从网络游戏纠纷看“作品”的法律界定
2019/5/12 8:24:22  点击率[225]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】著作权法
    【出处】《中国娱乐法评论》2019年第1期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】有关网络游戏的著作权纠纷及其争论揭示了人们对著作权法的基本概念和基本原理缺乏充分明晰的理解和把握,更谈不上已经达成共识。网络游戏的可版权性问题恰恰提供了一个梳理和反思著作权法固有的司法见解和裁判思路的契机。本文旨在通过对作品类型化的法律意义、应当秉持“整体论”还是“分割论”的作品观、独创性和思想/表达二分法是事实认定还是价值判断等问题的思考,强调法律的基本原理和观念的重要性。
    【中文关键字】网络游戏;著作权;独创性;作品观
    【全文】

      近些年来,伴随着中国游戏产业的井喷式发展,有关网络游戏的著作权纠纷也层出不穷。这正好印证了一条不成文的规律,即创作手段、传播技术和商业模式的创新总是会把著作权制度推向风口浪尖。这类纠纷主要涉及以下焦点问题:网络游戏是否具有可版权性?如果不具有可版权性,原因是什么?如果具有可版权性,又属于法律规定的哪类作品?网络游戏中的某些元素(如动态画面、背景路线图、人物角色等)可否单独主张著作权保护?如果可以享有著作权保护,这些元素又属于法律规定的哪类作品?如何判断网络游戏及其相关元素的独创性?如何适用思想/表达二分法来区分哪些是网络游戏中不应当受保护的部分和应当受保护的部分?直播打游戏是否属于合理使用?游戏“换皮”是否侵权?等等。围绕这些问题,法院的裁判结果并不完全一致,也就引发了诸多争议和讨论。笔者认为,法律实践出了问题,往往需要回到著作权法的基本概念、原理和观念上来寻找答案。
     
      一、作品类型化的法律意义是什么
     
      有人认为,网络游戏中的单个画面属于美术作品;也有人认为,网络游戏中的画面达不到美术作品的审美高度且又是动态交互的。有人认为,网络游戏中的多个连续画面构成“类电作品”;也有人认为,游戏连续画面不是“摄制”的,故不属于“类电作品”。有人认为,网络游戏属于计算机软件,游戏内容或画面只是软件的视觉呈现,不需要单独主张著作权保护;也有人认为,网络游戏软件作为设计工具受著作权保护,与游戏内容或画面作为另一种作品类别受著作权保护并无关联。有人认为,网络游戏中的背景路线图属于地图作品;也有人认为,游戏中的背景路线图不符合地图作品的构成要件,属于思想范畴,或是具有实用功能的游戏规则或玩法,不应当受著作权保护。有人认为,网络游戏中的人物角色属于文字作品或美术作品;也有人认为,这些人物角色独创性偏低,也不属于法律规定的任何作品类别,故不应当受到保护。有人认为网络游戏直播属于口述作品,是对原游戏的演绎改编;也有人认为,网络游戏玩家或主播只要不复制游戏开发者的计算机程序,就不侵权……这些争论都首先指向了一个问题,即《著作权法》3条列举的作品类别,其法律意义是什么?就笔者观察,中国目前绝大多数司法判决都认为,只有先界定原告主张保护的智力成果属于该条列举的哪一类作品,且必须依据《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)第4条对每类作品的定义,符合每类作品特定的“构成要件”,才能享有著作权保护。只有极少数判决跳出这一思路,仅从著作权法对“作品”的一般定义角度来分析论证原告主张保护的智力成果是否具有可版权性,如2017年的“音乐喷泉”案一审判决。[1]这就产生一个被忽略的法律解释问题,即《著作权法》3条是“可版权性”规范条款还是说立法者只是从其他意义上才做这样的列举。笔者的回答是后者,其理由如下。
     
      第一,从形式逻辑和文义解释的角度观之,《著作权法》3条的表述为:“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。”依据逻辑学常识,任何概念都是由“内涵”和“外延”两部分构成的,“内涵”尤为重要,即某事物区别于其他同类事物的特征或属性。不难发现,该条文用作品界定作品,是一个同义反复、循环论证,即其只给出了“作品”的外延(包括哪些类别),而并没有给出“作品”的内涵,即著作权法上“作品”的构成要件是什么。因此,该条文并不能将其解释为作品的定义性条款,亦即不能将其解释为“可版权性”规范条款。
     
      第二,从文义解释和体系解释的角度观之,法律中的定义性条款,一般使用“指”而不是“包括”这样的字眼,如《著作权法》58条:“本法第二条所称的出版,指作品的复制、发行。”也许有人会提出,既然《著作权法》没有定义“作品”,没有给出“作品”的构成要件,那就应该适用《实施条例》中的“作品”定义。的确,《实施条例》第2条给出了作品的一般定义:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”应当说,这一定义还是比较科学严谨的,当然,对于是否有必要将作品限定于“文学、艺术和科学领域内”,存在不少争议。笔者认为,随着技术和社会的发展,各行各业(比如网络游戏产业)谋求用著作权保护其智力成果的必然需求早就已经突破了当初立法者对作品的固有理解,故这种限定确实已无必要。但不可否定的是,立法者的潜台词似乎是想说,著作权法只保护符号的审美功能和认知功能,而不保护符号的指代商品来源功能、实用功能或广告功能。因此,将来修改《著作权法》时,立法者可以考虑换一种表述,即强调非实用功能的智力成果才属于作品。
     
      第三,仍然从文义解释、体系解释和比较法的角度观之,有人提出,《实施条例》第4条是对《著作权法》3条列举的每类作品(计算机软件除外)的法律定义,只有严格符合这些定义所描述的每项“构成要件”,才具有可版权性,才可能受到著作权保护。对此观点,笔者不敢苟同。首先,《实施条例》第2条与第4条是分开规定的,也就是说,第2条是可版权要件,并不意味着第4条也是可版权要件。相反,为何立法者要重复性地,甚至自相矛盾地用两个法条去说一件事情,并给出不同的判断标准呢?著作权是基于作品而产生的权利,无论是哪一类作品,既然已经是作品,就应当受著作权保护。无论是从逻辑上还是从著作权法的理论上抑或立法表述上,都不能读出,还必须额外考虑每类作品的可版权性。其次,《实施条例》是国务院制定的行政法规,《著作权法》是基本法律,从法律效力和解释规则的角度观之,只有当下位法规定不清楚、不明确时,才可以依据上位法进行解释和明确,而不能反过来,用下位法去解释或限定上位法的规定。这就如同《专利法》中的权利要求解释规则一样,不能把说明书中所描述的技术特征直接读入权利要求书,从而限定专利权的保护范围。再次,法律是对生活的裁剪,任何法律概念的内涵或构成要件只有当其具有特定法律意义时,才能称其为法律概念的“构成要件”。基于此原理不难发现,《实施条例》第4条对作品类别的界定,使用的绝大多数是一般性的事实描述用语,如“按照一定比例制成的”“带词或者不带词的”“以文字形式表现的”“以说唱为主要形式表演的”“摄制在一定介质上”等等。这些用语只是帮助读者了解作品的客观表现形态,而不是指引法官评判是否受著作权保护的规范标准。不仅如此,这些事实描述用语中还存在诸多逻辑不一致、界定不科学或没能跟上时代发展等情况。比如,为什么只有“美术作品”和“建筑作品”必须具有审美意义,难道“文字作品”“音乐作品”“舞蹈作品”“摄影作品”就没有或不需要有审美意义吗?又比如,如果把戏剧作品界定为“话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”,那其实戏剧作品就是文字作品,既然著作权法已经规定了文字作品,还有必要再规定戏剧作品吗?再比如,无论是电影的诞生发展史还是制作电影的现代技术手段,“摄制”行为都不是必需的。当然,这些事实描述上的瑕疵或歧义是可以被理解的,因为无论是立法者还是法官,都不是第一性事实问题的行业专家,也无须对每类作品的客观表现形态做精准的科学描述或理论概括,只要其不在第二性价值问题上犯基本错误就可以了。因此,不能把《实施条例》第4条解读为法律意义上的可版权要件,而只能解读为对“作品的表现形态”不那么准确严谨的事实描述。当然,不得不承认的是,立法的含混不清的确误导了司法,导致裁判的不统一甚至退步。相比而言,其他国家的著作权法虽同样列举作品类型,但在界定“绘画”“图形”“雕塑作品”时,并无“审美意义”等类似表述(如美国);或明确规定“不考虑其艺术程度高低”(如英国);或干脆所有作品类型都不给予具体描述(如法国、日本)。
     
      第四,有人认为,网络游戏在事实和技术层面上的特点不能被所有现成的法定作品类型所涵盖,因此需要在今后修改《著作权法》时创设一个新的作品类型——网络游戏。也有人认为,网络游戏本身就有很多种类,每种网络游戏之间差别还很大,难以用一个概念去解决其面临的所有著作权问题。笔者认为,难以被归类的网络游戏恰恰像潘多拉的魔盒,给我们提供了一次难得的反思契机——作品类型到底是不是可版权要件?不难看出,作品类型的划分是以作品表现形态的不同为依据的,而表现形态之所以不同,很大程度上是由于技术造成的。摄影技术造就了摄影作品,电影技术造就了电影作品,信息技术造就了计算机软件,如此等等,不一而足。著作权法的宗旨是激励创作(生产更多作品),而不是激励能够改变作品类型的技术创新。能够改变作品类型的技术,从来也不是、未来也不可能仰仗著作权法的激励和保护。《著作权法》中的所有规则都应以著作权法的立法宗旨为皈依,从这个角度也可以得出:作品类型不是可版权要件条款。
     
      退一步讲,假定《著作权法》3条是可版权要件条款,它便会将符合实质要件(独创性和可复制性)却不属于此条所列九种类别之一的智力成果排除在著作权保护之外,这就背离了“同等情形应同等对待”这一法律基本原则。人类社会总是在不断推陈出新中向前发展,借助信息、互联网及人工智能等前沿技术,21世纪的创新步伐更是以几何级数的速度快速交替。如果仅仅因为新型智力成果不在前述九种类别之中,便断然将其排除在著作权保护之外,这会与《著作权法》1条规定的“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”这一立法目的相冲突,是不合理的。
     
      第五,有人认为,区分作品类别,在可版权性问题上还是有意义的,因为每类作品的独创性程度不一样。笔者认为,这是对“独创性”概念的错误解读。原因如下。其一,如果“美术作品”“建筑作品”需要将其独创性标准提升至“美感高度”,那为什么同样主要用于艺术欣赏和审美评论的文字、摄影、电影、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈及杂技等作品,立法者没有一视同仁地对待呢?如果不一视同仁,其正当性理由又何在呢?其二,“独创性”无法划分为不同的程度或等级,立法者没有给法官这样一种量杯,法官也无法制作出这样一种量杯,即根据不同的作品类别分别设定不同的独创性“刻度”,然后在个案中把原告主张保护的智力成果分门别类地放入不同量杯之中,看看是否达到了法定的独创性“刻度”要求。其三,是否具有“独创性”,本身只能在个案中根据涉案智力表达的供求关系来综合考量,而不能根据作品类别的不同事先预设一个固定不变的普遍标准。
     
      最后,《著作权法》3条列举作品类别的法律意义并不在于可版权要件上,而在于其他层面。细读《著作权法》整部法律不难发现,列举作品类别的意义就在于有些类别的作品在权利的内容、权利的归属、权利的限制、权利的保护期等方面确实有所差异。例如,《著作权法》10条规定,只有电影作品和“类电作品”及计算机软件才享有出租权,也只有美术作品和摄影作品才享有展览权。《著作权法》15条规定了电影作品和“类电作品”不同于其他作品类别的权利归属问题。《著作权法》21条规定了电影作品、“类电作品”及摄影作品的发表权和著作财产权的保护期不同于其他作品类别。《著作权法》22条第1款规定,“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”不需要征得著作权人的同意,也不需要向其付费。诸如此类,不一而足。这些条款的共性在于,它们都不涉及特定作品类别的可版权性,而仅仅涉及著作权利益的分配。通览整个《著作权法》六十一款条文也不难形成这样一种印象或认识,即著作权法的所有主要条文都是关于“权利”的,即关于利益的分配和对人的行为自由的界定。立法者基于审慎的思考和判断,觉得如此规定是最能够实现社会总体福利最大化,最能够降低交易成本和制度运行成本,最能够达致《著作权法》1条规定的立法宗旨,那他就做这样的规定,而不是拿着显微镜、卡尺或量杯,对什么是作品、作品有哪些表现形态等问题作一番科学精准的研究分析。
     
      因此,将《著作权法》3条和《实施条例》第4条解读为作品的可版权要件,恐怕并不是立法者的初衷和原意,而是解读者没有把握法律的要义,没有结合著作权法的理论,没有运用法律解释的规则和方法而得出的对法律条文机械、片面理解的产物。这恰如哲学家尼采所言:“人最后在事物中找到的东西,只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”[2]就笔者的观察来看,法官对可版权性这一问题进行说理和论证时,总有点不那么自信。在认定了涉案智力成果具有独创性,足以构成作品时,总觉得寥寥几句略显单薄,但又不擅长讲故事,故只得寻求法条的帮助,久而久之,《实施条例》第4条从弥补修辞的角色演变为堂而皇之的可版权要件。当然,也有未落入窠日的见地,如在面对“体育赛事节目”“药物说明书”“音乐喷泉”“网络游戏”等未纳入法律明确列举范围的新型智力成果的可版权性问题时,北京市高级人民法院的蒋强法官就指出,“只要是具有独创性、可复制性的智力成果,不论何种作品类型,都属于著作权法保护的作品。《著作权法》3条对作品类型的列举,旨在为版权行业实务操作和法律适用提供一定的指引,是为社会公众提供便利而非束缚,不应当理解为对作品类型的限定,更不是作品受著作权法保护的额外条件”,并通过文义解释“等”字而把《著作权法》3条巧妙界定为开放性条款。[3]对此,笔者深表赞同,并建议法官在今后的司法裁判中,在依据《著作权法》和《实施条例》第2条对作品的构成要件做出判断之后,完全没有必要再继续论证原告主张保护的智力成果到底属于哪一类作品,而唯有涉及前述有关权利内容、权利归属、权利限制及保护期等利益分配问题时,才可能有必要去界定它是哪类作品。
     
      二、“整体论”抑或“分割论”
     
      有人认为,网络游戏程序属于计算机软件,属于著作权法所规定的作品类型,对网络游戏中的故事表述、玩法介绍、人物角色形象、工具装备、背景音乐、界面设计、地图路线等,则需要单独考量其是否属于法定的作品类型来加以保护,而对整个网络游戏到底是否受保护莫衷一是。这是一种典型的作品“分割论”,即把作品分割为若干要素或元素,而单独考虑这些要素或元素的可版权性。实际上,这仍然是将《著作权法》3条和《实施条例》第4条视为智力成果可版权要件的衍生观念,因为无法论证网络游戏到底属于哪一个作品类别,所以只好退而求其次或“曲线救国”,去主张网络游戏构成要素的可版权性。这么做的一个困境就是,当他人并不是单独使用网络游戏中的某些构成要素时,权利人将很难维权。需要澄清的是,笔者并不反对,在作品的读者观众或使用者看来,特定作品客观上可以分割且可以单独使用。最典型的就是电影中的音乐或台词。笔者反对的是生硬地将作品切分为若干元素,且单独考虑这些元素的可版权性(是否具有独创性、是否属于法定的作品类型),进而从这些元素的不可版权性直接推出作品整体的不可版权性。例如,将网络游戏切分为一帧帧画面,仅仅考虑每一帧画面是否具有独创性,是否属于美术作品,而不考虑每一帧画面连贯起来的选择、设计、安排和组合。
     
      “分割论”的另一种表现形式是,孤立地看待作品构成元素的独创性,而不是将其置于作品整体语境之中去评析。例如,在判断利用文学作品中的人物角色而没有使用原作的情节叙事进行后续创作或开发成游戏产品是否侵犯原作著作权时,往往想当然地认为这些人物角色不具有可版权性,故不侵权。在2017年的“鬼吹灯之摸金校尉”案中,一审法院认为:“涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品,其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等,后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达,更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具,从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述,并由此成为作品故事内容本身时,才有可能获得著作权法保护。”[4]可见,法院并不否定人物角色的可版权性,并给出了较为明确的判断标准。但令人费解的是,该判决接下来并没有沿用其指明的判断标准来评价涉案作品人物角色的可版权性,而是话锋一转,认为判断人物角色是否受著作权保护,要看被控侵权作品的故事内容或情节组合与原作品的故事内容或情节组合相比,是否相同或相似,或是否存在延续关系。如果前述要素不存在相同或相似,或不存在延续关系,则即使使用了相同的人物角色,也不构成侵权。这种推理逻辑是站不住脚的,落入了“原告表达在被控侵权作品中所占比例高低”的窠臼,明显背离了著作权法的基本原理。崔国斌教授在其《著作权法:原理与案例》一书中明确指出:“在判断侵权时,对比的范围是涉嫌抄袭的部分,而不是对包含非侵权部分的两个作品进行整体上的对比。”[5]在1936年的Sheldon案中,美国著名的Hand法官强调:“剽窃者并不能通过证明自己作品中存在多少非抄袭内容的方式来摆脱抄袭责任。”[6]这成为后续案例在做侵权比对时的指导性准则。
     
      “分割论”最大的问题就是没能理解著作权法中的作品到底是什么。作品是智力创造成果,是一种符号表达。按“百度百科”的解释:“创造是指将两个以上概念或事物按一定方式联系起来,以达到某种目的行为。创造的本质在于甄选!甄选出真正有建设性的联系(事物或概念之间的联系)。”因此,创造并没有改变事物本身,而只是改变了事物与事物之间的关系。[7]哲学家古德曼指出,如果你把事物都分割为足够小的部分,那么,所有事物就都一样了。所有的原子都是一样的;把它们集合起来的那个方式制造了水、气、火或土——或者别的什么东西,性质被数量和结构取代了。[8]因此,作品不是构成作品的每个元素——文字、图案、声音、色彩、动作,作品恰恰是这些元素的排列组合或彼此之间的比例关系,正是这种相对抽象的排列组合或比例关系体现了作者的选择、设计、安排,体现了作品的独创性。试想,如果把一部小说分割拆解为一个个汉字,那这还是作品吗?作者能就作品中的每个汉字主张著作权保护吗?与“分割论”相对应的是“整体论”,即应该从整体上去考量、判断智力成果是否具有可版权性,特别是是否具有独创性。实际上,同样以符号(组合)为保护对象的专利法和商标法,也存在类似的规则。比如,《专利法》对“新颖点规则”的废弃,在界定技术方案的权利保护范围时,坚持“全面覆盖原则”;在比对外观设计时秉持整体观察、综合判断。又比如,《商标法》在判断商标的显著性、近似及混淆可能时,也要秉持整体综合的判断原则。虽然某些要素可能更具影响,但绝不能只见树木不见森林。
     
      “整体论”的另一个合理之处就在于,它符合符号学的基本原理。依照符号学理论,符号并不仅仅是指可被视觉感知的标志或形式,而是由能指(signifier)和所指(signified)两部分构成的不可分割的整体。语言学家索绪尔早已揭示:符号是能指与所指不可分的双面体。能指由“有声形象”构成,所指则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念。[9]中国古人也常说“文以载道”,也就是说,作品看上去只是文字、图案、声音、色彩、动作等这些可被感知的能指,实际上还包括所指,即这些元素的排列组合和比例关系以及由此体现的内涵观念和思想意义。所指相对抽象,所以常常被忽略,以致有的人以为作品就是没有内涵的表达,商标就是没有商誉的标志。由此,人们并不认为使用作品中的一些简短化表达(如主要角色名称、典型人物形象)就是使用了作品本身,恰恰忘了这些主要角色名称、典型人物形象承载了整个作品的内涵与所指。根据文艺创作理论,以小说为代表的叙事性文学作品,主要由人物、情节和环境三种要素构成。其中人物是最主要的,是小说的主导,其余部分诸如环境、情节之类,都是由人物派生的。至于作者在小说中所生发的抒情或议论,也要依附于人物,不能和人物剥离开来。[10]既然一枚小小的商标可以承载一家企业丰富的商誉,那为什么作为小说最重要组成的人物角色不能承载该作品的核心内涵与所指呢?简言之,仅仅把符号表达视为能指而忽略所指,“分割论”的结果也就在情理之中。
     
      三、事实问题还是价值问题
     
      著作权法中有两个重要概念是为判断智力成果的可版权性服务的,即“独创性”和“思想/表达二分法”。然而,关于这两个概念是为了解决著作权法的事实问题还是价值问题,存在较大争议。一种观点认为,有无独创性,就是由法官发现原告主张保护的智力成果是否具有独创性成分或是否达到法定的创作性高度,只有满足了这一要求,才属于作品,才可能获得著作权保护。同样地,思想/表达二分法也是在说,著作权法只保护具体的可感知的表达,而不保护作品所反映的抽象观念或思想。但是,诚如前文符号学原理所指出的,任何符号(包括作品)都是能指(形式表达)与所指(思想观念)不可分割的双面体。一个事实上不可分的东西,法官又如何能做到将其分开并仅仅保护其中的某一面呢?同理,回顾著作权法的演化史就可以知道,“独创性”概念不是与著作权法同时诞生的(如果将1709年的英国《安娜女王法》作为著作权法诞生的标志),而是在一百多年后的1879年,由美国法院在个案中通过文义解释而创设的法律概念。[11]甚至在文艺创作史中,“独创性”或“原创性”也仅仅是近代以来才开始强调的作品观。李雨峰教授通过历史梳理甚至发现,著作权法将“写手”(writer)转变为“作者”(author),也仅仅是出于一种功能主义、实用主义考量。[12]波斯纳法官更旗帜鲜明地指出,独创性仅意味着差异,而不必然意味着作品具有创造性。现代商业社会把有形产品和知识产品都打上了个性的烙印,这主要是由于经济的原因,而与文化的高下无关。[13]只有在阅读市场产品极其丰富、读者消费疲劳因此必须要有多样化的作品才能使其继续获得娱乐的情况下,原创性才变得重要。[14]可见,从古代走向现代,作为一种事实存在的作品,其自然属性并没有发生变化,变化的是不同时代之人对作品的价值取舍。作品间的差异是客观的,但把“差异”抬高到“创造”,把“相同”贬损为“剽窃”却是非自然的,其中隐藏着深度的心理偏好和伦理观念,也正是这种伦理观念大大推动了以产权激励信息生产的现代模式。[15]
     
      因此,“独创性”并不是作品固有的自然属性,而仅仅是法官在做出价值判断(应不应当给予原告主张的智力成果以著作权保护)后的修辞术而已。也就是说,只要法官认为原告的智力成果或创作方式应当得到肯定和激励,而被告的使用或模仿行为应当受到抑制或支付相应的成本,则法官就会把该智力成果解释为具有独创性,否则反之。也正因为它只是价值判断之后的修辞性表达,所以无法扮演价值判断的衡量标准。实际上,自其创设一百多年来,美国法院都试图找到一个判断“独创性”的客观标准,但皆以失败告终。[16]那么问题来了,法官如何做出价值判断呢?法理学告诉我们,价值判断源自法官的直觉。这种直觉绝不是法官个人的情绪偏好,也不是一种想当然的正义观,而是基于其所接受的科班化法学教育和长期积累的审判经验,基于其身份地位限定或养成的职业伦理,也基于其“后果主义”式的对社会趋势的理性洞察和对成本效益的经济分析。[17]当然,有了这种直觉也并不意味着法官绝不会犯错,它永远是在“犯错—纠正—再犯错—再纠正”的过程中循序向前发展的。
     
      同样地,思想/表达二分法中的“思想”,也绝不是指符号学意义上作品的思想内涵,而是法官偷换概念的结果,其对应的是惯常化的通用表达,对应的是实现特定实用功能的程式化的唯一表达。[18]有人认为,网络游戏中的玩法规则或图示路线不受保护,因为它们是抽象的思想或算法。这么说当然没有错,但问题是,这些抽象的玩法规则(符号的所指)并不是孤立存在的,它一定也只能通过文字、图案、色彩、动作甚至声音等可被视听感知的形式表达(符号的能指)加以体现的。所指与能指是符号不可分割的两面,如果玩法规则不受保护,则必然导致体现这些玩法规则的形式表达也被排除在保护之外,这显然不是创设“思想/表达二分法”的初衷。因此,我们不是使用一些所谓的科学工具或鉴别手段,首先将网络游戏中的玩法规则排除出去,而是要看原告主张保护的体现特定玩法规则的表达是不是通用的、唯一的、程式化的,只要它不是通用的、唯一的、程式化的表达,就应当受到保护,这才是“思想/表达二分法”的真谪!因此,作品中哪些是思想,哪些是表达,绝不是法官基于对作品文本的客观分析就能自然得出的结果,而应当参照专利法“惯常技术”的相关做法,由被告举证证明其使用的仅仅是惯常化的通用表达或程式化的唯一表达。当然,即使被告提供了相关证明材料,最终也需要由法官评判认定(即考虑如果保护这种表达是否会激励原告及社会公众在不进行任何创作的前提下将本处于公有领域的表达占为己有或借由著作权垄断特定技术或实用功能)。这样做的好处是显而易见的,它可以有效规范法官的自由裁量权,让法官获取更多的市场信息、行业特性和商业逻辑,而不至于仅从自身的有限经验和情感偏好来做出鲁莽的决断,形成更加有预见性的法律规则或裁判标准,从而有效遏制目前司法实践中“思想/表达二分法”被滥用的趋势。
     
      四、结语
     
      综上所述,涉及网络游戏的侵犯著作权纠纷所引发的争论,说到底还是人们对著作权法的基本概念和基本理论不熟悉、不理解的结果。法律概念是对生活事实的高度概括和有心剪裁,有人提出,遇到有关著作权的新型案件,要具体问题具体分析,不能一刀切。实际上,独创性、思想/表达二分法等诸多概念规则,就是赋予了法官有限度的自由裁量权。笔者反对的是拋弃或曲解基本概念和基本理论的所谓“个案判断”。理论的价值就在于它是经验的归纳、规律的总结、共识的彰显,它以简洁的表述提供能够举一反三的普遍性准则,进而给出一个明确、合理和恰当的答案。恰如桑本谦教授所言:“理论本身就是思维经济的产物。通过理论去理解具体事物,并不比对一个个具体事物进行细致考察更加可靠,但理论的价值却在于,在保证大致不出错的条件下减轻我们的思考负担。”[19]著作权制度产生演进了约三百年,大浪淘沙,其中积累的很多概念、规则已经成为超越时代和技术的原理和观念,它们必将在处理新问题、面临新挑战时,扮演中流砥柱、历久弥新、熠熠生辉的重要角色。

    【作者简介】
    熊文聪,中央民族大学法学院。
    【注释】
    [1]北京市海淀区人民法院民事判决书(2016)京0108民初15322号。
    [2]洪谦:《现代西方哲学论著选辑》,北京:商务印书馆1993年版,第12页。
    [3]蒋强:《不宜将游戏认定为电影类作品》,《中国知识产权》2017年第8期,第23页。
    [4]上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第838号。
    [5]崔国斌:《著作权法:原理与案例》,北京:北京大学出版社2014年版,第668页。
    [6]Sheldon V. Metro-Goldwyn Pictures Corp.,81 F.2d 49,56(2d. Cir.),cert, denied,298 U. S.669(1936).
    [7]熊文聪:《事实与价值二分:知识产权法的逻辑与修辞》,武汉:华中科技大学出版社2016年版,第116页。
    [8]纳尔逊·古德曼:《构造世界的多种方式》,姬志闯译,上海:上海译文出版社2008年版,第102页。
    [9]索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,北京:商务印书馆1980年版,第101—102页。
    [10]雨辰:《小说与写作》,乌鲁木齐:新疆美术摄影出版社2015年版,第3—4页。
    [11]熊文聪:《作品“独创性”概念的法经济分析》,《交大法学》2015年第4期,第131页。
    [12]李雨峰:《从写着到作者——对著作权制度的一种功能主义解释》,《政法论坛》2006年第6期,第94—96页。
    [13]理查德·波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京:北京大学出版社2010年版,第127页。
    [14]理查德·波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京:北京大学出版社2010年版,第84页。
    [15]熊文聪:《事实与价值二分:知识产权法的逻辑与修辞》,武汉:华中科技大学出版社2016年版,第127页。
    [16]Phillip E. Page, The Works: Distinguishing Derivative Creations Under Copyright,5 Cardozo Arts Ent. L. J.415,419(1986).
    [17]熊文聪:《司法裁量中的价值取舍与修辞技艺——以著作权法为例证》,《知识产权》2012年第11期,第13—23页。
    [18]熊文聪:《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》,《现代法学》2012年第6期,第173—174页。
    [19]桑本谦:《价值判断和事实判断之间真有鸿沟吗?》,资料来源:https:// mp.weixin.qq.com/s/5FJPdeM66RtCZNgo9130QA。更新时间:2016年10月5日。访问时间:2018年10月2日。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码