左氏解析司法考试试题——2014年之行政法与行政诉讼法部分(三)
2020/5/2 12:17:18  点击率[5]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      三、不定项选择题
     
      97. 有关规章的决定和公布,下列说法正确的是:
     
      A. 审议规章草案时须由起草单位作说明
     
      B. 地方政府规章须经政府全体会议决定
     
      C. 部门联合规章须由联合制定的部门首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号
     
      D. 规章公布后须及时在全国范围内发行的有关报纸上刊登
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】选项A错误。《规章制定程序条例》第二十八条规定,审议规章草案时,由法制机构作说明,也可以由起草单位作说明。
     
      选项B错误。《规章制定程序条例》第二十七条规定,部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。
     
      选项C正确。《规章制定程序条例》第三十条第二款规定,部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。
     
      选项D错误。《规章制定程序条例》第三十一条规定,部门规章签署公布后,部门公报或者国务院公报和全国范围内发行的有关报纸应当及时予以刊登。地方政府规章签署公布后,本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登。在部门公报或者国务院公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。
     
      左氏解析:
     
      《规章制定程序条例》第二十八条规定:“审议规章草案时,由法制机构作说明,也可以由起草单位作说明。”
     
      这一规定,明显不当。
     
      中国古训:解铃还须系铃人。当然应该“由起草单位作说明”,而当然不应该“由法制机构作说明”。
     
      《规章制定程序条例》第二十七条第二款规定:“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。
     
      地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”
     
      这一规定,明显不当。
     
      政府常务会议与政府全体会议,此二者的成员构成差异巨大,根本就无法用“或者”进行连接。
     
      为了接近民主而远离独裁,地方政府规章当然应该经政府全体会议而非政府常务会议决定。
     
      《规章制定程序条例》第三十条第二款规定:“部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。”
     
      下面,让我们来一次解剖麻雀。
     
      《事业单位工作人员处分暂行规定》,其“命令序号”的公开表述如下:“中华人民共和国人力资源和社会保障部、中华人民共和国监察部令第18号”。
     
      请问:在这个“部门联合规章”里,到底谁是“主办机关”?使用的到底是谁的“命令序号”?
     
      接下来,请欣赏更加精彩的表演!
     
      “《事业单位工作人员处分暂行规定》已经人力资源和社会保障部部务会、监察部部长办公会审议通过,现予公布,自2012年9月1日起施行。
     
      人力资源和社会保障部部长  尹蔚民
     
      监察部部长 马 馼
     
      二〇一二年八月二十二日”
     
      请看清楚:该规章是经“监察部部长办公会审议通过”的,而不是“经部务会议或者委员会会议决定”的。
     
      敢问:“部长办公会”与“部务会议”,是一回事儿吗?如果是一回事儿的话,那么为什么是“人力资源和社会保障部部务会”,而不是人力资源社会保障部——部长办公会呢?难道这仅仅是为了异彩纷呈的差异化表达吗?
     
      我就纳闷儿了:监察部以往的部门规章到底都是如何“生产制造”出来的?也许是部长大人日理万机,始终都没来得及参加岗前培训或者和全国人民一起参加历次“普法”活动。该规章就是果真由部长办公会审议通过的,那也是——只能做、不能说呀,更不应该公之于天下呀!如此不加掩饰、粉饰的工作作风倒是磊落坦荡,只是令人难以置信:难道参加部长办公会的其他部长们也都没“补钙”?难道本部门的其他相关工作人员也都麻木不仁?难道联合署名的人力资源和社会保障部的兄弟们也都见死不救?难道国务院法制机构的工作人员也都去打盹了?难道在将本规章挂到中央人民政府官方网站的时候负责录入的人员也不进行一下必要的形式审查?当太多的巧合串联在一起的时候,可能就不是巧合了!
     
      98. 经夏某申请,某县社保局作出认定,夏某晚上下班途中驾驶摩托车与行人发生交通事故受重伤,属于工伤。夏某供职的公司认为其发生交通事故系醉酒所致,向法院起诉要求撤销认定。某县社保局向法院提交了公安局交警大队交通事故认定书、夏某住院的病案和夏某同事孙某的证言。下列说法正确的是:
     
      A. 夏某为本案的第三人
     
      B. 某县社保局提供的证据均系书证
     
      C. 法院对夏某住院的病案是否为原件的审查,系对证据真实性的审查
     
      D. 如有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,法院应判决撤销某县社保局的认定
     
      【正确答案】 A、C、D
     
      【答案解析】选项A正确。《行政诉讼法》第二十九条第一款规定,公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。据此可知,被提起行政诉讼的具体行政行为是社保局对夏某工伤的认定,夏某是该具体行政行为的有利害关系的公民,是本案的第三人,可以主动参加或者由人民法院通知参加诉讼。
     
      选项B错误。《行政诉讼法》规定的证据种类有书证、物证、证人证言、试听资料、鉴定意见、电子数据、勘验笔录、现场笔录。书证是以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述,它可以以口头形式表现,也可以以书面方式呈现。据此可知,社保局提供的夏某同事孙某的证言,应为证人证言而非书证。
     
      选项C正确。审核认定证据的真实性包括:(一)证据形成的原因;(二)发现证据时的客观环境;(三)证据是否为原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符;(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;(五)影响证据真实性的其他因素。据此,法院对夏某住院的病案是否为原件的审查,属于对证据真实性的审查。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第七十条规定,行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。据此可知,若有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,那认定夏某工伤为证据不足,法院应判决撤销某县社保局的认定。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“夏某为本案的第三人。”
     
      《行政诉讼法》第二十九条第一款规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      解析者所引用的这一规定的内容,没有问题。但是,引用这一规定本身,却大有问题。前文已述,修改后的《行政诉讼法》自2015年5月1日起施行。显然不能引用尚未生效的修改后的《行政诉讼法》的规定来解析2014年的司法考试试题。
     
      当然应该引用当时有效的修改前的《行政诉讼法》的规定。
     
      《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      解析者认为:“据此可知,被提起行政诉讼的具体行政行为是社保局对夏某工伤的认定,夏某是该具体行政行为的有利害关系的公民,是本案的第三人,可以主动参加或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      这一高论,相当滑稽!
     
      作为工伤认定当事人的夏某,居然被解析者认为“是该具体行政行为(即工伤认定——笔者注)的有利害关系的公民”,这可真是滑天下之大稽!
     
      不错,按照现行理论,夏某的确可以成为本案的第三人。但是,其理由却不是“夏某是该具体行政行为的有利害关系的公民”,而是夏某“同案件处理结果有利害关系”。
     
      在该案中,与工伤认定这一具体行政行为有利害关系的,不是夏某,而是夏某供职的公司。
     
      所谓的利害关系人,当然不应该包括当事人。
     
      解析者认为:“证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述,它可以以口头形式表现,也可以以书面方式呈现。”
     
      对此高论,本人不敢苟同。
     
      愚以为:凡是不能亲自出庭作证而只是提交书面证言的情况,都不能被认为是——证人证言,而只能被认为是——书证。亲自出庭作证,是证人证言的唯一存在方式。
     
      解析者认为:“据此可知,若有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,那认定夏某工伤为证据不足,法院应判决撤销某县社保局的认定。”
     
      如果有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致,那么认定夏某工伤可就不是“主要证据不足”了,而是——认定事实不清。法律规定的“主要证据不足”,这一表达确实明显偏颇,应该添加——认定事实不清。
     
      如果法院判决撤销某县社保局的认定的话,那么其根据就绝不应该仅限于《行政诉讼法》第五十四条规定(请注意:不应该是修改后的第七十条规定)的内容,而当然还应该包括工伤认定方面法律规范的内容。
     
      99. 有关具体行政行为的效力和合法性,下列说法正确的是:
     
      A. 具体行政行为一经成立即生效
     
      B. 具体行政行为违法是导致其效力终止的唯一原因
     
      C. 行政机关的职权主要源自行政组织法和授权法的规定
     
      D. 滥用职权是具体行政行为构成违法的独立理由
     
      【正确答案】 C、D
     
      【答案解析】选项A错误。具体行政行为的成立是生效的前提,但并非一经成立即生效。存在已成立但不能生效的无效行政行为,以及暂不生效的附条件、附期限行政行为。
     
      选项B错误。导致具体行政行为效力终止的原因,可以分为没有违法因素的和有违法因素的两类情形。没有违法因素的情形有:具体行政行为为其设定专属权益或者义务的自然人死亡或自然人放弃赋予其的权益;具体行政行为规定的法律义务已经履行完毕或者有关客观事实已经消失等。
     
      选项C正确。具体行政行为的合法要件之一为不得超越职权和滥用职权,而行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。
     
      选项D正确。滥用职权在行政法上是一个实质违法的概念和制度,行政机关滥用职权所作的具体行政行为,即使在形式上符合条件,它仍然是一个违法的具体行政行为。据此,滥用职权是具体行政行为构成违法的独立理由。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“行政机关的职权主要源自行政组织法和授权法的规定。”
     
      行政组织法,这是一个相对也相当明确的专业术语。而行政授权法,则是一个相对也相当不明确的专业术语。行政管理法,倒是一个相对也相当明确的专业术语。
     
      一言以蔽之:行政权来自于法律的授予。而法律的种类、属性,则没有明确的限制。
     
      100. 某县公安局以沈某涉嫌销售伪劣商品罪为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。后检察院决定不起诉。沈某申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝。下列说法正确的是:
     
      A. 县公安局为赔偿义务机关
     
      B. 赔偿义务机关拒绝赔偿,应当书面通知沈某
     
      C. 国家应当给予沈某赔偿
     
      D. 对拒绝赔偿,沈某可以向县检察院的上一级检察院申请复议
     
      【正确答案】 B、C、D
     
      【答案解析】选项A错误。《国家赔偿法》第二十一条第三款规定,对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。据此可知,沈某经检察院批准逮捕后又被作出不起诉决定,赔偿义务机关应为县检察院。
     
      选项B正确。《国家赔偿法》第二十三条第三款规定,赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
     
      选项C正确。《国家赔偿法》第十七条规定,行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
     
      选项D正确。《国家赔偿法》第二十四条第一款规定,赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。
     
      左氏解析:
     
      “某县公安局以沈某涉嫌销售伪劣商品罪为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。”
     
      请看:拘留在前,逮捕在后。
     
      A选项的表述是:“县公安局为赔偿义务机关。”
     
      《国家赔偿法》第二十一条第三款规定:“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”
     
      解析者认为:“据此可知,沈某经检察院批准逮捕后又被作出不起诉决定,赔偿义务机关应为县检察院。”
     
      拘留与逮捕,明显是性质不同的两种行为,分别由两种国家机关作出决定。在承担法律责任这个问题上,当然应该奉行各负其责、互不替代的原则。公安机关自然应该对自己的拘留行为承担责任,检察机关自然应该对自己的逮捕行为承担责任。当两个机关的两种行为都作用于同一个主体的时候,它们二者当然应该分别承担属于自己的责任。
     
      “沈某申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝。”
     
      这到底是依法“拒绝”呢?还是违法“拒绝”呢?
     
      C选项的表述是:“国家应当给予沈某赔偿。”
     
      解析者仅仅引用《国家赔偿法》的相关规定,就直接证明C选项是正确的,这明显不符合正常的思维逻辑。至少也要结合具体的案情进行论证。
     
      如果果真“国家应当给予沈某赔偿”的话,那么赔偿义务机关的“拒绝”,就是典型的违法“拒绝”。难道违法“拒绝”是不需要付出代价的吗?
     
      D选项的表述是:“对拒绝赔偿,沈某可以向县检察院的上一级检察院申请复议”
     
      解析者所引用的法律依据竟然是《国家赔偿法》第二十四条第一款之规定:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。”
     
      请看清楚:该款规定的核心内容可是——“未作出是否赔偿的决定”,而断然不是“拒绝赔偿”。
     
      一个是驴唇,而另一个则是马嘴,解析者居然能够将此二者天衣无缝的吻合在一起,真乃奇才也!
     
      正确的法律依据明显应该是《国家赔偿法》第二十四条第二款之规定:“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。”
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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