日本民法解释方法论的变迁与其特质
2020/4/29 14:38:55  点击率[37]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《南京大学法律评论》2019年第1期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】自1898年《日本民法典》施行至今,从比较法视角来看,关于日本民法解释方法方面的讨论发生了意味深长的变迁。本文通过对此种讨论变迁的检讨,从以下三个观点分析了日本民法解释方法论的比较法特质:1.法解释的目的是社会治理还是纷争解决;2.法解释构造(特别是法律获得与法律适用之区别);3.法解释正当化的依据与方法(基于制定法正当化和基于价值判断正当化之间的关系和其中理论扮演的角色)。
    【中文关键字】法解释的方法;民法;利益衡量;议论理论
    【全文】

      一、前言
     
      自1989年《日本民法典》施行至今,即使是从比较法角度来看,关于日本民法解释方法的讨论也经历了十分有趣的变迁。在这方面,适应各个时代的要求,形成了各种各样关于法解释的目的、构造和正当化的根据与方法的观点。通过检讨此种讨论的变迁,本文试图明确日本民法解释方法论的比较法特质。[1]
     
      下文二与三中,回溯日本民法解释方法相关讨论的变迁。其中,下文二处理《日本民法典》制定至第二次世界大战(也即到支配性的民法解释方法确立为止)相关讨论的发展。[2]下文三处理第二次世界大战至今相关讨论的发展。在此基础上,下文四基于上述讨论之变迁,分析日本民法解释方法的比较法特质。
     
      二、战前的民法解释方法论
     
      (一)注释法学之克服
     
      1.从文义解释转向逻辑解释—民法起草者的民法解释方法论
     
      首先,在最初阶段(即从整备法典的明治时代中期到后半期),占支配地位的是按照文字对法典做注释性的解释。此际,法解释被理解为,以法律条文为对象,逐字确定其意义。具体而言,以语言的惯用意义与语法规则为基础,确定法律文本的意义,其中,尤须考虑法律专用术语在法学中的特殊用法。此种方法被称为“文义解释(文理解释)”。
     
      不过,《日本民法典》的起草者自身(特别是富井政章与梅谦次郎)很早就指出,仅依赖此种方法是存在疑问的。这是因为,法律本是基于特定目的,规范社会生活,如果拘泥于字句,反而可能会导致与目的相违背的结果。法律文本本身不能等同于法律,而是须参照法律文本所确定的法律精神加以解释。为此,必须将法律整体的构造、各项规定之间的相互关系、立法理由以及立法当时的状况、被继受的母法等作为资料,以“推理”出法律精神。此种做法不仅在法律有规定的情况中,而且在法律欠缺规定的情况中也是妥当的。此种解释方法被称为“逻辑解释(论理解释)”。[3]
     
      此种民法起草者所采解释方法论的基础在于:必须通过法律,亦即继受法实现日本社会的近代化,因此可以认为他们采用了这个意义上的制定法实证主义。[4]
     
      2.学说继受—日本概念法学的形成
     
      (1)学说继受—继受法的二重构造
     
      之后,在19世纪10年代至20年代期间,日本的民法解释学发生了所谓的“学说继受”。“学说继受”是指:“既存的法‘学问化’时,该国的法律人(主要是法学家)完全以某一特定的外国法为依据,在重要的几个方面(纵使不是全部方面),对既存法做不同于当时既存法规范构造不同的改造。”[5]
     
      例如,根据《日本民法典》第415条,债务不履行所致损害赔偿的构成要件是债务不履行和应归责于债务人之事由。尽管如此,在学说继受时期,该规定被解释为,规定了履行迟延、履行不能与不完全履行(积极侵害债权)三种债务不履行的类型,而应归责于债务人这一要件则从过失责任主义,解释为故意、过失或在诚实信用上可等同视之的事由。[6]
     
      像这样,可以说日本民法被嵌入到了德国法的模型中,忽视了各条规定的母法为何。此种现象必须放在当时的背景下理解,当时德国法的解释学通过明确且严密的法律概念和制度实现了体系的整理,对于日本人而言,具有非常大的魅力。由此,通过学说继受进行继受法的同化,正是日本法的特色所在。
     
      (2)日本概念法学的形成
     
      即使是在这一时期,民法解释方法论方面仍如前述重视逻辑解释。其代表性主张者是石坂音四郎,根据石坂音四郎的理论,逻辑解释包含“有机体解释”和“目的解释”,前者指把法律全体当作一个有机体,将各个规定作为该有机体的一部分加以解释的方法,后者是指把法律当作为了实现某一目的的手段,参照该目的,解释各个规定的意义的方法。[7]但是,在这一时期,法解释学的论文和体系书中实际进行的法解释,则重视前者的逻辑层面。[8]
     
      对此,首先区分法律适用和法解释。法律适用是指确定具体的事实,将其涵摄于法律规范的程序。可以说,如果事实确定,这一个程序本身通过三段论自动进行。但是,作为前提的是,法律规范的内容事先明确。对此,必须要进行法解释。
     
      通过法律规范所含法律概念的分析和其逻辑的适用所欲明确的目标,则是法律规范的内容。进行此种法律概念的体系性分析的模型则是德国的潘德克屯法学。因此,此种方法往往被称为“概念法学”—实际上,在某些点上与德国存在不可忽视的差异。[9]
     
      此种日本的“概念法学”,为的是构建逻辑上无矛盾的法律体系,因此,格外重视“理论”。
     
      例如,关于损害赔偿的范围,《日本民法典》第416条参照英国法,规定因不履行通常产生的损害和虽因特殊情况但当事人预见或可预见该情况的损害。尽管如此,学说则从遵从德国法进行解释,以差额说为前提,认为可赔偿损害与债务不履行之间存在相当性因果关系。因此,像这样,将相当因果关系作为损害赔偿责任一般理论,而第416条采相当因果关系,并将该条类推到了侵权责任中—尽管规定的是因债务不履行所致的损害赔偿责任。
     
      (3)日本的“概念法学”在民法解释方法论中的位置
     
      因为此种学说继受,日本产生了所谓继受法二重构造的特殊问题。但是,通过日本的“概念法学”,总体上,基于“理论”连贯地解释了日本民法的各制度、各规定,克服了之前注释法学残留的问题。这一点可以说是日本“概念法学”最大的功绩。
     
      (二)从制定法实证主义中脱离—末弘严太郎
     
      之后,自大正时代末期到昭和时代,日本的“概念法学”受到了严厉的批评,出现了摸索新的民法解释方法论的动向。其先驱是末弘严太郎。[10]
     
      1.承认法官造法
     
      根据之前“概念法学”的观点,原则上,区分法解释和法律适用,法解释的内容也是从现行法律体系中,通过概念的逻辑演绎推导得出的。如果贯彻此种观点,那么,按理说,法律体系中已经准备了任何问题的答案,所谓解释,就是发现并说明答案。
     
      但是,面对具体案件,法官实际上真的是如此为之吗?对此,末弘认为,就事实来看,法官也造法。当然,这和立法是不同的。立法的情况下,预想作为适用对象的不特定事实,制定抽象法规。与之相对,法官不过是为了在法律上处理被分派的具体案件,在必要的限度内,制定必要的法。但是,因为预想也应适用于将来其他同类案件,所以还是具有法的性质。[11]
     
      2.社会法之尊重
     
      那么,法官如何造法?
     
      根据末弘的观点,各种法律规范规定一定的社会关系,不过是规范的内容自始就确定了。因此,即使是法律,也需要精确地决定,其想要规定的是哪种类型的社会关系和与之相应的规范内容。
     
      但是,这样的话,与之不同的社会关系方面,就会存在“法律漏洞”。这种情况下,必须明确有疑问的具体社会关系的特质,创设对其而言妥当的法律规范。此时,在此种关系中,若已经存在习惯法等“社会性的法律规范”,那么原则上必须以此为标准。但是,在不存在此种规范的情况下,法官必须根据“全人格的判断”[12],创设与该具体社会关系的特质相适应的法律规范。但是,因为创设出来的也是法律,所以必须受到更高位阶的法律规范的拘束,必须考虑与其他法律规范的“整齐协调(均整)”。[13]末弘的考虑正是如此,聚焦“事实”,实现与之相应的“正义”,与之同时,坚持相同事物相同裁判的“公平”要求。[14]
     
      3.末弘在民法解释方法论变迁中的位置
     
      末弘的此种见解,导致日本重新审视了之前处于支配地位的制定法实证主义。此外,由尤根·埃里希(Eugen Ehrlich)奠基的法社会学引人注目,[15]日本民法解释方法论开始关心日本的“活法”。[16]由此,意识到了与继受的西欧法不同的“固有法”的存在。
     
      (三)支配性的民法解释方法论之确立—我妻荣
     
      因末弘所提的这一问题,传统法学在接受此种批评的同时,迫切需要重新确保自身存在的基础。回应此种需求,确立了之后民法解释方法论的,则是我妻荣。[17]
     
      1.法律判断与法律构成的区别
     
      的确正如末弘所说,当时为止的日本“概念法学”未能正确认识到法律判断的现实情况。这尤其体现在,当时一直认为实际的法律判断本身通过三段论形成。实际上,在进行法律判断的真实的心理过程中,各种各样的因素均起作用,进行的是全人格的判断。所谓三段论,不过是前述判断完成后,“从背后披上的外衣形式”。我妻的出发点,正是在必须清晰地意识到这一点的基础上,论述民法解释方法论。[18]
     
      2.法律判断客观性之确保
     
      即使像这样认为实际法律判断是全人格的判断,也不能将其委蛇判断者的恣意,必须尽可能维持客观性。在这个方面,为了实现客观,按我妻的观点,下述两点是必须的。
     
      第一点,明确何种判断才是妥当的判断标准。我妻认为,这是“法律应当实现的理想”的问题,换言之,是关于价值和原则的问题。但是,在这方面如果只提出抽象的、一般性的指导原则,难免恣意的渗入。因此,对于各种法律关系,必须尽可能明确相应的具体指导原则。[19]
     
      第二点,我妻认为,为了明确此种具体的指导原则,必须进行“社会生活的实证研究”。这是说,将问题案件看作一种社会现象,明确其法律处理和其他社会因素之间存在怎样的关系。唯有以此种分析为基础,才能在对该案件进行法律判断时避免短视的、主观的判断与空想的判断。[20]
     
      3.法律构成的弹性
     
      但是,我妻认为,仅仅如此,即使获得具体妥当的判断也仍然不是“真正的法律判断”。为了保障法律确定性、面对国家权力确保个人自由,更进一步要求以现行法为基础,对此种判断进行法律上的构造。
     
      然而,仅仅单纯适用逻辑体系,无法实现具体妥当的判断。必要的是,在具体妥当的判断基础上,构造三段论。为此,一方面,对作为大前提的现行法体系必须顺应社会情势的变化做弹性的解释,另一方面,如果前者存在限度的话,那么就有必要对作为小前提的事实在可能的范围内进行调整。这是因为,唯有通过如此精巧的操作和达成“法律构成”,才可能以“裁判”的形式实现具体妥当的判断。[21]
     
      4.我妻在民法解释方法论变迁中的位置
     
      总之,首先基于具体指导原则做出妥当的价值判断,然后基于现行法对其进行法律构成的观点,在民法解释方法论上确立了支配地位。此种“法解释由法律判断和法律构成组成”、“法律判断优先于法律构成”和“法律构成可以顺应法律判断调整”的理解方式,也在很大程度上框定了之后民法解释方法论的讨论。
     
      三、第二次世界大战至今民法解释方法论之展开
     
      (一)法解释论战
     
      1.针对法解释客观性提出的质疑—来栖三郎
     
      第二次世界大战后不久,对于上述支配性的民法解释方法论,出现了针对法解释的“客观性”的根本性质疑。引发这一讨论契机的则是来栖三郎。[22]
     
      (1)法解释的主观性。
     
      来栖的出发点是聚焦法解释的现实。据此,法解释中,与其说存在唯一正确的客观的解释,不如说是不得不承认存在复数的解释可能性。当然,尽管以条文用语为出发点存在“一定的边界”,但是在这其中,采何种解释,这是决断的问题。左右决断的,不外是解释者的“主观价值判断”。法律人无视了这一点,认为法解释是基于规范的逻辑演绎,就好像存在客观唯一正确的解释一样。这难道不是以客观为名,主张自己的观点么,不是一种假法规之权威的权威主义么?这正是来栖的质疑。[23]
     
      (2)克服的方向性。
     
      此种价值判断与法律构成的对立,对应我妻的法律判断和法律构成的二分。但是,在我妻那里,法律构成被认为具有重要的意义,与之相对,来栖认为要是更具决定性的是价值判断,则应当让其走向前台。具体而言,围绕法解释的争论,也不应基于形式理由进行,而是必须基于实质理由进行。而且,由于这是实践性的决断问题,各人均须对结果承担政治责任。
     
      然而,在此基础上,来栖提倡“社会学的方法”,将其作为“法律人应遵从的正确的法解释方法”。通过“观察和分析现实社会关系”,从中汲取法律规范这一点,也正是前述末弘的方法。来栖意欲继承这种方法,之所以这么做,正是因为基于此种方法,可以避免在法律规范中寻求不存在之物—这实为巧妇难为无米之炊,也可以不再“让主观伪装成客观”。[24]
     
      2.追求作为科学的法学—川岛武宜
     
      与来栖几乎同时,川岛武宜参照美国的法律现实主义,对传统民法解释方法论提出了根本性质疑,扮演了法解释论战的领袖角色。[25]
     
      (1)价值判断与法律构成的对立。
     
      川岛也将价值判断与(在以现行法为大前提的三段论意义上的)法律构成相对立,并关注前者价值判断。根据川岛的观点,后者法律构成不过是为了正当化已经取得的结论,而论证法律规定的用语中所包含的结果。当然,由于裁判不能基于法官个人主观的标准,必须适用作为“法”而被承认的客观的标准,所以构成的操作不可欠缺。但是,这终归是事后正当化的问题,决定实际结论的不外是价值判断。[26]
     
      (2)“作为科学的法学”。
     
      在这一方面,川岛和来栖相同,将价值判断本身看作是主观的决断。要言之,价值判断是指,对于各个判断主体而言,优先选择哪种价值的主观实践行为。[27]如果是那样的话,此种价值判断、随后的法解释,会不会最终变为“各说各话”?那么,法学不是无助于确定性吗?为了回答这些问题,川岛提倡的正是“作为科学的法学”。
     
      话虽如此,此种作为科学的法学的内容,即使是在川岛的观点中也一直随着时代而变化。
     
      A.价值判断的合理化。
     
      最初,川岛意指的,不是价值判断本身,而是用经验科学的方法准备合理判断价值的前提条件。具体而言,必须明确作为价值判断标准的价值内容与价值体系,各个价值判断的内容、价值判断与价值体系之间的关系、价值判断之间的关系。[28]此外,川岛也着眼于概念与逻辑构成(作为进行和传达价值判断的手段),认为有必要整备旨在更合目的、更有效率地进行价值判断的技术。[29]
     
      B.裁判的可预见性。
     
      与此种以价值判断合理化为目标的立场相对,之后,川岛又似乎倡导以未来裁判的可预见性为目标的法学。该主张所依据的考量在于,对于市民活动而言,在自身权利义务方面进行怎样的裁判具有非常重要的意义。
     
      因此,川岛认为,只要在经验科学上明确决定法官裁判行为的诸要素,那么预见裁判是可能的,这些要素中最为重要的是“裁判的先例”,换言之,川岛将关注重点放到了“判例”上。但是,这并不是指判决中所示的,为了实现正当化的法律构成。为预见裁判结果所必要的,是对获得结论具有决定影响的“判断框架”。这是指,针对怎样的社会事实做出怎样的决定的标准。从各个判决中抽取此种标准,正是法学的任务。[30]
     
      C.通过控制裁判实现裁判的可预见性。
     
      话虽如此,实际法官作出决定的过程,是一个极其复杂的、通过各个要素而建立结论的心理过程,不论怎样做,预见其结果都存在限度。为此,之后,川岛提倡预先设定裁判的标准,通过此种方式控制裁判,使其结果可预见。[31]
     
      作为实现这一点的手段,“法律构成”重获关注。但是,此种“法律构成”不是为了事后正当化结论的法律构成。此处的问题点是从中发现做出裁判的标准,“为了在裁判之前,向法官传达实现裁判规范的法律构成”。根据川岛的观点,法学的重要任务正是在于,为做出此种意义上的法律构成,为控制裁判,提供切实有效的工具。[32]
     
      3.法解释论战的争议焦点
     
      正如上文所述,可以看到,来栖要求明示实质理由,而川岛的目标则是通过确保裁判的可预见性,使得民法解释成为为市民服务的工具—在这个意义上,实现民法解释方法论的民主化。
     
      受到该问题的影响,20世纪50年代后半期到60年代,围绕民法解释方法论展开了激烈的论战。其中,在法解释包含价值判断这一前提下,着重讨论该价值判断是主观还是客观;如果是主观的,如何应对;如果是客观的,如何实现。[33]话虽如此,这里所谓“客观性”,多数情况下,等同于基于马克思主义历史观的社会科学理论所产生之结果—此种社会科学理论是当时市民运动的指导思想(主心骨)。相比法解释方法,站在论战中心的也毋宁说是理念。因此,论战并未结束,两种观点并行发展。
     
      (二)利益衡量(考量)论
     
      1.利益衡量论之倡导—加藤一郎
     
      之后,20世纪60年代中期开始,当时民法解释学的实践者们提倡利益衡量论作为新的民法解释方法。[34]点燃导火索的则是加藤一郎。
     
      (1)价值判断与法律构成的对立。
     
      加藤的出发点也同样是价值判断与法律构成的对立。而且,他认为实际的结论并非通过依据法律规范的形式化的法律构成所得出,而具有决定意义的是价值判断。当然,加藤也认为,法解释不是单纯像“大冈裁判”*那样,要成为“法律判断”,依据法律规范的法律构成是必要的。[35]但是,加藤认为,此种法律构成不是僵化的,而是极具弹性、可操作的。在这个意义上,可以认为,加藤的立场将过去我妻的观点更推向了极端。
     
      (2)价值判断的过程—基于外行价值判断的利益衡量。
     
      加藤的主张最新的点在于,在这基础上,将决定性的价值判断的过程理解为利益衡量。要言之,其将法律纷争理解为当事人以及社会利益的冲突,认为对前述利益冲突进行调整是法律判断因而也是裁判的任务。[36]这是因为当时的背景正是当时社会上新型利益纷争多发,迫使判例和学说作出应对。在这个意义上,利益衡量论不外是这些工作者的日常实践在方法论上的反映。
     
      根据加藤的观点,在进行此种利益衡量之际,暂时要有意识地排除既存法律规范,必须用与外行相同的水平进行实质的价值判断。[37]例如,飞机坠落致地面上第三人死亡,死者家属对航空公司请求损害赔偿的情况,日本没有加入所谓的罗马公约(《外国航空器对地面第三人造成损害赔偿的公约》,也没有特别法,因此适用关于侵权行为的民法一般规定(《日本民法典》第709条)—以加害人具有故意或过失为要件。但是,加藤在结论上认为应当采航空公司无过错责任,因为对于受害人而言,此种情况与天灾等同,没有办法避免受害,但就这一点而言,航空公司运行有坠落风险的飞机,其可以将此种风险或通过运费转嫁或通过保险覆盖。[38]
     
      (3)加藤在民法解释方法论变迁中的位置。
     
      加藤的此种观点,与通过法律构成控制价值判断的川岛的观点迥异。当然,加藤也承认价值判断的一般标准是“历史的和社会的认识”和“最大多数的最大幸福”。但是,加藤理论的特征在于,在具体情况中,相比这些标准,认为常识性的平衡感觉具有决定性。[39]
     
      加藤的此种观点和战前的末弘与我妻的观点相比,以信赖法官的判断为前提这一点是相同的,但认为不是法律人,而是外行常识性的价值判断具有决定意义,在这一点上迥异—这点可以理解为国民的法律观点。可以说,这就更进一步向来栖和川岛的为市民服务的民法解释推进,开辟了大众化的道路。可以说这背后是由于,在20世纪60年代至70年代,为应对政治、经济和社会情势的急速变动,日本在很多领域中均发生了市民运动。
     
      2.利益考量论的发展—星野英一
     
      与加藤几乎同时期,星野英一提倡不同于加藤的“利益衡量论”,对之后的民法解释方法论的发展产生了巨大影响。
     
      (1)文义解释和尊重起草者的意思。
     
      A.文义解释。
     
      与加藤相同,星野同样认可法解释中包含价值判断,倡导基于利益考量进行法解释。但是,按星野的观点,不是立即基于利益考量进行价值判断,首先,必须将法律的条文作为解释的出发点。其基于的观点是,民主社会中,法解释对于外行而言必须是容易理解的。据此,能够成为外行行动指南的,最为重要的就是法律的条文,所以首先必须单纯按照文义和逻辑加以解释。
     
      B.尊重起草者的意思。
     
      当然,仅采此种方法,在多数情况下,可能仍会留下复数解释的可能性。对此,星野接着提出,必须调查立法者或者起草者的观点,并尊重之。所谓法律,是立法者因某种目的而制定的,所以不能忽视目的加以解释。[40]
     
      C.“中间理论”之排除—重新审视学说继受。
     
      从上述考虑出发,星野认为,应当尽量排除法学里特有的“理论”。此时,星野特别考虑的是,因前述学说继受导入到日本民法中的德国民法理论问题。[41]
     
      例如,前述的《日本民法典》第415条,其规定债务不履行和可归责于债务人之事由为损害赔偿责任的要件。尽管如此,该条却被解释为规定了履行迟延、履行不能和不完全履行三种债务不履行的类型,而可归责于债务人之事由被解释为故意、过失和根据诚信应被视为等同故意与过失的事由。星野认为,应当极力排除此种从条文无法得出的理论—星野将其称为“中间构成”或者“中间理论”,认为还是应当从作为该条原本母法的法国法入手,就条文进行解释。[42]
     
      (2)目的解释—利益考量与价值判断。
     
      A.目的解释的必要性。
     
      根据星野的观点,法解释的前提,为了调整社会关系、解决纷争而适用现行法,所以必须考虑当下怎样解释是妥当的。因此,基于上述解释的顺序的同时,最终具有决定意义的是,从“当下该规定考虑的是怎样的目的”的观点作出的解释,也即“目的解释”。基于利益考量进行价值判断的,正是在这种情况下。[43]
     
      B.利益考量与价值判断。
     
      不过,根据星野的观点,此种利益考量本身不过是分析对立的利益,明确采用怎样的解释将在多大程度上保护何种利益的工作。在这个意义上,利益考量仅仅是获得价值判断所需信息的过程。[44]
     
      那么,价值判断本身该如何进行呢?在这一点上,星野一方面重视外行的常识,另一方面,认为最终客观正确的价值是存在的,必须明确此种价值的序列关系(价值位阶),并以之为标准。[45]如其所述,星野的立场是站在自然法的思想上,认为对于价值判断存在普遍妥当的标准,就这一点而言,不论是和来栖、川岛(二者认为价值判断是主观的),还是和我妻、加藤(二者对客观性存在怀疑)均有很大的不同。[46]
     
      C.利益考量的实际—类型化的手法。
     
      不过,星野认为,民法中要“实现极其微妙、极其具体的利益调整和价值调和”非常困难,很多情况下,无法单纯抽象决定。[47]当然,必须根据具体问题进行利益考量和价值判断,根据与民法解释学相关的各个问题,进行利益考量与价值判断本身的“实战”。此际,星野格外重视针对利益状况加以类型化的手法。
     
      例如,《日本民法典》第177条继受自法国法,规定物权变动非经登记不得对抗第三人。该规定是否适用于基于取得时效的物权变动存在疑问,星野基于案例分析,大致区分两种类型,即必须区分疆界纷争型和二重让与型。[48]
     
      所谓疆界纷争型是指,因疆界不明,长期占有邻地的情况。根据星野的观点,此种情况,如果时效取得人是善意(不知占有他人土地)的情况下,即使未对时效取得进行登记也无可厚非,所以就算没有登记,时效取得也得对抗第三人(邻地的受让人),与之相对,恶意的情况下,应当采非经登记,时效取得不对抗第三人的观点,因为对此可提出明明时效取得可以登记而未登记的责难。
     
      和疆界纷争型相对,二重让与型是指,土地的受让人虽接受交付,但未登记的情况,经过相当长的时间之后,让与人又将该土地让与第三人。此种情况下,星野认为,二者因为存在二重让与的关系,第一受让人怠于登记,所以其取得所有权不得对抗第三人。但是,如果在第二受让人受让登记之后(换言之,确定取得了所有权之后),占有人仍然继续持续占有并经过了适用时效取得所必要的期间,那么,虽然未经登记,该时效取得也得对抗第三人。
     
      3.围绕利益衡量论的论战
     
      上述利益衡量论引起了剧烈反响,20世纪60年代至70年代,围绕利益衡量论展开了激烈的论战。[49]
     
      其中,第一个问题是利益衡量论无法明示价值判断的客观性与原则性的标准。当然,正如下文所述,至少星野提示了价值位阶的构想(即使没有具体展开),所以这种批评并无道理。其实,就此提出批评之人,其问题在于能不能采历史的发展方向和近代法的应然状态作为价值判断的客观标准。[50]在这个意义上,这一问题是当时法解释论战中价值判断的主观性与客观性之争的延伸。
     
      第二个问题是利益衡量论轻视法律构成。严谨地说,这一质疑具有以下两点含义。
     
      其一,特别是像加藤主张的,利益衡量时,暂时有意识地排除既存的法律规范,必须用与外行相同的水平进行实质的价值判断。批评者们指责,这忽视了制定法的拘束力,即使从民主制的观点来看,也很成问题。[51]
     
      其二,基于利益衡量的价值判断具有决定意义,其前提是对判断者尤其是对法官的信赖。批评者们质疑这一点,并强调为了避免判断者的恣意,事先决定判断的框架反而是必要的。到目前为止,民法解释学提出的法律构成正是为了这一目的,尽管对其仍有检讨之必要。[52]
     
      (三)议论理论
     
      1.现代型诉讼的增加与实践哲学的复兴
     
      尽管经过了上述论争,其后利益衡量论还是日渐影响法学家,并进一步影响到实务界人士。但与此同时,20世纪70年代后半期到80年代,出现了新的动向,重新质疑目前为止讨论的基本前提。其动因有以下两点。
     
      (1)现代型诉讼的增加。
     
      20世纪60年代至70年代,以公害诉讼为发端,在日本原本应在立法与行政层面得到妥当解决的问题,也成为裁判争议的问题,此种发展引人注目。此种裁判的特征不仅仅在于对具体纷争的事后解决,还在于通过形成新的判例以及对立法、行政和舆论产生的波及效果,实现面向未来的政策形成机能。
     
      因这种裁判多发,学者开始重新审视裁判本身的固有特质与边界。其动因一方面是再确认法律固有的思考模式,其与纯粹的政策判断不同;另一方面也关注到裁判这一制度的特质。[53]
     
      (2)实践哲学复兴潮流的影响。
     
      该潮流的基础是菲韦格(Theodor V iehweg )[54]、图尔敏(Stephen E.Toul-min)[55]、佩雷尔曼(chaimperelman)[56]等自20世纪50年代起相继提出的观点。[57]据此,近代自然科学模型仅在逻辑与经验中寻求合理性标准,与之相对,在价值与评价相关的实践问题方面,也要强调合理思考与议论的可能性。其线索是古代、中世纪的论题学和修辞学,与之结合在一起的裁判程序和法庭辩论。其认为,在公正的程序条件下,以获得相互了解为目标,进行有论证的议论,可以确保合理性。
     
      此种观点,也影响到了法解释方法论,产生了关注法律上的议论构成,以及议论中所用的论法和程序的新的方法论。此种动向,自20世纪80年代起被积极地介绍到日本,给处于胶着的方法讨论带了巨大冲击。[58]
     
      2.议论理论之提倡—平井宜雄
     
      受到上述潮流影响,从所谓“议论”角度,对目前为止的法解释方法论提出全面批判,并倡导新的方法论的,正是平井宜雄。[59]
     
      (1)战后法解释方法论的“非合理主义”。
     
      平井首先质疑,战后的民法解释方法论存在“非合理主义”。
     
      例如,根据来栖和川岛的观点,价值判断本身是主观的,并无决定的依据,法解释归于“见解不同”的结局。而根据星野的观点,即使认为价值判断是客观的,以价值位阶为基准,但法解释最终仍归于“信念”之争。尽管如此,另一方面,星野认为,民法中要“实现极其微妙、极其具体的利益调整和价值调和”非常困难,很多情况下,无法单纯抽象决定。但是,这样的话,只要没有提出标准,最终又会回到“哪一个结论才是对的”这一“直观”问题上。在这一问题上,不管怎样,(不论在哪一方身上)都没有看到有理有据的形式解决问题,对于批判也没有体现尽最大努力去克服的态度。这一点,就是平井说的非合理主义。[60]
     
      根据平井的观点,对于法律人的培养而言,此种非合理主义是最有害的。法律人的工作,不是以物理力量或者实力,而是通过语言解决解决纷争。亦即,这是以语言为武器,摆明论据主张观点并接受反论,如此循环往复的一项工作。非合理主义与此种法律人的工作原本不容。为了避免此种非合理主义,平井主张必须聚焦平常法律人的活动,从“基于‘议论’解决问题”的视角出发重新考虑这一问题。[61]
     
      (2)基于议论正当化。
     
      然而,平井这里所称“议论”不是日常含义的“议论”。平井区分了发现的过程和正当化的过程,认为前者是获得某种言明*(主张与结论)的心理过程,后者是将获得的言明加以正当化的过程,平井所说的“议论”位于后者的层面。[62]此外,后者的正当化分为两个阶段,第一阶段是通过特定的法准则将某一言明正当化的层面—平井称其为“微观正当化”,第二阶段则是通过别的论据正当化第一阶段中作为前提的法准则的层面—平井称其为“宏观正当化”。[63]
     
      根据平井的观点,如果某一主张自身并不足以被接受,那么必须对其提出论据,如果对其存在反驳与再反驳,那么这同样必须基于论据进行。只要此种主张—反驳—再反驳的过程以具有相互批判可能性的形式进行,其便具有“合理性”,由此剩下的言明,在此范围内获得“客观性”。[64]
     
      像这样的话,存在的问题是,如何确保此种构造的“议论”在现实中合理进行。根据平井的观点,这不是实体问题,而应归为与程序与制度相关的问题。具体而言,必须为议论进行的“场”[65]创设制度框架,确立议论参加者必须遵守的“伦理”,从议论的观点,确立判断是否符合“良好的法律论”的基准—该基准以“反驳可能性”的有无和程度为中心。[66]
     
      (3)议论理论在民法解释方法论变迁中的位置。
     
      上述议论理论在以下两点方面,与目前的民法解释方法论不同。
     
      第一点是价值判断与法正当化的关系。
     
      到目前为止的民法解释方法论,特别是战后的民法解释方法论,十分重视价值判断如何进行的层面,认为将其正当化的层面是次要的。法律构成作为正当化的工作,被理解为将价值判断的结果事后涵摄入条文的工作。当然,在价值判断中,虽然也指出了实质理由存在问题,但是,这与正当化工作之间存在怎样的关系也不是很明确。
     
      与此相对,议论理论则重视价值判断本身如何正当化的层面。因此,在实质理论作为正当化的论据之外,对于法律构成也应当作为正当化的论证方式进行再评价。
     
      第二点是理解价值判断的客观性与合理性。
     
      目前为止的民法解释方法论经常将价值判断的客观性等同于绝对正确性。这样的话,需要考虑的是,什么是绝对正确性这样一个棘手的问题,如果认为其不存在,那么,价值判断是主观的,继而也须承认其无合理性。
     
      与之相对,议论理论和是否存在绝对正确性无关,认为与价值相关者,也可以具有客观性和合理性。其最为重视的,不是内容本身正确,而是在遵守公正的程序的同时,以相互了解为目标,并加以论证。如此,议论理论最大的特征在于,定位于主体间性平面,并基于此确保客观性与合理性。
     
      四、日本民法解释方法论的特质
     
      就上文来看,以日本民法解释方法论的变迁为线索,其特质与问题点可以从①法解释的目的、②构造和③正当化的根据与方法,三个观察角度加以整理。
     
      (一)法解释的目的
     
      第一个观察角度是法解释的目的,也即为何进行法解释。此种视角来看,战前与战后发生了巨大变化。
     
      1.为社会治理目的的法解释
     
      战前,不仅法律制定的目的,而且法解释的目的,也是通过法律将日本社会引导向理想的方向,这一点尤其在民法起草者中非常明显。日本的“概念法学”通过以德国的理论为入手点体系化日本法,实现继受法的同化,而其当然的前提也是此种所谓社会治理的目的。我妻所确立的支配性的民法解释方法论也是,目的在于实现“法律所必须实现的理想”,也即以实现具体的指导原则为目标。
     
      当然,末弘则在“社会法律规范”存在的情况下,认为原则上必须以此为基准。但是,如果不存在此种规范,则法官必须根据“全人格的判断”,创造与具体社会关系的特质相适应的法律规范。这种情况下,其目标在于根据事实实现正义,可以认为此种观点和前述观点是类似的。
     
      2.为纷争解决目的的法解释
     
      与之相对,战后,为了解决纷争而进行法解释的观点成为有力说。
     
      其发端是来栖(通过要求明示实质理由)和川岛(通过确保裁判的预见可能性),意图使法解释成为为市民服务的工具。受此影响,加藤和星野的利益衡量论对法解释的理解则是以市民追求社会上相互对立利益这一事实为出发点,在其利益冲突的情况下,法官为了解决围绕利益冲突而起的纠纷所作的便是法解释。[67]受到实践哲学复兴影响而登场的平井的议论理论则更进一步,视法解释实践中的核心部分在于在纷争中双方当事人(作为其代理人的法律人)提出主张及论据。
     
      (二)法解释的构造
     
      第二点是如何理解法解释的构造这一点。
     
      1.术语之整理
     
      首先,作为前提,需要理解目前日本的讨论中,“法解释”这一术语含义广泛。其不仅包括确定既存的法律规范的含义,包括补充其漏洞,也包括法官造法。进一步来说,法解释除包括确定应适用的法(法律获得)以外,也包括适用由此确定的法(法律适用)。
     
      正如前述,自战前的我妻提出相关观点以降,法解释由“价值判断”与“法律构成”组成的理解成为一般理解。其中,“价值判断”可以看作处于法律获得中。与之相对,在与三段论等同的情况下,“法律构成”可以被理解为法律适用。但是,“法律构成”一词也可意指为了从制定法中推导所适用的法律规范(三段论的大前提)而进行论证。此种情况下,“法律构成”指的是法律获得—确切地说是其正当化。
     
      2.法律获得与法律适用的区别
     
      就此种区分法律获得与法律适用的观点来看,日本的讨论经历了下列变迁。
     
      (1)从法律获得为中心向区分法律获得与法律适用转变。
     
      首先,当初,从起草者开始到日本的“概念法学”时期为止,进行的法解释是法律获得—狭义的法解释与漏洞填补。这一时期的目标是通过法律实现社会治理,因此,可以看到,将所确定的法律规范适用到具体事实这一点没有受到关注。
     
      之后,战前末弘与我妻确立了法解释由法律获得与基于三段论进行的法律适用两个层面构成。之所以必须以规则的形式确定须适用的法律规范,之所以在存疑的事实中适用法律规范,末弘认为,是因为相同事务相同裁判的“公平”要求,而我妻则认为其根据是必须保证法律的确实性,面对国家权力确保个人自由。
     
      (2)法律获得与法律适用区别的相对化。
     
      当然,我妻已经指出,为了构建具体妥当的判断,法律适用(法律构成)必须弹性化。战后,受到美国现实主义法学的影响,来栖以及其他学者尤其是川岛,强调具有决定意义的是主观价值判断,“法律构成”处于从属于价值判断的地位。  加藤则更进一步,根据其利益衡量论,不仅“法律构成”可以弹性化,而且对于具体的纷争,通过外行的价值判断进行利益衡量只要解决问题便足够。可以说,基于通过外行的价值判断进行的利益衡量所进行的法律获得和法律适用是一体的。[68]
     
      与之相对,星野主张的利益考量论则重视从条文出发的解释方法,将基于利益衡量与价值判断的解释作为获得法律的方法(法律获得的方法)。但是,在此之上星野完全没有言及须进行的法律适用。在这个意义上,可以说又回到了起草者的态度上。
     
      (3)重回法律获得与法律适用的区分。
     
      与上述战后的法解释方法论相对,平井重新强调必须明确区分法律获得与法律适用。这是因为,根据平常法律人的活动,必须通过法律准则正当化具体案件的结论—平井称之为“微观正当化”,相当于法律适用。如果对于作为前提的法律规范存在反驳,那么对于该规范须进一步通过其他论据予以正当化—平井称之为“宏观正当化”,相当于法律获得。
     
      (三)法解释正当化的根据和方法
     
      第三点是上述法解释(确切地说是法律适用和与之相区别的法律获得)如何正当化。
     
      正如上文所言,目前为止的讨论,区分“价值判断”与“法律构成”,在有些情况下,后者也被理解为为从制定法中推导所适用的法律规范(三段论的大前提)而进行论证。问题是,此种情况下,通过制定法正当化法律获得与前者“价值判断”之间存在怎样的关系,以及前者“价值判断”与法律获得正当化之间存在怎样的关系。
     
      1.通过制定法正当化
     
      首先,通过制定法正当化这一问题上,必须区分制定法的完整性问题和制定法的拘束力问题。
     
      (1)制定法的完整性。
     
      第一,日本自始就否定制定法的完整性,也即无漏洞性。民法的起草者本身承认《日本民法典》仍有漏洞。但是,当初制定法实证主义的观点强势,即使在制定法存在漏洞的情况中,也认为可以通过制定法的“逻辑解释”填补漏洞。
     
      与此相对,战前末弘指出,法官实际上造法,此种理解到目前为止已经成为共识。此际,末弘认为,如果习惯法等“社会性的法律规范”存在,那么原则上必须以此为基准。之后,此种观点也被广为接受。在战后,民法解释方法论也重视法社会学方法与外行的价值判断,并且以必须在可能的范围内汲取日本的“活法”为前提。这一方面是继受国同化被继受之法过程中不可避免的现象,另一方面其意义也不限于此。[69]
     
      (2)制定法的拘束力。
     
      第二个问题在于,制定法的拘束力和基于价值判断的正当化之间的关系。
     
      A.尊重制定法的拘束力。
     
      民法的起草者,以实现制定法的目的作为法解释的目标,其当然的前提是制定法具有拘束力。日本的“概念法学”在这一点上是相同的。[70]末弘尽管认为限于制定法预想的特定社会关系范围内,制定法才是妥当的,但也以制定法具有拘束力为前提。
     
      B.忽视制定法的拘束力。
     
      与之相对,我妻区分法律判断与法律构成,由于法律构成被限定于以三段论的形式涵摄到制定法,导致法律判断与制定法的拘束力之间的关系开始变得不明。尽管我妻把法律判断的基准作为“法律须实现的理想”,但是为了明确具体指导原则,他主张有必要对“社会生活实证研究”,因此可能会忽视立法者通过制定法所体现之目的。
     
      此种倾向在战后的来栖和川岛那里变得更加明显,其区分价值判断与法律构成(其含义为通过三段论涵摄到制定法),具有决定意义的是前者价值判断。据此,制定法的拘束力的含义不过是受到作为三段论大前提的规则的拘束,也即法律文本的拘束力。
     
      此种理解,在利益衡量论,尤其是在加藤那里更进一步。根据加藤的观点,价值判断与法律构成不同,进行价值判断,必须有意识排除制定法,用与外行相同的水平进行实质的价值判断。与之相对,根据星野的观点,在解释顺序上,固然首先进行文义解释与基于起草者意思的解释,但是具有决定意义的是基于利益考量与价值判断的目的解释。此种价值判断的基准,是客观正确的价值序列—价值位阶,在这里,制定法具有拘束力是否有意义,是存疑的。
     
      正如以上所述,平井的议论理论强调必须区分“微观正当化”(与法律适用相当)和“宏观正当化”(与法律获得相当),后者“宏观正当化”中制定法具有怎样的意义并不明确。这是平井得出的结论,其认为,应通过创设准备议论的程序与制度确保正当化的合理性(通过议论取得的)。
     
      C.通过制定法实现正当化与通过价值判断实现正当化的关系。
     
      上述自我妻以来日本的讨论,问题点在于,割裂了制定法与价值判断的关系。正如起草者所言,制定法是为了实现特定目的而制定的。因此,制定法在制定中,必然是基于立法者自身的特定价值判断。制定法的拘束力,理应包含了此种立法者所持价值判断的拘束力。[71]
     
      当然,立法者进行了怎样的价值判断,存在争议,对此有不同的见解。但是,这不是论者本身具有怎样的“主观价值判断”的问题(不是自身怎么考虑的),而是什么是立法者的价值判断的问题(立法者怎么考虑的)。到目前为止,日本的讨论最大的问题之一,即是对于这一点没有进行正确的把握。
     
      2.基于价值判断的正当化
     
      此外,价值判断中,必须区分发现过程中的与正当化过程中的。
     
      (1)发现过程中指向价值判断。
     
      正如平井所指出的,到目前为止尤其是战后日本的讨论,未能明确区分发现过程与正当化过程,[72]且认为“价值判断”具有决定意义。其中,加藤认为,价值判断是“主观价值判断”,外行的价值判断是具有决定意义的,平井认为,此种观点严密地说,不是为了使得法律决定正当化,而是为了发现“妥当”的结论。在这个意义上,可以看到,战后日本的讨论,讨论的问题是发现过程中的价值判断。
     
      (2)正当化过程中的价值判断。
     
      与之相对,正当化过程中的价值判断,也即基于价值与原则的正当化,在到目前为止日本的讨论中,很难说得到了充分的检讨。在以下两点上尤其存在疑问。
     
      A.价值·原则的衡量方法。
     
      第一点,在判断某一问题之际,经常存在疑问是存在复数的价值与原则,其中可能发生抵触。此种情况下,为了正当化决定,必须衡量抵触的价值与原则。然而,到目前为止,日本的讨论没有对价值与原则的衡量方法做充分的检讨。对于这一问题,除了主张德国与奥地利的动态体系论的观点外,[73]也有倡导阿列克西创立的规则·原则·程序模型(Regel/Prinzipien/Prozedur-Modell)等。[74]哪怕考虑到这些成果,也应当说日本民法解释方法论未尽的课题是检讨价值与原则衡量方法。[75]
     
      B.价值·原则的衡量与基于制定法正当化的关系。
     
      第二点,必须明确此种价值与原则的衡量与基于制定法正当化的关系。
     
      正如上述,制定法本身是对立法者在特定情况下做出的价值与原则的衡量和结果进行的事先的形式化。因此,基于制定法的正当化其含义,确切说来,不是用判断者自身的价值与原则衡量,而是基于立法者对价值与原则的衡量进行正当化。此种正当化的理由在于必须尊重立法者的决定这一原则性要求—这一原则源自现代民主制。该原则本身不含内容,而是将其交给了立法者决定。在这个意义上,这是形式原则。[76]
     
      据此,违反制定法的造法要被正当化,便得在有充分的理由不惜打破该形式原则,也要基于其他价值和原则做出决定的情形下才可以。由于存在形式理由,所以明确基于价值和原则的正当化与基于制定法的正当化之间的关系得以可能。[77]
     
      (3)理论扮演的角色。
     
      在法解释的正当化方面,最后也应言及“理论”扮演的角色。
     
      在日本,如果想到或者批评法解释相关的“理论”,其对象是战前通过学说继受导入的德国法理论。由此,日本的继受法形成二重构造,继而如何克服这一问题成了战后民法解释学的课题之一。正是基于这样的考虑,战后的民法解释方法论的目标是,根据条文,形成外行可以容易理解的法解释。
     
      但是,这并不意味着,“理论”在法解释中丧失意义。为了对上述的正当化进行整合,必须整理“理论”,根据作为法准则基础的共同的价值与原则,这些“理论”综合说明了相关法准则。强烈批评学说继受的星野也没有否定价值体系化所必要的“理论”。[78]如果说,之前学说继受中的“理论”以外部体系(externesSystem)层面为中心,那么可以说,现在必须探求包含内部体系(inneres System)层面的“理论”。[79]
     
      五、结束语
     
      20世纪90年代至21世纪头10年期间,以长期持续的结构性萧条和急速全球化进展为背景,基于新自由主义的观点,日本开始推进规制缓和政策。但是,21世纪头10年至21世纪10年代期间,一系列规制缓和政策导致了竞争过于激烈、国民间经济差距扩大等深刻的问题。[80]在这种状况的背景下,以消费者合同法为发端,制定与修改了大量民事特别法。2017年,经历120年后,日本也致力于修改作为经济体系根基的《日本民法典》,债权法部分将有大修改。
     
      如此,这近十几二十年间,日本迎来了立法的时代,关注重点也从法解释转移到立法。美国关于“法与经济学(法经济学分析”)的动向对日本公司法与经济法的讨论造成了巨大影响,此种影响也波及劳动法与消费者法,并进一步波及民法财产法领域。[81]民法解释方法论也会进一步发展。本文对于日本民法解释方法论讨论的整理与分析不过是民法解释方法论事业的备忘录,确认了到目前为止日本民法解释方法论所积累的意义,也可作为今后继续讨论的前提。

    【作者简介】
    山本敬三,京都大学教授;冯洁语,南京大学法学院助理研究员;叶周侠,日本京都大学博士研究生。
    【注释】
    [1]本文根据原载于克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯教授(德国慕尼黑大学名誉教授)八十岁纪念文集的Keizo Yamamoto, Privatrechtsdogmatikimjapanischen Recht-Entwicklung der DiskussioniiberdieZivilrechtmethodikinJapan, in:Privatrechtsdogmatikim 21 Jahrhundert, Festschrift fur Claus-Wilhelm Canariszum 80. Geburtstag, 2017, S. 1221一文修正而成。本文受邀根据“21世纪的私法解释学”这一统一主题,从“私法解释学的国际展望”视角介绍日本法的特色,选取最能展现这一主题的题材即民法解释方法并展开讨论。本文前半部分(二、三)与笔者以前的概述完全相同(山本敬三「法的思考の构造と特质:自己理解の现況と课题」『岩波讲座现代の法15』[岩波书店、1997年]231页),但之所以简略后仍再次提出,是为了给并不熟知日本法的读者提供前提知识。适当地提及相关的欧文文献也是出于相同的考虑。本文后半部分(四)是以揭示日本民法解释方法论相关讨论的比较法特色为目的,对其做的整理与分析。即使是对于日本的研究者和法律实务人士而言不言自明的事项,从外部视角来看,也反映了重要的特质。考虑到此种检讨重新在日本出版也多少有些意义,因此决定公开发表于《民商法杂志》。(本文后发表于《民商法杂志》第154卷第1号。译文以日本版为主,部分参考了德语版。—译者注)
    [2]详尽论述此种讨论变迁的,除瀬川信久「民法の解釈」星野英一编集『民法讲座(别卷1)』[有斐阁、1990年]1页以下[该文中文版参见濑川信久:《民法的解释》,班天可、陈颖译,载梁慧星主编《民商法论丛》第56卷。—译者注]、山本·前揭注1)231页外,还有Gundram-Rahn, Rechtsdenken und Rechtsauffassung in Japan, 1990(其对象是20世纪80年代为止的讨论状况,目的是就此明确日本特有的法律观念—但20世纪80年代后的议论理论对20世纪80年代为止的民法解释方法论做了全面的批判)。
    [3]富井政章『民法原論第1卷総論上[订正4版]』(有斐阁、1904年、初出1903年)82页以下を参照。类似参见:梅謙次郎『民法総则』(信山社、复刻版1990年、初出1904年)304页以下。关于民法起草者的民法解释方法论,详见:瀬川信久「梅·富井の民法解釈方法論と法思想」北大法学論集41眷5·6号(1991年)393页。
    [4]参见:瀬川·前揭注3)401页以下·417页·426页。
    [5]除北川善太郎『日本法学の历史と理論』(日本评論社、1968年)25页以下外,也参见:Zentaro Kitagawa,Rezeption und Fortbildung des europaischen Zivilrechts in Japan,1970, S.67.
    [6]参见:我妻栄『新订债权総論』(岩波书店、1964年)98页以下·102页以下·143页以下·150页以下。
    [7]石坂音四郎「法律解释論」同『民法研究第4卷』(有斐阁、1917年、初出1915年)105页以下。进一步也参见:同「法律ノ解释乃ヒ适用ニ就キ于」同『民法研究第2卷』(有斐阁、1913年、初出1912年)174页以下、同「法律学ノ性质」同『民法研究第3卷』(有斐阁、1914年、初出1913年)36页以下。对日本“概念法学”的介绍(含石坂)、检讨也参见:Rahn, a. a. O.(Fn. 2),S. 116 ff.
    [8]参见:辻伸行「石坂音四郎の民法学とイツ民法理論の导入—ドイツ民法理論导入全盛期の民法学の一断面」水本浩=平井一雄编集『日本民法学史·通史』(信山社、1998年)138页以下。
    [9]例如,日本承认法律存在漏洞,并以漏洞填补方法为问题进行讨论。(石坂·前揭注7)『民法研究第2卷』187页以下等)。在这个意义上,日本的“概念法学”与否定漏洞存在的德国概念法学不同,应当说是“不真正”的概念法学。(北川·前揭注5)『日本法学の历史と理論』305页以下等)。但是,辻指出,石坂确实承认法律存在漏洞,但是在其民法解释学相关论稿中,则认为结论是从法律出发获得的推论。辻前揭注8)152页以下、156页。
    [10]其中尤其以末弘经手的民法判例研究会『判例民法大正10年度』(有斐阁、1923年)的序言格外重要。进一步见:末弘厳太郎『物权法上卷』(有斐阁、1921年)的“自序”、同『民法讲括上卷』(岩波书店、1926年)、同「法律解释にに於ける理論と政策」同『民法雑考』(日本评論社、1932年、初出1931年)1页、同『法学入门』(日本评論社、1934年、初出1929-31年)等。对末弘见解的介绍与检讨,参见:瀬川·前揭注2)3页以下、Rahn, a. a. O. (Fn. 2),S. 143 ff.
    [11]参见:末弘·前揭注10)『民法雑考』16页以下、同·前揭注10)『法学入门』155页以下·167页以下·180页以下。
    [12]参见:末弘·前揭注10)『民法讲括上卷』33页以下、特に35页以下,39页以下·51页、同·前揭注10) 『法学入门』157页以下。
    [13]参见:末弘·前揭注10)『民法雑考』24页以下、特に32页以下。
    [14]参见:末弘·前揭注10)『民法讲括上卷』47页以下、同·前揭注10) 『法学入门』160页以下。
    [15]Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913、エールリツヒ(河上倫逸=M.フーブリヒト訳)『法社会学の基礎理論』(みすず书房、1984年)。
    [16]参见:末弘厳太郎『农村法律问题』(改造祉、1924年)、同·前揭注10) 『民法讲括上卷』24页以下。
    [17]我妻栄「私法の方法論に关する一考察」法协雑誌44卷6号·7号·10号(1926年)。该论文收录于:我妻栄『近代法における债权の优越的地位』(有斐阁、1953年)475页以下(以下引用该书)。对我妻见解的介绍与检讨参见:瀬川·前揭注2)12页以下、Rahn, a. a.O. (Fn. 2),S. 152 ff.
    [18]参见:我妻栄·前揭注17)534页以下。
    [19]参见:我妻栄·前揭注17)492页以下。
    [20]参见:我妻栄·前揭注17)505页以下。
    [21]参见:我妻栄·前揭注17)532页以下、特に535页以下、553页以下。
    [22]来栖三郎「法律家」同『来栖三郎著作集1法律家·法の解釈·财产法』(信山社、2004年、初出1953年。以下引用为『来栖著作集1』)49页、同「法の解釈と法律家」同『来栖著作集1』(初出1954年)73页;参见:「〈座谈会〉法解釈学の科学性」法时26卷4号(1954年)51页。对来栖见解的介绍与检讨,参见:瀬川·前揭注2)22页以下、Rahn, a. a. O. (Fn. 2),S. 203 ff.
    [23]参见:来栖·前揭注22)『来栖著作集1』75页以下、前揭注22)法时26卷4号51页以下「来栖」。
    [24]参见:来栖·前揭注22)『来栖著作集1』82页以下、前揭注22)法时26卷4号57页以下·60页「来栖」。但是,之后,来栖认为,法律判断是一种基于法的“拟制”将法律判断基于法作出这一点理解为一种“拟制”(因为可以“和实体任意偏离”〈虽知其不存在,但当其存在〉或是“假定的”,所以是为了实现人人所希望的结果而采取的便宜手段”,换言之,作为实现“根植于现实中的理想”的工具发挥作用),从而揭示了可为“法律构成”所具有的社会意义提供基础的思考方向(参见:来栖三郎『法とフイクション』[东京大学出版会、1999年])。对于来栖的评价,也参见:村上淳一「はしがき」来栖『法とフイクション』i页、木庭顕「余白に」来栖『法とフイクション』361页、広渡清吾「法的判断論の构图—法の解釈·适用とは何か」同『比较法社会論研究』(日本评論社、2009年、初出2004)289页。
    [25]对川岛见解的介绍与检讨,参见:瀬川·前揭注2)34页以下、Rahn, a. a. O. (Fn.2),S. 216 ff.
    [26]参见:川岛武宜「科学としての法律学」同『科学としての法律学[新版]』(弘文堂、1964年、初出1955年)19页·44页、同「市民的実用法学の方法と课题」『科学としての法律学』(初出1958年)116页·119页·143页以下·152页、同「判例研究の方法」『科学としての法律学』(初出1962年)192页·194页以下、同「法的コミユニケイションにおける记号的技術-法律学の对象に焦点をおいて」『川岛武宜著作集第6卷』(岩波书店、1982年、初出1966年。以下引用为『川岛著作集6』)155页以下·165页以下、同「『法律学』の现代的问题点」同『川武宜著作集第5卷』(岩波书店、1982年、初出1968-70年。以下引用为『川岛著作集5』)222页以下·264页以下。
    [27]参见:川岛·前揭注26)『科学としての法律学』20页·62页以下。
    [28]参见:川岛·前揭注26)『科学としての法律学』28页以下·49页以下·65页以下。
    [29]参见:川岛·前揭注26)『科学としてのの法律学』67页以下。
    [30]参见:川岛·前揭注26)『科学としての法律学』140页以下·156页以下·164页、175页以下·200页以下·215页以下·219页以下。
    [31]参见:川岛·前揭注26)『川岛著作集5』287页以下。
    [32]参见:川岛·前揭注26)『川岛著作集5』209页以下·222页以下、同·前揭注26)『川岛著作集6』154页以下、同「法的构成」同·前揭注26) f川岛著作集5』(初出1975年)328页以下。
    [33]对论证的整理,参见:例如,碧海纯一「战後日本における法解釈論の检讨」恒藤先生古稀祝贺记念『法解釈の理論』(有斐阁、1960年)45页以下、水本浩「┌民法学ににおける利益衡量論の成立とその成果」『现代民法学の方法と体系』(创文社、1996年、初出1970-71年)100页以下、瀬川·前揭注2)44页以下。
    [34]对利益衡量论的介绍与检讨,参见:瀬川·前揭注2)53页以下、瀬川信久「民法解釈論の今日的位相」同编『私法学の再构築』(北海道大学图书刊行会、1999年)3页、大村敦志「利益考量論の再检讨」『新しい、日本の民法学ヘ』(东京大学出版会、2009年、初出2008年)372页、同「新しい利益考量法学のために」星野英一先生追悼『日本民法学の新たな时代』(有斐阁、2015年)77页、Rahn,a. a. O. (Fn. 2),S. 248 ff.
    *大冈裁判是指日本江户时代中期的名臣大冈忠相做出的裁判,大冈忠相(1667年—1752年)在日本类似中国的包拯与狄仁杰的形象。大冈做出的裁判兼顾法律与人情,虽然目前流传下来的大冈裁判大部分均只是传说而已(除白子屋案件以外),例如,其中比较有名的一个案件是,两妇人均宣称自己是某小孩的母亲,发生争议。大冈决定让其二者拉着小孩的手拔河,争夺小孩。其中一位妇人拼尽全力,拉扯小孩,另一位则心疼小孩,未尽全力。大冈认为哪有父母不疼爱小孩之理,故赢得拔河的妇人必然不是小孩的母亲。—译者注。
    [35]参见:加藤一郎「法解釈学における論理と利益衡量」同『民法における理論と利益衡量』(有斐阁、1974年、初出1966年)27页以下·77页。
    [36]瀬川·前揭注2) 58页以下,指出了利益衡量论的特点。
    [37]参见:加藤·前揭注35)25页。
    [38]参见:加藤·前揭注35)25页以下。
    [39]参见:加藤·前揭注35)68页以下。
    [40]参见:星野英一「民法解釈論序说」同『民法論集第1卷』(有斐阁、1970年、初出1968年。以下引用为『民法論集1』)11页以下、同「民法の解釈の方法について」同『民法論集第4卷』(有斐阁、1978年、初出1976年。以下引用为『民法論集4』)70页以下、同「民法の解釈のしかたとその背景」同『民法論集第8卷』(有斐阁、1996年、初出1988年。以下引用为『民法論集8』)193页以下。
    [41]关于这一点,也参见星野·前揭注40)『民法論集1』12页以下、同『民法の焦点PART1総論』(有斐阁、1987年。以下引用为『民法の焦点』)92页、「〈座谈会〉民法学の课题(1)」法时39卷3号(1967年)57页、「〈座谈会〉私法にける法の解釈」『法の解釈(ヅユリスト增刊)』(有斐阁、1972年)55页以下。
    [42]参见:星野英一『民法概論Ⅲ』(良书普及会、1978年)45页以下·56页以下。
    [43]参见:星野·前揭注40)『民法論集1』15页以下、同·前揭注40) 『民法論集4』81页以下、同·前揭注40)『民法論集8』202页以下。
    [44]参见:星野英一「『民法解釈論序说』補論」同·前揭注40)『民法論集1』59页以下、同·前揭注40)『民法論集4』82页、同·前揭注40)『民法論集8』202页以下。
    [45]参见:星野·前揭注40)『民法論集1』27页·31页以下·42页以下、同·前揭注44)『民法論集1』57页、同·前揭注41) 『民法の焦点』102页以下、同·前揭注40)『民法論集4』87页以下。
    [46]参见:瀬川·前揭注2)69页。
    [47]参见:星野·前揭注40)『民法論集1』46页等。
    [48]参见:星野英一「取得时効と登记」同·前揭注40)『民法論集4』(初出1975年)336页以下。
    [49]例如,参见:広中俊雄「现代の法解釈学に关する一つのおぼえがき」同『民法論集』(东京大学出版会、1971年、初出1969年)381页、水本·前揭注33)85页、甲斐道太郎『法の解釈と実践』(法律文化社、1980年)等。
    [50]参见:広中·前揭注49)386页、水本·前揭注33) 202页以下、甲斐·前揭注49)101页。
    [51]Rahn, a. a. O. (Fn. 2) S. 421 ff.这是利益衡量论最大的问题。
    [52]例如,参见:甲斐·前揭注49)192页以下、水本·前揭注33)197页以下。
    [53]尤其是田中成明「法的思考と正義·裁判」論业102卷3·4号(1978年)94页、「现代裁判の役割とその正统性」、『法的空间』(东京大学出版会、1993年、初出1984年)264页、『现代日本法の构图[增補版]』(悠ヶ社、1992年、初出1987年)166页以下,和平井宜雄「现代法律学の课题」、『法律学基礎論の研究—平井宜雄著作集Ⅰ』(有斐阁、2000年、初出1979年。以下引用为『平井著作集Ⅰ』)1页、及「『法の解釈』論觉书」加藤一郎编『民法学のの历史と课题』(东京大学出版会、1982年)69页。但是,平井的主张是,在政策志向型诉讼日趋重要的今日,想办法尝试缩小“目的一手段”的思考模式与“法一正义”思考模式之间的矛盾与冲突。为了设计“正确的”社会制度而构想的理论框架正是“法政策学”。其成果,参见:平井宜雄『法政策学』(有斐阁、1987年)、『法政策学[第2版]』(有斐阁、1995年)。
    [54]Theodor Viehweg,Topik und Jurisprudenz, 1. Aufl., 1953;テ才ド一ル·フイ一ヴェク(植松秀雄訳)『トピクと法律学』(木鐸社、1980年)。关于菲韦格的见解,参见:植松秀雄「法律学の教義学性」加藤新平教授退官记念論集『法理学の诸问题』(有斐阁、1976年)483页,等。
    [55]Stephen E. Toulmin,The Use of Agrument, 1958;ステイ一ヴン·トゥールミン(户田山和久=福泽一吉訳) 『议論の技法:トゥールミンモデルの原点』(东京图书、2011年)。关于图尔敏的见解,参见:龟本洋「法的议論と論理学—トゥールミンの理論を手がかり」及『法的思考』(有斐阁、2006年、初出1993年)226页。
    [56]Chaim Perelman,Traite de l'argumentation, 1958;ペ しルマン(三輪正訳)『说得の論理学—新しいしトリツク』(理想社、1980年)、(江口三角訳)『法律家の論理—新しいしト小ツク『(木鐸社、1986年)。关于佩雷尔曼的见解,参见:瀬川信久「Ch.ペしルマン『议論の研究(Traite de I'argumentation)』」日仏法学13号(1985年)1页。
    [57]早在20世纪70年代初,中村治朗『裁判の客观性をめぐつて』(有斐阁、1970年)就受到此种动向触发,论述其主张。
    [58]田中成明「法的思考の合理性」同『法的思考とはどのょうなものか』(有斐阁、1989年、初出1982-83年)51页以下·特に94页以下、及「法的空间のの知的地平」同·前揭注53)『法的空间』(初出1983年)222页,等。
    [59]平井宜雄『法律学基礎論觉书』(有斐阁、1989年、初出1988-89年)、同『続·法律学基礎論觉书』(有斐阁、1991年、初出1990)—二者收录于前揭注53) 『平井宜雄著作集Ⅰ』(以下根据该说引用),此外,也参见:ヅユリスト编集部编『法解釈論と法学教育』(有斐阁、1990年、初出1989年)9页以下。对议论理论的介绍与检讨,参见:瀬川·前揭注2)74页以下。
    [60]平井·前揭注59)『平井著作集Ⅰ』151页以下·178页以下,亦参见:ジュリスト编集部编前揭注59)9页以下。
    [61]平井·前揭注59)『平井著作集Ⅰ』196页以下を参照。
    *平井所谓“言明”有申明、主张的意思,山本敬三在对其德语版中用了“Aussage”一词,有声称、论断的含义。参见:Keizo Yamamoto, PrivatrechtsdogmatikimjapanischenRecht-Entwicklung der Diskussionuber die Zivilrechtmethodik in Japan, in:Privatrechtsdogmatikim 21. Jahrhundert, Festschrift fur Claus-Wilhelm Canariszum 80. Ge-burtstag, 2017, S. 1243.段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第314页;濑川信久:《民法的解释》,班天可、陈颖译,载梁慧星主编《民商法论丛》第56卷—译者注。
    [62]平井·前揭注59)『平井著作集Ⅰ』 70页以下·198页以下。根据平井,此种区分直接依据Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision,1961,p. 27。
    [63]参见:平井·前揭注59)『平井著作集Ⅰ』74页以下·203页。平井将“微观正当化”与“宏观正当化”的区别对应麦考密克“演绎正当化(deductive justification)”与“第二阶段正当化(second-order justification)”的区分(Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978, pp. 19, pp. 100;参见:ニール·マコ ーミツク[龟本洋ほか訳]『判決理由の法理論』[成文堂,2009年]),以及参见:阿列克西“内部正当化(interne Rechtsfertigung)和“外部正当化”(externeRechtsf ertigung)的区别(Robert Alexy, Theorie der juristischen Ar-gumentation, 1983, S. 273 ff.)。关于麦考密克与阿列克西的见解,参见:龟本洋「法的议論における実践理性の役割と限界—N.マコ ーミ、ツクとR.アしクシ ーの见解を手がかり」同·前揭注55) 『法的思考』(初出1985年)1页。
    [64]参见:平井·前揭注59)『平井著作集Ⅰ』87页以下·219页以下·224页以下。
    [65]平井所谓议论进行的“场”不仅仅指物理场所,也指承载议论的规范表达。参见:班天可:《留下议论的平台:民法典的规范表达》,载《北京航空航天大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期,第70页注释7。
    [66]参见:平井·前揭注59) 『平井著作集Ⅰ 』166页以下。关于“反驳可能性命题”,亦参见:『平井著作集Ⅰ』230页以下。
    [67]参见:瀬川·前揭注2)58页。
    [68]平井·前揭注59)『平井著作集Ⅰ』102页以下。将此种不区分“微观正当化”与“宏观正当化”的立场称为“未分化主义”加以批判。
    [69]参见:Keizo Yamamoto, Rechtsverstandnis und Rechtsvergleichung-Die Erfahrun-gender Rechtswissenschaft und Rechtpraxis in Japan, in: Stefan Grundmann/Jan Thiessen,Recht und Sozialtheorieim Rechtsvergleich, 2015, S.97 f.
    [70]但是,不容忽视的是,与此种主张者的主观理解相反,由于存在学说继受,对日本民法无视其个别规定的母法,反而按照德国法理论重新加以解释,其导致的结果是可能忽视制定法拘束力。
    [71]参见:山本·前揭注1)251页以下。
    [72]平井·前揭注59)『平井著作集Ⅰ』126页以下。平井称此种立场为“心理主义”。
    [73]参见:Walter Wilburg, Entwicklungeinesbeweglichen Systems im Biirgerlichen Re-cht. Rede, gehaltenbei der Inauguration als Rector magnificus der Karl- Franzens-Universitat in Graz am 22. November 1950; Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegrift in der Jurisprudenz, 2. Aufl., 1983 S. 74 ff.; Franz Bydlinski,JuristischeMethodenlehre und Rechtsbegriff, 2 Aufl., S. 529 ff.; Franz Bydlinski u .a.(Hrsg.),Das Bewegliche System imgeltendenRecht, 1986等。
    [74]参见:Alexy, a. a. O. (Fn. 63),Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, 1985, S.71 ff,493 ff.; ders,Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, S. 94 ff., 177 ff.龟本洋「法ににおけるルールと原理—ドゥ才ーキンからアしクシーヘの议論の展开を中心に」·前揭注55)『法的思考』(初出1987-88年)125页、山本顯治┌「アしクシーの法的論证理論について—『法的议論の理論』第二版を契机に」山下正男编『法的思考の研究』(京都大学人文科学研究所、1993年)515页等。
    [75]日本对于动态体系的检讨,参见:山本敬三「民法にける勤的シス于ム論 の检讨—法的评価の构造と方法にに关する序章的考察」論业138卷1·2·3号(1995年)208页、从民法解释方法论角度对阿列克西的规则·原理·程序模型进行检讨,参见:山本·前揭注1)249页以下。
    [76]参见:Alexy, a. a. O. (Fn.73),Theorie der Grundrechte, S. 89; ders,a. a. O.(Fn.73),Recht, Vernunft, Diskurs, S. 223 f.
    [77]参见:山本·前揭注1)252页以下。
    [78]参见;星野·前揭注40)『民法論集4』90页以下。
    [79]Claus-Wilhelm Canaris,Funktion, Struktur und Falsifikationjuristischer Theorien,JZ 1993, 384指出,“法学理论(juristischeTheorie)”由“评价以及一般性的法律原则、规则和示范性的问题解决方法”三点构成(Triasaus Wertungenbzw. allgemeinen Rechtsprinzipien, Regeln and paradigmatischen Problemlosungen)。最后一点“示范性的问题解决方法”格外必要,如有别的机会再加以检讨。
    [80]参见:Yamamoto, a. a. O. (Fn. 68 ff.),S. 101 ff.
    [81]相对较新的,参见:山本顯治「竞争秩序と契约法—『厚生对权利』の一局面」神户法学雑誌56卷3号(2006年)142页、「投资行勤の消费者心理と民法学《觉书》」编『法勤态学业书水平的秩序4:纷争と对话』(法律文化社、2007年)77页、「市埸メ力ニズムと损害赔偿-市埸连勤型不法行为ににおける损害概念ヘの一试論」神户法学雑誌58卷1号(2008年)77页、「关係的契约理論にょる损害赔偿論の试み—私的自治の射程」ホセ·ヨンパルトにほうか编『法の理論29』(成文堂、2010年)43页;内野耕太郎=山本顯治「契约の経济学と契约责任論(上)(下)」 NBL942号11页·943号28页(2010年)、「(特集)法と经济学」社会科学研究62卷2号(2011年)1页所收录诸论稿;飯田秀総「私法ににおける法と经济学」法教365号(2011年)10页;山本顯治「市埸法としての契约法と瑕疵担保责任」神户法学雑誌63卷1号(2013年)1页;松田贵文「契约法における任意法规の构造—厚生基底的任意法规の构想ヘ向けた一试論」神户法学雑誌63卷1号(2013年)171页;西内康人『消费者契约の经济分析』(有斐阁、2016年)。尤其是民法领域中“法和经济学”影响有限的主要因素和今后的展望,也参见:加贺见一彰「无馱ヅモ无き『法と经济学』改革」新世代法政策学研究7号(2010年)345页。

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