并不意味着当事人尚可推翻自己的意思表示,相反,在法律要求合同须报经有关主管部门批准的场合,当事人往往已负有主动报请批准,以满足该等法定形式要求的义务,未尽到此项义务者,多有法律责任的发生。

    (七)独立法律行为与辅助法律行为

    这是依行为人所为意思表示本身是否具有独立的实质性内容所做的划分。

    独立法律行为是指行为人的意思表示具有独立的、实质的内容的法律行为。辅助法律行为则是指行为人的意思表示本身并没有独立的、实质的内容,只是作为他人所为法律行为效力完成之条件而存在的法律行为,如法定代理人针对限制行为能力人实施的法律行为所作的追认的表示(此乃行使形成权的单方法律行为)。

    【作者简介】
    徐晓峰,北京交通大学法学院讲师。
    【注释】

    【参考文献】


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