环境风险预防的国家任务及其司法控制
National Assignment of Environmental risk prevention and Judicial control
2019/4/30 17:25:18  点击率[5]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】环境法学
    【出处】《暨南学报(哲学社会科学版)》 2018年 第3期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】国家在环境问题上承担着最为重要的保护责任,应当践行相应的国家任务。在现代风险社会中,造成环境及生态破坏的因素已不限于确定性的“危险”,而更多地包含了具科学不确定性的“风险”,需要国家积极采取预防性措施和保护性措施,由此产生了环境风险预防的国家任务及其责任。实践环境风险预防的国家任务,理论上需要明确发动国家权力的具体标准,明晰国家责任的边界;对无法排除而须加以忍受“剩余风险”的判断与认定,是环境风险预防国家任务的核心与关键环节。为避免裁量权的滥用,需要对立法权、行政权履行环境风险预防国家任务的行为进行司法审查,对环境风险预防过程中的司法权与立法权、司法权与行政权划定合理的边界。
    【中文关键字】环境风险预防;国家任务;剩余风险;司法审查
    【英文摘要】The state bears the most important responsibility for the protection of the environment,the national task should be practiced. In the modern risk society, the factors that cause environmental and ecological destruction are not limited to the “ danger ” of certainty, but more includes “ risks ” with scientific uncertainty. In theory, the national task of practicing environmental risk prevention needs specific standards for launching state power. It is the core and key link of the national task of environmental risk prevention to judge and identify the “ residual risk” that must not be ruled out. In order to avoid the abuse of the right of discretion, judicial review is needed for the act of opposing legal rights and administrative power to carry out environmental risks and prevent national tasks.
    【全文】

      一、环境风险预防国家任务的生成
     
      “国家”的出现,是人类社会发展组织化程度的体现。就国家与法的关系而言,古代君主国和中世纪等级制国家并非近现代意义上的主权国家,行政活动主要依靠个人关系而非权限与机构,不存在普遍适用的法律。随着资产阶级革命的兴起,近代国家在欧洲大陆得以产生,国家类型及其基本职能也在不断发生着变革。近代国家在产生之初基于一系列战争的经验教训,国家在保护境内人民生命、财产安全上的重要作用得到凸显,因而产生了国家为维护公共安全和公共秩序、排除妨害内部安全秩序之危险的责任,即“危险防御”义务。[1]此时,国家的任务是通过法律给予公民一个自由的空间、排除对公共秩序的威胁并对此加以协商与保障,这是公民个人所不能的。至于公民个人对幸福与福利的追求,则不必由国家包办,而应放手让他们自己自由的寻找;假如国家像父亲关照子女那样对待臣民,亲躬他们的福利,这是最大的专制。[2]这代表了19世纪“自由法治国”理论对国家任务的设定,即国家作为“守夜人”,主要任务是关心公民的“负面福利”,保护个人权力免遭内部的破坏和外部的威胁。[3]在这一国家任务中,为确保公共安全和公共秩序,国家有权针对特定“危险”因素采取保护性的措施以消极性地防止或减轻危害后果的发生,但不能积极扩大作用范围并介入社会生活。
     
      随着环境问题的出现,国家的“危险防御”任务不仅包括传统上危害公共安全的违法犯罪和自然灾害,也包括防御因损害大气、水、土壤等环境要素而对公众人身、财产权益的威胁,对国家公权力提出了相应要求。[4]这与20世纪以来“社会法治国”的发展及对国家提出的新要求紧密相连,即国家应基于“生存照顾”,通过积极行为,在社会、经济、文化等领域提供人民生活所必要的条件,积极地介入社会秩序的形成。此时,国家对于“危险”的判断,是一种对发生损害的预测性决定或者说“担心”。这种担心并非凭空想象,而是依据客观经验和事理法则,对损害发生的因果关系有所认知。该因果关系的判断具有可推论性和可验证性,从一般人生活经验中认为其足以造成危害即可。[5]概言之,为了保障公共安全,国家负有“危险防御”的任务与行为责任,即根据因果关系的经验法则,国家应预先判断某些因素会对法益造成侵害,进而采取一定的干预手段来防止此危险发生。[6]不难看出,判断“危险”存在的关键在于确认行为和危害后果之间的因果关系。然而,在现代社会中,随着科学技术的快速发展,随之产生了诸多新型环境问题。或者说,现代环境问题的发生同科学技术有很密切的联系,如果没有科学技术的发展,几乎不会发生今天面临的环境问题。[7]人们开始认识到,现有的科学技术对于复杂生态系统的认识仍远远不够,对于环境问题的认识存在很多不确定性。由于人类认识能力的有限性和科学发展的快速性,人们往往对新技术带来风险缺乏完整的信息。另外,由于环境资源利用在很多情况下具有不可逆性,对不可逆后果的预测往往超出了人类现阶段的认知水平。概言之,人们对于环境风险危害后果和行为之间的因果关系缺乏科学上确定的认识。[8]在此基础上,“风险”一词得以广泛运用。随着生态环境问题的日益凸显,“风险”概念自20世纪80年代以来已从单纯“技术—经济”的范畴扩展为一个社会理论的范畴,并在社会科学文献中逐渐广泛使用。[9]这方面的代表是社会学家提出的“风险社会”理论,贝克提出,在现代社会中,风险的结构和特征发生了根本性的变化,并使整个社会具有“风险社会”的特征。此时,风险具有四个特点:(1)风险造成的灾难性后果不再局限在发生地,而产生无法弥补的全球性破坏;(2)风险的严重程度超出了事前预警和事后处理的能力;(3)由于风险发生的时空界限发生了变化,甚至无法确定,所以风险计算无法操作;(4)灾难性事件产生的结果多样,使得风险计算使用的计算程序、常规标准等无法把握。[10]简言之,“不确定性”是风险社会的基本特征所在。有学者提出,科学知识无法解决的风险问题主要有两种情况:(1)知识上存在欠缺,或者说科学缺乏对相关知识的认识。此时,人们对于风险可能带来的负面影响,无法做出准确评估和预测,只能简单地做出定性的估计。转基因生物、臭氧层破坏等问题即为此类。(2)对风险的后果无法量化。此时,风险的负面影响是可以知道的,但不清楚发生的具体概率,无法加以准确的量化。如在畜牧业中使用抗生素问题。[11]可见,同传统的“危险”相比,现代社会中的“风险”已无法根据经验法则或科学证据准确判断其因果关系,传统的危险防御已经不再能够涵盖由现代科技所产生的各种风险。风险具备不确定性的面向,已经摧毁了传统警察法上的“危险”概念。[12]此时,国家有必要采取进一步的预防措施,也就有必要在法律上明确“风险”概念的含义。
     
      一般而言,“风险”概念是相对于“危险”而言的,指无法经由经验法则判断后果的、可能对法益造成危害的因素。更具体地说,风险和危险的最大不同在于,在主观上,就风险发生的因果关系而言,没有足够的信赖让人相信一定的原因会产生一定的结果;在客观上,也无法得知是否有这样的因果关系存在。[13]从制度运行的角度看,传统上法律系统在面对“危险”时,基本上是以过去经验为条件来处理法律问题,是以过去为取向;风险则具有不确定性和未来取向的特征,这使得法律系统必须改变其时间结构并加强“学习能力”。[14]法社会学大师卢曼提出,所谓风险就是将负面结果归因于自己的决断,而危险则是将负面结果归于他人。这意味着,风险已不再是客观的事实,而是一个时间(未来)面向和社会面向的建构物。决策者必须在信息、资源、时间有限的情况下进行决策。[15]国家作为社会公共利益的天然代表;国家的任何活动与行为,都必须从公共利益的角度寻求合法性与正当性支持。[16]由于环境风险涉及大范围、多方位的社会利益与人类福祉,国家基于保护公共利益的内在要求,就具有“风险预防”的任务,即国家不仅限于抗拒对于环境具有威胁性之危害和排除已产生之损害,还应更进一步地,在一定危险性产生之前就预先去防止其对环境与人类生物之危害性的发生。[17]由此,即使风险在产生原因及危害后果上存在科学不确定性,国家也负有保护环境和人类健康之责任,应采取相应预防性和保护性措施。
     
      二、环境风险预防国家任务的理论内涵
     
      (一)“剩余风险”问题及其国家责任含义
     
      随着科学技术的发展,国家对环境生态及人体健康所承担的保护义务经历了从“危险防御”到“风险预防”的转变。在充满着不确定性的风险社会中,国家除了对传统的危险因素加以管制和排除外,更要对不断出现的环境风险问题加以关注并采取预防性措施。正是出于因应具有科学不确定性环境问题的需要,风险预防原则应运而生。从20世纪80年代开始,风险预防原则得以迅速发展,成为环境立法与实践中的热门词汇,并逐渐发展成为环境保护的一般性原则,得到世界各国的普遍认可,其代表性表述为1992年联合国环境与发展大会所通过《里约宣言》原则15:“为了保护环境,各国应按照本国的能力广泛适用风险预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”风险预防原则的基本要求在于:如果某行为或因素可能对健康和环境造成威胁,国家就应当采取预防性的措施,即使相应的因果关系在科学上尚未得到充分确定。
     
      然而,对环境风险进行提前预防的国家责任,并不意味着国家应当无差别、无条件地对所有环境风险因素进行管制,甚至达到所谓理想中的“零风险”状态。这是由人类知识的局限性,以及风险问题地复杂性和互构性所决定的,需要考虑到与特定风险相关的经济社会诸多因素[18]。概言之,风险是无法完全加以消除的,只能在某一限度内加以控制。因此,国家所担负的“风险预防”任务并非一味的降低风险,而是应明确预防的范围和程度。换言之,在要求国家采取措施对风险加以预防的同时,也不能忽视社会资源和科学知识在风险问题上的内在局限。此问题反映在法学上,即为“剩余风险”的判断问题。所谓“剩余风险”,是指无法加以排除而应由社会予以忍受的风险。该概念最早来源于德国联邦宪法法院1978年的Kalkar判决。在该案判决书中,德国宪法法院指出:“当有关于生命、健康及财产之损害时,立法者必须按照原子能法的规定,最大可能地为危险防止和风险预防订立标准。此标准应当按照科学技术之水准,能实际上排除这种可能发生的损害结果。超越实践理性范围的不确定性,来自于人类认识能力的极限。这是无法消除的,因此是全体市民所必须忍受的社会适当负担。”[19]根据此判决,在核能的利用上,人类认知有其局限性;绝对安全是无法建立的,全社会必须伴随、忍受民间利用核能所带来的“剩余风险”。对此,国家并无相应的保护义务和作为责任。在其他环境风险问题的控制上,国家和社会同样面临着“剩余风险”的判断与选择问题。
     
      概言之,在当代风险社会中,环境保护领域的政府责任必然要反映预防理念,实现长期的利益,[20]但由于人类认知能力(科学技术)及国家资源的局限,不可能将环境风险因素完全消除,也难以全面性地将所有可能的、潜在的风险领域都纳入国家管制范围,一定程度的“剩余风险”是社会所必须加以忍受的现实。可见,实践环境风险预防的国家任务,理论上需要明确发动国家权力的具体标准,明晰国家责任的边界。此时,国家基于何种标准和方法判断何种风险属于“剩余风险”,就成为关键所在。
     
      (二)风险“三分理论”对环境风险预防国家任务的构造为了更好地明确“危险”、“风险”及“剩余风险”概念的含义及法律意涵,德国学者提出了“三分理论”。该理论首先对三个概念加以区分:“风险”是指,当损害发生的盖然性未知的情况下,损害发生的可能性;“危险”是指,如果损害发生的盖然性根据可以掌握、可以证实的方法,可以推断出足够的盖然性;“剩余风险”则是因科学技术不断发展,使得损害发生的可能性不具有最终的确定性,尽管采取了风险减低的措施,仍然无法完全加以排除。[21]不同的概念则有不同的法律效果:面对危险,国家有干预和排除的义务,即负有“危险防御”任务;面对风险,国家在符合比例原则的基础上,可以进行适度干预,这意味着国家对风险预防任务的履行必须具有技术上的可能性和经济上的效率性;在无法经由理性加以排除的剩余风险领域,国家原则上不应采取行动。
     
      可见,该理论是以损害发生的盖然性、损害是否可以忍受和排除为标准,对“危险”、“风险”及“剩余风险”概念加以区分并明确其法律含义。[22]换言之,是以风险为出发点,根据不同的确定程度(盖然性的判断)来加以法律上的区分。“三分理论”在实证法上的体现,集中反映在德国1990年的《环境法典》(草案)中。在德国联邦环境部委托专家拟定的该草案中,明确规定了环境法上的危险和风险概念及其相应法律含义。该法第二条第六项中规定,“环境风险”是指对环境的妨碍有产生可能性,而这种可能性是依据实践理性无法排除的;“环境危险”是指风险产生的可能程度,已经到了不可忍受的地步。紧接着,《环境法典》(草案)第七条规定:“每个人应依状况避免对环境造成损害。对于无可避免的损害应减少到最小程度。”第十五条规定:“当人民遭遇到与之有关的环境危险或风险时,有权要求主管行政机构,依照合义务裁量采取必要措施,以排除该危险和减低该风险。”在该草案的立法说明中,起草专家们对相关问题进行了集中阐释:[23](1)危险是风险的一种形态,其损害发生的可能性已经大到在法秩序中无法容忍;(2)国家对于被判断为危险的状况,负有排除义务。至于如何排除,则要视可能造成危险的种类、距离、程度以及宪法中所保护法益的种类及重要性而定。(3)除了“危险”和“风险”外,另外一种风险是依据现有科学理性无法将其排除的“剩余风险”。剩余风险在法律上是允许存在的,人民须对此加以忍受。
     
      综上所述,在对“危险”、“风险”及“剩余风险”加以区分的基础上,环境风险预防国家任务的理论内涵包括如下方面:国家在排除“剩余风险”之后,适度地对环境风险因素加以预防;环境风险的预防与保护措施须遵循比例原则的要求,在保护措施与法益保护目的之间具有均衡关系;具体措施由公权力机构依据法律规定进行裁量,主要由立法机关和行政机关在各自权限范围内加以完成;为避免裁量权的滥用,需要对立法权、行政权履行环境风险预防国家任务的行为予以司法控制,即进行司法审查。根据法治国的基本精神,司法审查是规范、制约公权力裁量行为最为重要的方式;司法审查的有效性,直接决定了环境风险预防国家任务能否得到高效、规范的履行。下面即进行专门研讨。
     
      三、对立法权履行环境风险预防国家任务的司法控制为积极执行、落实环境风险预防的国家任务,立法者应开展立法活动,制定相应的法律法规。这时就出现了对立法行为的司法控制问题,即如果出现“立法不作为”的情况,法院如何行使司法审查权?立法义务的履行由谁加以判断?
     
      对该问题的认识,涉及宪法框架中“立法者的形成自由”。一般而言,宪法规范赋予立法者以积极的作为义务,但立法者仍然享有较大的自由空间。这是因为,同一般法律规范不同,宪法在规范方式上,多使用具有高度抽象性、概括性的语言,以及一些不确定法律概念来表达制宪者的意图,同时在规范内容上,宪法并非规范所有事项,而只涉及国家及人民的根本事项,提供国家活动的“框架秩序”。具体的生活秩序的形成,则有待于立法者在框架性“宪法秩序”的基础上,对各种价值进行权衡并分配各种资源来达成。另外,国家资源具有有限性,立法者对于资源的分配必须享有一定的形成空间以便因应社会的发展需要。[24]立法者此时所享有的自由空间,意味着立法者对于如何立法拥有裁量权力,即“立法裁量”问题。
     
      根据学者的一般观点,司法权应对立法裁量予以尊重,宪法只是一种划定国家活动的“框架秩序”,具体内容需要由立法者填补。“如何填补并充实宪法框架的内容,属于政治便宜性的问题,立法者应依时代精神,参与立法程序者的理念、政党的纲领、现有可资利用的预算手段等因素来决定。立法者之所以享有如此广泛的活动空间,并非出于该框架的不确定,而是宪法对于诸多事项的判断,仅做低密度的指示所致。”[25]从立法权与司法权的功能分工上看,立法机关能够反映社会上各种不同政治立场、不同利益群体的声音;相较于具独立性的法官,立法机构更能通过利益衡量做出为各方接受的决定。对此,司法权应予以尊重。
     
      就国家的风险决策而言,由于其涉及高度科技性内容,立法者对于如何完成相关立法义务更拥有自由形成的空间。这方面的典型案例是1978年德国宪法法院的Kalkar判决(快滋生反应炉案判决)。该案判决中明确指出:“宪法法院在审查未来才能加以判断的问题时,例如快滋生反应科技是有利还是有害,应有所保留。此种极不确定的情况,应立法者及政府根据其相关权限范围内,作出其认为合目的性的决定。以自己之评估来取代立法者的决定,非法院的任务,因为此缺乏法律上的基准。”[26]如此,立法裁量就构成了宪法审查的界限所在。
     
      有必要指出的是,承认立法裁量的地位,并非预先排除司法权对立法权的审查。实际上,立法裁量不是违宪审查的前提,而是违宪审查的结论。在个案中,司法机关针对某个立法行为(包括积极作为和消极不作为),应根据该案性质先确定审查标准,依据该标准审查立法机关是否享有立法裁量及其范围。在此基础上,司法机关才做出合宪或违宪的判断。在这个意义上,司法机关是通过对审查标准宽严度的把握,对不同领域立法行为和合宪性做出判断,进而明确“立法裁量”的范围所在。从大陆法系宪法学理论及实践看,已经发展出一套确认违宪审查机关针对何种案件适用何种审查力度的“审查密度”理论。根据此理论,宪法法院对法律的审查标准根据宽严程度的不同,可分为三类:[27](1)明显性审查,是指立法者的决定不得抵触宪法的最外围界限,只有当立法决定明显地、显而易见地抵触宪法时,宪法法院才宣告其违宪。这是一项最为宽松的审查基准。(2)可支持性审查,也称为“适当性审查”,是指只要法律条文的内容合乎事理,并为立法事实所支持,宪法法院即予以尊重。此时,司法机关可以就立法者的事实判断和预测决定进行实质性的审查;立法者的形成自由虽受到一定限制,但仍有较大空间。只要找到一个“合乎事理并可以支持”的理由,宪法法院就应予以尊重。(3)强烈内容审查,这是最为严格的审查标准,宪法法院要求立法者的行为必须达到“充分的真实性”或“相当可靠性”的程度,否则就会被宣布违宪。此时,宪法法院完全可以以自己的判断来替代立法行为。
     
      从相关判决看,对于环境保护及科技风险事项,宪法法院采取的是较为宽松的审查标准。典型案例是1981年德国的“机场噪声案”。在该案件中,原告是居住在机场旁边的居民,其认为飞机噪音的高强度、高频率和突击式重复的高音对生理和心理都造成损害,导致其整体生活质量的丧失。原告认为,立法者虽然制定了有关防治飞行噪音的法规(1959年《航空器飞航许可规定》),但现有规定属于被动式的保护措施,立法者没有主动地为行政机关提供适当的许可航空器和核准飞机场营运的标准,导致行政机关由于有效法规的欠缺,不能使航空工业透过适当的飞机结构从源头上对航空噪音进行防治。因此,原告主张立法者的“不作为”侵害了《基本法》所规定的保护义务,而向宪法法院提出诉愿。从原告的请求看,本案涉及的是立法者已经制定了相关法律,但后来出现了立法者当初没有预见的情况,立法机关也没有及时修改相关立法,而导致对人民造成损害的立法不作为问题。
     
      在该案审理中,德国联邦宪法法院提出了审查立法权行为的审查标准。判决指出,对风险的预防是包括在国家机关应负的保护义务范围之内的,宪法上的保护义务可以邀请制定一种形式的法律,但是否、何时有必要制定该法律及其内容如何,则取决于可能产生风险的种类、临近性和繁忙程度等因素决定。根据以往的一些先例,宪法法院已经确定了只有在立法者明显违背了保护义务的情况下,法院才能决定介入审查的标准。如何透过主动的立法措施实现国家的保护义务,通常是一个极其复杂的问题。根据不同的情况,可能有各种不同的方法。依照权力分立的基本原则和民主原则,必须经过妥协才能做出的决定是应该属于由人民直接给予合法权力的立法者的责任。对立法者的决定,除非涉及具有最重要意义的法益,联邦宪法法院通常只能有限制地加以审查。宪法法院只能在明显的、最初合法的法规因为之后这段期间情况的改变,已变为宪法上不可忍受,而且虽然如此,立法者仍继续不作为或采取了明显错误的改进措施时,才能确认立法者以不作为方式修订法规的方式违背宪法。
     
      基于上述理由,德国宪法法院认为,关于可期待忍受的飞行噪音负担的界限,还没有可靠的科学上的认知,而且该问题所涉及的是一个极为复杂的题材,要制定法规,应给予立法者适当的收集经验和适应的回旋余地。以上述标准为根据,看不出立法者有明显因怠于修改法规而违背其保护人民不受有害身体健康飞行噪音影响的义务。原告的起诉缺乏法律依据,予以驳回。[28]可以看出,该案中所使用的审查标准接近于最为宽松的“明显性审查”。根据判决的说理,立法者对于立法义务的履行,只有在宪法上达到不可忍受并且有继续的明显错误措施时,才能宣告立法不作为的违宪。如此,针对环境风险预防的国家任务,立法者一般拥有较大的“立法裁量”空间,立法机关应在充分考虑各方面意见及科学知识发展的情况下,审慎地履行其立法义务;只有其行为明显对人民权益构成不可忍受的侵害时(如对全球变暖问题的忽视),司法权才能对此进行实质性审查并宣告违宪。
     
      四、对行政权履行环境风险预防国家任务的司法控制相较于立法权,行政权在执行、落实国家风险预防任务上扮演着更为重要的角色。由于风险社会所产生的威胁往往具有复杂性和动态性的特征,为及时应对此种风险,立法者往往大量授权行政机关制定风险预防和风险衡量的具体规范。行政权因为自身的主动性、综合性特征,能够以动态性决策来预防环境风险,达成法益保护的目标,这是司法者和立法者所不及的。因此,对于风险的判断,行政权在功能上具有优位性。[29]换言之,在风险的语境中,行政权不仅仅是“执行”法律,更具有一定程度上“决策”的功能。此时,如何妥善处理司法权和行政权之间的关系、行政权应受到怎样的司法控制,就成为必须加以关注的课题。
     
      对国家风险预防义务而言,由于科学技术的快速发展性和风险判断的高度专业性,立法机关不可能详细地对风险规制予以规定,只能以“公共利益”、“科学技术发展现状”、“不可忍受”等不确定法律概念对风险规制给予框架性指导。根据学界通说,行政机关在适用这些不确定法律概念上拥有不受法院审查的涵摄自由,即“判断余地”。此时,行政机关具有某些不可替代或不能重复的行政决定,即使面对司法权,也存在某些由行政机关自行负责的领域。行政法院必须接受在该领域内做出的行政决定,只能进行有限度的审查。概言之,法院仅能审查行政机关是否逾越此领域范围,其余在此领域中所为之行政决定,法院必须尊重。[30]从德国的司法实践看,法院已普遍认为,在风险决策领域,行政机关有判断余地的权限。[31]在1978年Kalkar案判决中,德国联邦宪法法院在判决中认为,根据宪法,立法者没有义务去规定可能的风险种类、风险因素、调查风险的程序或确定的可忍受值。立法者如果对这些加以规定,对于宪法法益的保护反而有害。由于风险的要素在学术、科技、技术发展中不断变化,只有持续不断地配合最新的认知水平调整风险评估的相关重要因素与情况,才能符合最佳危险防御和风险预防原则的要求。由于必须不断地配合相关因素的变迁进行迅速调整,所以交给行政机关进行判断与调整,比交给立法者更为合适,也有助于实现“动态的基本权保护”。[32]所谓“动态的基本权保护”,则是指由于科技的快速发展,在科技法和环境法的领域,国家对于基本权利的保护必须依据具体情况的不同做不同的应对措施,使人民基本权利获得实质性的保障。此时,立法者使用不确定法律概念,授权行政机关依据个别具体情况而为不同的决定,就具有了正当理由。[33]在1985年的Wyhl案判决中,德国联邦行政法院也提出,有关科学上争议的评价,包括风险评估和风险评价,属于行政的事务,而不能由法院的判断加以取代。行政对于危险防止和风险预防的达成具有较好的设施和人才,因此对于法律行为之方式,比立法和行政法院更具有权限。[34]从美国的司法实践看,1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案判决被广泛运用,使得在环境保护、能源、食品和药品等广泛新兴风险规制领域发生了现代行政国家下的权力位移,法律解释的主导权从法院流向了行政机关,其理由主要在于:(1)基于专家统治论的考虑。在现代行政国家下,法院面对具有高度技术性的管制框架和管制事项只能望而却步,行政机关作为专业机构,在特定领域有专业化的人员和事实认定能力,当涉及技术性问题和非常复杂的事实问题时,它具有更多的专业优势。(2)法律中经常留下了为传统法律解释工具所无法解决的缝隙和含混,这些问题的解决需要政策判断和政策选择,在民主制度下应由政治部门而非法院进行政策判定。行政机关比法院有着更强的民主合法性基础,由它来解决政策问题,可以使民主利益得到更好的表达。[35]如此,在风险决策领域,法院应尊重行政机关对事实情况作进行的判断,其司法审查权受到限制。
     
      有必要指出的是,承认行政机关在风险决策领域享有较大的“判断余地”,并非完全排除司法审查的适用,而是出于功能分工而尊重行政机关在专业判断上的优势。行政机关在进行相关活动时,仍应受到一定的约束并受到司法权的监督。更进一步说,由于强调国家对社会生活的介入,宪法中权力分立的中心已经从立法权转向行政权,即从“立法国家”变成“行政国家”。[36]在行政权力不断扩张、膨胀并逐步形成所谓“行政国家”中,尽管其具有宪法上的正当性,但仍然需要注重法治原则防止行政权力的异化。正如德国学者汉斯·彼德斯所言:“我们已经生活在一个行政国家之中。现代国家权力中最强有力者,是行政权,而不是立法权或司法权。我们不必隐瞒这个事实,反而是要致力组织、引导我们的生活朝此既定的方向前进,来反映社会发展的走向,使得行政的膨胀能够符合法治国家的理念,而不致杂乱无章。”[37]概言之,在现代社会中,行政权的行使已在国家运作、经济发展和公民的个人生活中发挥越来越核心的作用,此时就需要将传统法治国所强调的“限权”转变为现代法治下的“控权”,既充分发挥行政权力在社会形成上的主观能动性,又通过必要的措施防止行政权力的恣意,保障公民权利不被过度侵害。
     
      因此,行政机关在风险决策领域所享有的“判断余地”绝非不受法律约束的绝对自由,而具有内在界限。具体而言,为了避免行政决定的恣意,学者提出了两种“判断瑕疵”的情况作为判断自由裁量权合法与否的标准,即所谓“判断逾越”和“判断滥用”。判断逾越是指行政机关的裁量逾越了概念的范围或与法律相矛盾,即超越了自由裁量的前提性范围;判断滥用是指行政机关在未完全考虑相关情况或者考虑到无关的因素,而以错误的方式做出判断。行政决定如出现这两种情况,就构成违法,法院应依法予以撤销并要求行政机关重新进行判断。
     
      在风险决策领域,行政机关在“判断余地”上的界限,或者说司法审查的范围主要集中在行政程序问题,即针对风险决定,法院不审查其内容是否正确,仅审查其方法是否适当。法院应仅仅审查行政机关在决定时是否已从正确的资讯、评价、数据等出发,如已经符合上述要件,即使事后确认结果不适当,也不能指控为违法。[38]另外,行政机关应按照法律要求,保证公众参与的充分进行,不能任意增减参与事项和参与主体,或者变更参与方式,否则就构成“裁量逾越”。对行政机关风险决定的程序性审查,这方面的典型案例为美国1976年“自然资源保护同盟诉核能规制委员会”一案。
     
      该案的基本情况为:根据1954年《原子能法》,国会在核能发展方面赋予原子能委员会(后被转移给核能规制委员会)广泛的管制权限。1967年,美国核能规制委员会(Nuclear Regulatory Com mission, NRC)同意授予Vermont Yankee公司在佛蒙特州建设一个核电站的许可证。着名的环境非政府组织“自然资源保护同盟”(NRDC)对此持反对意见,但在1971年举行的有关该申请的听证会上被排除在外。1976年,哥伦比亚特区上诉法院做出判决认为,核规制委员会制定燃料循环法规的程序没有利用本可利用的方法,排除了充分反映事实和相反意见的可能性,因此不足以形成适当的“对问题的公开讨论”。核能规制委员会授予许可证的行为“没有对废料处理中涉及的问题,包括过去的错误,对不确定性以及专家间的歧见,作一个全面的分析,这类行为很难算的上是理性决定”。据此,该案判决要求核能规制委员会为科学技术问题“创设真正对话的程序装置”,强调确保就核心问题进行实在的“意见交换”。判决中甚至提出,为了维护程序上的正当程序标准,行政管理机构必要时可遵循比《行政程序法》所规定的更为复杂的制定法规程序。[39] Bazelon法官在判决意见中则认为,因为核废料的处理可能会给公众健康带来严重的影响,因此行政机关应该采取比“通告—评论程序”更精确,并能保证更多准确性的程序,例如包括非正式的协商、文件开示、由来自行政机关之外持不同见解的专家组成的技术咨询委员会、交叉质证、由政府资助的独立研究、对技术报告的详尽演绎、对已有文献的整理以及方法学上的备忘录等等。[40]在日本的相关代表性判例(如1978年伊方原子能设置诉讼案)中,对于核能技术是否安全的“专业技术裁量”,法院也是依托专业机构的判断来加以判断的。法院只对行政机关的程序是否合法进行审查,这种审查被称为“程序的事后审查方式”并被大力推广。[41]在1992年,日本最高法院对本案作出最终判决。在判决书中,最高法院明确指出,对原子能设施安全性的审查,涉及各方面极为先进的科学、专门科技知识。法院在审理是否取消原子炉设置的许可时,只能审查行政机构依据核能委员会的专门技术性调查审议以及判断所做出的决定是否合理。如果参照现有科学技术水平,行政机关的决定有不合理之处,或者该决定存在忽略专家意见而自行决定的情形,该决定则被认为有缺陷,从而原子炉设置许可亦被视为违法。在本案中,原告主张原子炉设置许可的过程有瑕疵,原告须对此负举证责任,却未能举出证据加以证明,因此难以认定原告的主张,被告的行政许可并无不合理之处。[42]基于此,最高法院驳回原告上诉。
     
      可见,在行政机关享有风险决定的“判断余地”的前提下,司法权逐步走向程序取向的司法审查。此时,法院并不介入实质的政策决定,但借由程序的要求(例如举行或重开听证会以充实决策的事实基础、规则制定或裁决程序的选择等等)进行审查,在程序面上强化了司法的功能。[43]如此,既尊重了行政机关在环境风险问题上的专业优势,也为行政机关的裁量权力划定了法律界限,确保其免于恣意。
     
      五、结语
     
      由于生态环境问题的公共性特征,国家在环境问题上承担着最为重要的保护责任。“各地方政府和全国政府,对在他们管辖范围内的大规模环境政策和行动承担最大的责任。”[44]在现代风险社会中,造成环境及生态破坏的因素已不限于确定性的“危险”,而更多地包含了具科学不确定性的“风险”。此时,国家仍应积极采取措施以符合人民的期待,由此产生了环境风险预防的国家任务及其责任,相关公权力机关就必须采取相应措施而不能放任不管。从国家为人民提供安全的角度看,在传统上,防御了危险就是安全,由此产生环境危险防御的国家任务,该任务可以通过经验和一般性知识加以明确判断;如今,风险所具有的全球性、世代性和潜在性使得安全的担保成为一件非常困难的事,人民对于“安全”的感受更难确定,由此人民期待国家能采取相关行动并维持现有资源,风险预防的国家任务成为法律体系的重要部分。[45]国家的风险预防任务,意味着确立了国家保护未来世代的“长期责任”,须由决策者采取具备前瞻性和充满对未来世代责任感的意识之行动。[46]如此,国家风险预防任务的确立与实践正是“环境国家”建构的重要一环,是当前我国生态文明建设中至关重要的方面;对公权力机关履行该国家任务的行为进行适度的司法审查,面临着两个具有内在张力的要求:既要确保国家能够有效应对环境风险因素,实现基本程度的安全,又要避免公权力过度侵害公民自由。这是一直以来理论与实践的难点。本文在历史和逻辑相统一的基础上,对环境风险预防国家任务的生成及理论内涵进行了分析,进而着重对立法权、行政权履行环境风险预防国家任务中的司法审查问题进行专门研讨。从总体上看,立法权和行政权在落实风险预防原则、应对环境风险上各自具有内在权限和功能分工,司法权对此应保持高度尊重,司法审查的主要目的是确保风险决策的合理程序得到切实履行。正如有学者所言:只有经由程序法,才能防止法与技术之间,成为司法之无人之境[47]。这对我国法院在司法审查中“重实体、轻程序”的传统做法提出了挑战,需要法官在知识和理念上的转型与更新。限于篇幅,本文对环境风险决策司法审查问题进行了总体分析,以期“抛砖引玉”、推动学界对该问题的重视,对环境风险特定领域国家决策及司法审查进行更为细化的研讨,促进“环境国家”在我国的早日实现。

     

    【作者简介】
    陈海嵩:中南大学法学院教授、博士生导师
    【注释】
    [1] Di. Fabio, Riskoentscheidungen im Rechtsstsaat, J. C. B. Mohr,1994, S.32-40.
     
    [2]郑永流:《法治四章》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第89页。
     
    [3]徐健:《19世纪初德国的自由主义国家理论及其实践》,《北京大学学报》2007年第2期。
     
    [4]陈海嵩:《国家环境危险防御义务的二元制度结构》,《北方法学》2015年第3期。
     
    [5] Di. Fabio, Gefahr, Vorsorge, Risiko: Die Gefahrenabwehr unter dem Einfluss des Vorsorgeprinzips, JURA 1996, Heft 11, S.568.
     
    [6] Di. Fabio, Riskoentscheidungen im Rechtsstsaat, J. C. B. Mohr,1994, S.67-68.
     
    [7][日]饭岛伸子著,包智明译:《环境社会学》,北京:社会科学文献出版社1999年版,第76页。
     
    [8]唐双娥:《环境法风险防范原则研究》,北京:高等教育出版社2004年版,第12页。
     
    [9]刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海:上海三联书店1998年版,第47—48页。
     
    [10]杨雪冬:《风险社会理论述评》,《国家行政学院学报》2005年第1期。
     
    [11] R. Schomberg, The Precautionary Principle and its Normative Challenges, in E. Fischer, J. Jones & R.v. Schomberg (eds.), Implemen ting the Precautionary Principle: Perspectives and Prospects, Cheltenham: Edward Elgar,2006, pp.28-31.
     
    [12] H.- H. Trute, Vorsorgestrukturen und Luftreinhalteplanung im Bundesimmissionsschutzgesetz, Heidelberg,1989, S.15 ff.
     
    [13]葛克昌、钟芳华:《基因科技之风险调控》,《法令月刊》2000年第12期。
     
    [14] Petra Hiller, Probleme Prozeduraler Risikoregulienrung, Rechtliches Risikomanagement,1999, S.29-30.
     
    [15] Niklas Luhmann, Risiko und Gefahr, in Soziologische Aufklrung 5, Opladen 1990, S.131-169.
     
    [16][美]约翰·罗尔斯著,何怀宏等译:《正义论》,北京:中国社会科学出版社1988年版,第238页。
     
    [17]陈慈阳:《环境法总论》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第170页。
     
    [18]陈海嵩:《国家环境保护义务的溯源与展开》,《法学研究》2014年第3期。
     
    [19]陈春生:《核能利用与法之规制》,台北:月旦出版社股份有限公司1996年版,第37页。
     
    [20]耿保江:《论我国放射性废物管理中的政府责任》,《南京工业大学学报》(社会科学版)2017年第1期。
     
    [21] Di. Fabio, Riskoentscheidungen im Rechtsstsaat, J. C. B. Mohr,1994, S.106.
     
    [22] Oliver Lepsius, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermoglichung oder Begrenzung von Innovationen?, VVDStRL,63,2004, S.268.
     
    [23] Kloepfer Michael et al., Umweltgesetzbuch: Allgemeiner Teil, Berlin: Erich Schmidt,1991, S.119-120.
     
    [24]李建良:《论立法裁量之宪法基础理论》,《台北大学法学论丛》2000年第47期。
     
    [25] Christian Starck著,杨子慧等译:《法学、宪法法院审判权与基本权利》,台北:元照出版有限公司2006年版,第245页。
     
    [26]李建良:《论立法裁量之宪法基础理论》,《台北大学法学论丛》2000年第47期。
     
    [27]参见苏彦图:《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》,台湾大学法律研究所硕士论文,1998年,第120—135页。
     
    [28]吴琦云译:《机场噪音案判决》,《德国联邦宪法法院裁判选辑(八)》,台北:司法院出版1999年版,第372—411页。
     
    [29] Di. Fabio, Riskoentscheidungen im Rechtsstsaat, J. C. B. Mohr,1994, S.284-297.
     
    [30]参见陈敏:《行政法总论》(第五版),台北:新学林出版有限公司2007年版,第200—202页;翁岳生主编:《行政法》,北京:中国法制出版社2002年版,第225页。
     
    [31]陈春生:《行政裁量之研究》,《行政法之学理与体系》(一),台北:三民书局1996年版,第147页。
     
    [32] BVerfGE 49,89,139 f.
     
    [33] BVerfGE 49,89,141 ff.
     
    [34] DVBI,1986,190(194).
     
    [35]宋华琳:《行政国家下的权力分立》,李晓安主编:《首都法学论坛》(第1卷),北京:北京大学出版社2005年版。
     
    [36][日]杉原泰雄著,吕昶等译:《宪法的历史——比较宪法学新论》,北京:社会科学文献出版社2000年版,第131页。
     
    [37]陈新民:《“行政国家”理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的“为行政国家的奋斗论”》,《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第25页。
     
    [38]林锡尧:《行政法要义》,台北:元照出版有限公司2006年版,第274页。
     
    [39] Natural Resources Defense Council v. Nuclear Regulatory Commission,547 F.2d 633,644(D. C. Cir.1976).
     
    [40]547 F.2d at 656(D. C. Cir.1976).
     
    [41]冷罗生:《日本公害诉讼理论与案例评析》,北京:商务印书馆2005年版,第314页。
     
    [42]最高裁平成4(1992)年10月29日判决,[民集]46卷7号1174页。
     
    [43]叶俊荣:《环境行政的正当法律程序》,台北:翰庐图书出版有限公司2001年版,第29页。
     
    [44][美]诺斯著,厉以平、蔡磊译:《西方世界的兴起》,北京:学苑出版社1988年版,第253页。
     
    [45] Grimm, Die Zukunft der Verfassung, in Zum Begriff der Verfassung, Ulrich K. Preuss,1991, S.281.
     
    [46] M. Kloepfer, Umweltsrecht, Verlag C. H. Beck, München,1998, S.125.f.
     
    [47]陈春生:《核能利用与法之规制》,台北:月旦出版股份有限公司1996年版,第427页

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