司法义务理论之构造
2019/4/1 13:51:57  点击率[394]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】司法
    【出处】《清华法学》2017年第3期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】由于法律理论缺乏司法义务的概念,这导致我们的裁判实践中存在一种普遍谬误,即主张既有法律已无助于疑难案件的裁判,于此情形法官应诉诸法律之外的政治、经济、道德等非法律性标准进行裁判。在绝对的司法义务、适度的司法义务以及绝对的道德义务中,适度的司法义务相对较为可取,它包含不得拒绝裁判、以依法裁判为原则以及为裁决提供论证三个层次的内容,同时兼顾了裁判受规范拘束与实现个案正义。为推进和落实这种司法义务,需要重整传统的法律渊源理论,尤其是要发掘原则以及法秩序等重要的元素。
    【中文关键字】疑难案件;司法义务;法律渊源;法律原则;法秩序
    【全文】

      没什么话题能比疑难案件更吸引人们目光了。实践中疑难案件的频发也使得法律理论稍显尴尬,“当实践真正需要智力支持的时候,法学却并不在场。面对疑难的个案,几乎所有的人都显得手足无措。”[1]由于并不存在一种明确的理论指引,加之实践中裁判经验的累积不足,人们对于疑难案件的认识存在偏差,最终导致法官在处理这类案件时出现了较大的混乱甚至错误。其中有一种理论格外耀眼,它主张在疑难案件的裁判中既有的法律已经无用武之地,法官应当诉诸法律之外的道德、政治、经济、社会等理由来裁判,相应地疑难案件的裁判已经不再是一种法律裁判,而沦为了一种道德裁判、政治裁判、经济裁判和社会裁判等。司法裁判的根本属性是法律属性,这要求案件裁决必须依照法律性标准(legal standards)而得出,这符合司法合法性原则最低限度的要求。前述理论放松既有法律性标准对裁判的拘束,也就从根本上否认了司法裁判的法律属性,对裁判的合法性以及形式法治原则构成了严重威胁。
     
      法官可以任意背离法律进行判决的观点之所以能够横行,一个非常重要的原因是我们的法律理论(尤其是有关疑难案件的理论)中缺乏一种“司法义务”的概念和理论,这就是说:法官不仅不能拒绝裁判,而且也不得任意背离既有法律进行裁判,这是其所负有的区别于一般守法义务的更高义务。通过引入司法义务的概念,本文将论证,既有法律在疑难案件的裁判中非但不是无能为力、反而能够有所作为甚至大有作为。具体来说,本文的写作安排如下:首先将以一种普遍流行的法外裁判论作为讨论起点,指出这种理论在疑难案件裁判实践中的谬误性及危害。其次,正是由于我们缺乏一种司法义务的概念,才导致各种法外裁判理论的产生。有鉴于此,提出司法义务概念、界定其内涵、剖析其层次,不仅十分必要而且意义重大。最后,讨论既有法律在疑难案件裁判中的重要作用,通过对法律原则的强调以及法秩序的挖掘,重构并拓展传统的法律渊源理论。笔者认为,即便是实践中法官需要在法源选择的问题上做些突破,也始终应尽可能地守住依法裁判的底线要求。
     
      一、疑难案件裁判的普遍谬误
     
      (一)再访简单案件与疑难案件之分
     
      在其他文章中笔者曾指出并非所有的案件都是疑难案件,事实上只有极少数案件才会在裁判中发生疑难,简单案件才是一种实践的常态。[2]这里再次简要探讨一下简单案件与疑难案件的二元划分。简单案件有多种称呼,比如简易案件(easy case)、清楚案件(clear case)、常规案件(routine case)、平常案件(common case)、标准案件(standard case)等,这类案件的一个突出特点是其裁判通常并不存在困难,即通常存在着明确的、可供适用的法律性标准,法官并无太多选择或自由裁量的余地,其唯一的任务就是运用形式推理的方法来适用法律并从中推导出案件的裁决,并且由此所得出的裁决是唯一的和排他的。[3]以至于,莱昂斯使用了“机械的裁决方式”来描述简单案件的处理。[4]与其对应的概念是疑难案件,对于疑难案件也存在着很多不同的指称,比如问题案件(problematic case)、边缘案件(borderline case)、难办案件(hard cases)等。相比于简单案件,疑难案件这个概念无疑要复杂许多,它意味着:对于某个案件要么根本就不存在可供适用的法律性标准,以至于法官面对它时无所适从;要么存在着多个相互竞争的法律性标准,法官不得不纠结于应以何种标准来进行裁判。总的来说,当人们对于如何裁决一个案件或者对该案件的裁决结果发生分歧时,该案就是一个疑难案件。[5]
     
      进一步地,人们可能会问是不是无法依照既有法律来裁决的案件就是疑难案件呢?对于这个问题的回答要求我们留意另外一组概念,即“能够依照既存法律裁决的案件”与“无法依照既存法律裁决的案件”。仔细留意,不难发现这两组概念并不是完全一一对应的关系,它们之间实质上存在着一些微妙的差异,并非所有的疑难案件都是无法依照既存法律而得到裁决的。上文已述,即对于有些疑难案件而言的确存在着相关的法律标准,并且存在着复数的可供选择和适用的标准,更为确切地说这些标准(包括规则与规则、规则与原则、原则与原则)之间相互竞争和冲突,在这种情形下尽管有法可依但是案件在裁判中仍然面临着选择和评价的困难。同样的道理,并不是所有能够依照既存法律来裁决的案件就一定是简单案件。这是因为,有些案件虽然能够通过径直适用既有法律而被裁决,但是由此所得到的裁决结果可能在道德上存在争议,从而暴露其内在疑难的一面,“某个案件可能在逻辑上是简单案件,但是它在道德上同样也可能是一个疑难案件。”[6]所以,我们不应将能否依照法律来裁决作为划分简单案件与疑难案件的单一标准。对于疑难案件而言,法律适用上存在困难并不代表不能适用法律。
     
      (二)法外裁判与非决定论
     
      疑难案件既已存在,如何应对便成了一个重要问题。可以说,在面对疑难案件时法官并没有太多的选择权。笔者注意到,有学者指出:当面临一个不受既有法律所调整的问题时,法官可能具有这样几种选择:①坚持或遵守法律;②偏离法律;③使自己从这个案件中脱身;④辞去法官职务。[7]很显然,③和④是在逃避裁判责任,这样两种做法是不合适的。如此一来,一位好法官只能在①和②之间进行选择。也就是说,为了给所面临的疑难案件做出一个裁决,法官要么选择遵守既有的法律,要么选择偏离既有的法律。恰如莱昂斯所言:“即便某个案件是疑难案件,法官仍然必须对它做出裁决。”[8]换言之,无论他所选择的那个结果最终被证明是正确的还是错误的,他都必须当即作出一个决断,除此之外似乎已经别无他法了。由此,针对疑难案件的裁判有两种风格迥异的理论渐渐浮现出来,其中第一种理论主张法官总是能够在既有的法律中为疑难案件找到答案,既有的法律与疑难案件之间存在着一种决定性的关系;另一种理论则斩断了既有法律与裁判之间的关联,认为案件并不总是能够根据既有的法律性标准而获得裁决,既有法律对于疑难案件的裁判已经无能为力。
     
      如果说将依法裁判的立场和决定论捆绑在一块儿,那么可以将那种试图切断法律与裁判之间联系的理论称之为司法裁判的“非决定论”。非决定论对既有的法律持有一种怀疑主义的态度,在其内部也存在着一些明显的分歧:温和的非决定论者主张既有法律仅在疑难案件中不拘束裁判,而极端的非决定论者则宣称在任何情形下既有法律都不拘束裁判,“认为法官本身顺从于规则或在裁判时‘受拘束’是错误的,如果不是无意义的话。”[9]。相比于温和的非决定论,极端的非决定论走得更远,比如提倡运气决定裁判、或法官的个性与直觉决定裁判等。尽管如此,我们仍然可以说,所有的非决定论者都共享着这样一个承诺:在疑难案件中,法官不(应)再受既有法律的拘束,他可以自由地偏离既有法律,转而诉诸其他非法律性标准来裁判案件。“疑难案件的裁判不被视为法律实践,而是被视作非法律的、政治的、经济的、道德的或其他性质的自由裁量。越来越多的观点声称疑难案件的裁判任务属于其它学科如经济学、法与经济学、政治学及日益繁荣的法律与政治研究的领域。”[10]这一主张从根本上放弃了既有法律体系对于疑难案件之裁判的拘束,从而也就放弃了司法裁判的根本法律属性,而这正是司法裁判领域所普遍盛行的一种谬误。
     
      法官的任务是根据既有的法律对摆在其面前的案件作出裁决,作为经验性的常识,这一点已经足够明确。诉诸法律之外的政治、道德标准为疑难案件提供论证支持,难道不是僭越了司法和立法的界限吗?人们可能会对那一谬误提出类似的种种诘难。从根本上来说,这个谬误论源自于人们对于既有法律(体系)的不信任。正是出于这样一种对既有法律的怀疑和不信任,他们才会将裁判的触角伸向法律之外的其他标准。具体而言,这一谬误的支持者可能会从两个方面展开辩护。
     
      第一种辩护思路主张法律至少是部分地不确定或不完整的,并且它承认当法律不完整或不确定时案件就会变得可疑。在这种情形下,是法律自身出现了问题才促使了疑难案件的出现,所以就不能再以这些法律作为基础来裁判疑难案件。此时为了裁判眼前的案件,法官便被赋予了一种自由裁量权。诚如哈特所言,法律的开放性结构意味着法律体系中必然存在一些领域,其中如何设定规范留待法官去发现或发展,也就是说在这些领域中法官实际发挥着司法造法的功能(judicial legislation)。[11]具体来说,法官首先像立法者那样创制一个法律规则,然后再回溯性地将该规则适用于其眼前的问题案件或待决案件中。德沃金认为司法自由裁量权只是一个相对的概念,正如面包圈中的小洞一样,如果没有周围一圈的限制,它只能是一片空白。他进一步区分了两种版本的自由裁量权:第一种是弱意义的自由裁量权,意指法官对于既有法律的适用包含灵活的判断;第二种则是较强的版本,它主张法官在特定的情形下可以不受既有法律性标准的拘束,并且可以根据实际裁判需要发展与创造新的法律性标准。[12]显然,此处所讨论的那个普遍谬误所指向的必然只是强意义的自由裁量权。
     
      为前述谬误进行辩护的另一种主张则走得更远,它对既有法律(体系)保持着一种全面的、根本的怀疑主义态度,认为法律在大多数案件甚至所有案件中都是不确定的,因而在大多数案件(不仅仅是疑难案件)的裁判中,法律性标准必须让位于一种政治学、经济学的、社会学的、心理学的非法律性标准。相应地,司法裁判最终也应被政治裁判、经济裁判、社会裁判、心理裁判所取代。在德国学者Ralf Poscher看来,19世纪德国法学思潮中的强调自由的法律发现的自由法运动[13]、以法律怀疑论为主要内容的美国法律现实主义及其后裔批判法学都可以视为这种极端理论的变种形式。[14]除此之外,法律实用主义也应当被纳入这个行列,因为它也是一种对法律概念保持怀疑的理论,实用主义否认人们曾经拥有过权利,人们从来就不会仅仅因为立法机构说人们拥有权利就拥有权利。基于实用主义的理由,法官有时之所以必须做得好像(as if)人们拥有法律权利的样子,仅仅是因为这么做更符合社会利益或更能带来最实惠的后果。[15]法律实用主义试图切断过去立法与眼下司法裁判的关系,主张以对正义、经济、效率或其他美德的判断来取代以法律规则为导向的教义判断,某个判决之合法性的证立因此依赖于对相关法外标准的选择。[16]需要说明的是,这种极端不确定性理论和极端的确定性理论一样,在当代几乎找不到太多的辩护者,[17]在实践中也很难说真的存在着与其完全对应的司法方法。
     
      二、司法义务及其诸层次
     
      再次重申,无论是温和的不确定论还是极端的怀疑论,它们在对待以下问题的态度上都是一致的,即认为既有法律对于疑难案件的裁判已经无能为力,法官必须“超越法律”并诉诸一些非法律性标准来解决裁判中的难题。因此,从性质上来看,“那种放弃处理疑难案件并将其托付给其他学科的理论无疑是在放弃法律的核心并交诸其本不属于的领域。”[18]笔者在前文已经表明,此种宣称是司法裁判领域中所普遍奉行的一种谬误性主张,它在一定程度上对形式法治构成了严重的威胁。因为根据形式法治原则,司法裁判最终只能依照法律性标准(legal standard)做出。然而这种谬论之所以如此盛行,从根本上说是因为它对于司法义务概念的忽视,司法义务的缺席使得法外因素可以肆意地进入、甚至轻易地决定案件的裁判。笔者注意到,在我们的理论中,司法义务还是一个相对陌生的概念。为了纠正上述谬误,限制裁判对法律的任意背离,笔者将在下文发掘司法义务这个概念,并揭示其所蕴含的三个不同层次的重要内容。
     
      (一)司法义务与道德义务
     
      法官是否负有一项遵守法律的义务?这看似是一个简单得不能再简单的问题,许多人可能会不假思索地回答说,法官当然有义务遵守法律了,这是他们和其他公民所共同负有的一项普遍义务。然而,从经验上来看,在裁判中法官偏离法律的情形时有发生,于此情形中是否可以认为法官违背了自己的那一义务?这个问题暂时搁置一下。当说法官负有依照法律裁判案件的义务时我们在谈论什么?在此有必要先界定一下“司法义务”这个概念,其对应的英文是“judicial duty”或“judicial obligation”,与一般意义上的公民守法义务不同,它是一项特殊的义务或附加的义务,其义务主体指向了作为裁判者的法官这一特殊的对象。菲利普·汉姆伯格教授意识到了这一点,他区分了“守法义务”(duty to act under the law)与“司法义务”(duty to decide in accord with the law),认为二者并不能混为一谈。法官除了负有作为公民应承担的一般性守法义务之外,还负有一项特殊的依照法律进行裁决的义务。因此不能说法官在裁决案件时仅仅是在依照一项可适用的法律行事,或者说他们之所以作此裁决是因为他们受到了其所适用的那项法律的约束。毋宁说,法官在裁决中遵守相关法律仅仅是因为他们作为法官负有一项依照该法进行裁决案件的特殊义务。[19]在这个意义上,法官不仅负有一般的守法义务,而且还肩负一项特殊的司法义务。
     
      伯顿认为司法义务所指向的是法官能够或者应当如何裁判案件,在一个法律体系中法官负有遵守法律的义务,这一点是不证自明的。如果法官仅仅只根据他自己所认可或赞同的法律来断案,那么他们显然就违反了自己所负的那项法律义务。[20]拉兹也论及了司法义务的问题,他主张法官不能随心所欲地行为,即便是在行使司法造法的自由裁量权时,其行为仍然会受到一系列的限制。[21]通过学者们对于司法义务的描述,可以看出司法义务这个概念是对法官主体所施加的特定限制。由此,司法义务与一般性法律义务之间的差异就变得更加明显了。可以说司法义务是对司法裁判行为正确性的一种要求或限制,某个单纯地遵守法律的行为并不必然是值得赞许的,因为它仍然很可能是一种恣意的或滥用裁量权的举动。司法义务的概念要求法官的行动要忠实于法律,忠实意味着法官应尽其所能地将适用既有法律视为其特殊的任务与使命,并以一种谦恭的或恭顺的态度来实现这一任务。[22]因此,在一般性法律义务之外单独区别出这样一种司法义务是有其独特意义的,它所捍卫的是一种司法裁判要忠实于既有法律的理想。
     
      除了区分一般意义的法律义务与司法义务之外,还有一个重要的概念值得我们留意,这就是法官所可能负有的道德义务(moral obligation)。相比司法义务,对法官施加的道德义务是一个层次更高的义务,因为它对裁判者提出了更高的要求,此时判断一个裁判是好还是坏的标准已经不仅仅在于它是否是依据既有法律而得以做出的,而在于这个判决结果在道德上是否是可欲的,简言之法官是否在该案中落实了正义。由此,道德义务要求法官在任何一个案件中都要实现正义,当法律不能给某个案件带来正义的结果时,那么对于正义的考量将会居于压倒性的优势地位。于此情形,为了获得一个道德上可欲的后果法官负有改变法律的道德义务。[23]司法义务要求法官在裁判中要受法律的拘束,不得任意改变或背离既有的法律性标准;而道德义务则要求法官服膺于更高层次的道德标准,所要求的是在任何案件中法官都必须要做出一个公正的裁决。司法义务与道德义务既有交叉也有冲突,在大多数案件(简单案件)中这两种要求是基本重合的,司法裁判可以同时满足“受法律拘束”与“实现个案正义”;而在个别(疑难)案件中法律性标准与道德标准为裁判者提供了两种不同的(通常是相互竞争或冲突的)指引,如果坚守既有法律势必难以在个案中落实正义,同样的道理,如果一味地追求个案正义则受法律拘束的要求势必会落空。
     
      同时做到既“受规范拘束”又“落实个案正义”在某些案件中确非易事,并且由于法律规则自身所具有的一些特性以及裁判者认识能力的局限,在审判实践中偶尔会出现对“受规范拘束”和“落实个案正义”顾此失彼的现象,这是难以避免的。然而,我们也应警惕不当地将二者绝对对立或过度放大二者之间张力的做法。至此,通过与道德义务这个概念的对比,我们对司法义务的认识进一步加深了。总的来说,有三种相互竞争的司法义务观摆在我们面前,它们是“绝对的司法义务观”、“适度的司法义务观”和“绝对的道德义务观”。绝对的司法义务观,主张司法裁判绝缘于政治和道德,只忠实于既有法律,因此法官所能够做的就是在既有的法律框架内进行解释、推理和论证。适度的司法义务论(a pro tanto judicial obligation)认为每个法官都拥有适度的义务依照法律裁决其所面对的案件,[24]在既有的法律无法为某个案件的裁判提供指引或与道德标准产生冲突时,法官有义务在一定程度上发展和补充既有法律。绝对的道德义务观则将司法裁判完全等同于道德裁判,认为法官在任何案件中都可以忽视法律标准的存在,因为道德标准对于他们而言是首要的和至高无上的。[25]绝对的司法义务观和绝对的道德义务观均过于极端,前者只会将我们引入机械法学的老路子,而后者则会使我们走向一种法律虚无主义。相比之下,适度的司法义务论更具有可取性,它看到了实践中法律的必然限度,同时又最大限度地捍卫了法律标准在司法裁判中的作用。
     
      (二)司法义务的诸层次
     
      当代法律实证主义理论对于司法义务的认识给了笔者很大的启发,法律实证主义者认为:在司法实践中法律必然会有用尽的时候,于此情形下法官便享有一种自由裁量权。恰如夏皮罗所指出的,“如果一个案件没有可适用的法律规则或该规则包含模糊不清的术语,则该案不能明确地受既有法律规则的约束,法官就不能适用法律而必须行使自由裁量权以裁决案件。”[26]这里,可以将他们的司法义务观归结为这样几个方面:首先,法官有义务适用被司法实践视作是妥当的法律性标准;其次,当针对某个问题无法可依时,司法义务便赋予法官一种有限的司法造法的权力;再次,在判例法体系中,法官固然有义务遵守先例,但是同时在某些情形下法官也拥有改变、拓展或推翻先例的有限权力。[27]对于上述这些观点在内容上正确与否暂且不议,但是它们所展现出的司法义务概念的层次性却是十分重要的。司法义务并不是一个单一的概念,它对法官或司法行为提出了几个不同层次的具体要求,以下便分别阐述之。
     
      1.不得拒绝裁判
     
      司法义务所蕴含的首要义务是不得拒绝裁判,即无论法官所面对的是简单案件还是疑难案件,他都必须受理并依法对这个案件进行裁判。笔者注意到,有学者在讨论法官义务时使用了“judicial responsibility”(“司法责任”)这个术语,其更加突显了法官所担负的裁判责任。[28]这里需要强调的是,法官必须裁决某个案件是一回事,而法官应如何裁决某个案件则是另外一回事,不可将二者混淆在一起。不得拒绝裁判也是现代法治原则的内在要求,在法治社会或国家中一切行为或事项皆应受法律的调整或拘束,人们信赖法律并以此作为行为标准,因此一旦发生纠纷并诉至法院,那么法院或法官就有义务受理该争议,并从法律的角度给当事人一个说法,而不得无故推脱或者敷衍了事。在简单案件的裁判中,不得拒绝裁判通常并不会成为一个问题,因为对这些案件的裁决一般不会有什么难度,因此法官也就没有必要拒绝受理和裁决这些案件。然而在疑难案件中情况就稍微复杂了一些,因为在很多时候法官确实束手无策,他因此面临“不得拒绝裁判”与“不知该如何裁判”的两难局面。
     
      不得拒绝裁判是法官所负有的最低限度的义务,作为一项原则性的要求已经在许多国家的法律中得到了体现。[29]比如《法国民法典》第4条规定,“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之。”[30]加拿大2004年颁布的一项法案规定,“法官不得以法律没有规定、模糊或有缺陷为借口而拒绝裁判案件。”[31]即使摆在法官面前的是无法可依的棘手案件,其亦不得拒绝裁判之,否则就违反了作为司法工作人员最基本的职责,而要承担相应的法律责任。[32]即便是在那些没有以明确法律形式确立该原则的国家,法院或法官不得对案件说不也是司法原则和精神的内在要求。正如张骐教授所指出的那样,“中国正在迈向法治社会,新的社会秩序类型要求法律和法院在社会生活中发挥更为积极、更为广泛的作用,扮演更为重要的角色。在法律没有或者缺乏明确规定的情况下,中国法院已经积极地介入了纠纷的解决过程中,只是有时做得好些,令当事人心悦诚服,有时做得不尽如人意,给当事人留下疑团重重。”[33]总之,将不得拒绝裁判列为司法义务的首要内容,对于疑难案件的裁判具有十分特别和重要的意义。
     
      2.以依法裁判为原则
     
      根据形式法治的理念,判决应当基于既有的法律性标准而做出。相反,如果既有的法律性标准对于法官的裁判行为不具有拘束性,法官可以根据自己的价值偏好做裁决,那么该裁决就很可能是专断的或任性的。司法义务不仅要求法官必须勇毅地面对每一个案件(尤其是疑难案件),同时还要求法官应依照既有的法律来裁决案件,这在我国体现为司法裁判应当“以事实为根据,以法律为准绳”。至此,我们已经进入司法义务第二个层次的内容,即原则上法官应依照既有的法律作出个案裁决。其核心观点是:一般而言,在法律与判决之间存在着一种决定性的关系,如果一个判决(的根据)不是来自于法律而是来自于法律之外,那么这个判决将面临着合法性质疑。笔者将这种理论称之为法律决定论,这和施密特所讨论的规范论思维有相似之处,认为法律是由规则或规范所组成的,法律规范自身脱离具体的事实情境而以一种抽象的形式存在,相应地司法推理便是一种抽象的、非个人化的法律适用活动。[34]由于规范论者认为在规范之外再无法律,所以一旦发生法律争议,就必须在既有的法律规范中寻找答案。这种决定论思维看到了法律对于裁决的重要决定意义,强调了司法裁判本质上是一种法律裁判,并且最大限度地捍卫了法官受法律拘束的原则。
     
      细心的读者可能已经注意到,笔者给依法裁判的义务设定了一个前提,即在一般情况下或通常情况下法官应当依照既有的法律作出裁决,那么这就意味着并不是在所有的情况下法官都必须要如此行为。言外之意,在实践中至少会存在着一些特殊的情形,法官无法绝对地贯彻依法裁判这个要求。[35]莱昂斯认为“法院应仅仅依照法律规则来裁决案件”这个观点有些幼稚,其理由是:首先,大多数案件都可以通过诉诸规则而得到裁决,但是并非所有的案件都能如此。在有些案件中规则过于模糊以至于很难径直地得到适用,同时各规则之间也可能存在着冲突;此外某些案件可能缺乏现成可用的规则。其次,这种观点模糊了司法责任(义务)的广度,它忽视了疑难案件或者那些无法通过适用既存法律规则获得裁决的案件的存在。再次,这种观点也遮蔽了司法责任的道德复杂性,因为即便是简单案件所诉诸的那些规则,其自身仍然也需要正当性证明。[36]由此,我们会看到,就司法义务第二层次的要求而言,依法裁判的原则是存在例外的。
     
      再次要强调的是,笔者在本文所坚持的是一种适度的司法义务观,从基本外在结构和具体内容要求上来看,都比绝对的司法义务观和绝对的道德义务观复杂,但同时它又力争较好地兼顾这两者。可以说,法律的模糊性及由规范间冲突所导致的不确定性往往会给裁判者带来自由裁量的空间,但这是一种较弱的自由裁量权,通常并不会危及依法裁判的立场。而相比之下,法律的缺失所带来的是一种较强的自由裁量权,它会从根本上威胁依法裁判。于此情形下,适度的司法义务观要求裁判者既要考虑个案正义,又不能任意偏离既有法律。正如托马斯大法官所呼吁的那样,“即使在模棱两可或者含糊的问题上,我们也必须竭尽全力适用原则和规则;否则,案件的裁决结果将仍然只是个人偏好的反映。”[37]根据较强的司法裁量权的理论,即便法官负有参照道德上最佳的原则以解决手头案件的法律义务,这种看似不受任何特定引导的裁量权实质上仍然要受到法律的限制,法官必须要依照最符合自己的信念和价值观的方式来作出判决。[38]至于,提供理由以论证自己的所作所为与依法裁判的立场相一致,则是下一个阶段的工作了。
     
      3.为裁决提供论证
     
      裁决的做出并不意味着裁判过程的终结,裁判者还负有为裁决提供论证的义务,笔者将此称之为司法义务的第三层次内容。现在回过头去看,不得拒绝裁判是最低限度的司法义务,依法裁判是中度的司法义务,而为裁决提供论证理由则属于较高层次的司法义务。西方有法谚,“无理由即无判决”,所谓“理由”(reasons)即是判决赖以做出的根据(grounds)。法官必须为其判决提供理由,换句话说法官有义务论证其判决的合法性和合理性。有学者认为法律决定的做出者应当提供理由来正当化其裁决是与法治的概念联系在一起的,如果法官拒绝对其裁决给出理由这不仅会导致司法专断,而且会①使其做出的决定缺乏一致性,②法律将很难为公众所知悉,并且③在确保公民能够就他们认为应该反对的法律决定进行争论时存在地域性困难。[39]相反,如果法官能够严格地为其裁决提供理由和论证,那么以上难题便会迎刃而解。为裁决提供论证是司法义务的一项重要内容,对这一义务的违背将不同程度地影响裁决的可接受性(acceptability),甚至危及某判决赖以存在的合法性基础。
     
      通常而言,一个司法裁判的完整过程应当包含法律的发现、裁决的发现以及裁决的证明三个部分,其中裁决的发现和证明构成了司法论证的核心,相应地某个结论赖以获得的程序是“发现的程序”(process of discovery),而结论的证明所依凭的程序则是“证明的程序”(process of justification)。[40]裁决的发现要以法律的发现为前提,并借助于法律推理的方法才能实现。裁决的发现与裁决的证明尽管在大多情形下具有同一性,即在裁决发现的同时也就完成了对裁决的证明,可以说二者在实现或完成的时间节点上具有一致性,但是也应注意,在个别情形中这二者并不是同步的,也就是说在一些情形下裁决的发现并不意味着裁决已经获得了证明。在裁决的发现之后裁判者仍然需要对裁决进行证明,于此情形下裁决的证明被看作是一种独立的、附加的过程。在前面已经指出,对裁决提供证明是一项十分重要的要求,因为任何法律决定或决策都必然涉及当事人的利益安排,故而裁决做出者必须对其决定或决策提出足够的理由,以增强其说服力或可接受性。[41]既然裁决的论证具有如此重要的意义,那么在何时一个判决需要相应的论证呢?
     
      刚刚我们提到在大多数情形下(主要是指在简单案件中),裁决的发现与裁决的论证具有同一性,这是否意味着在简单案件中根本就不需要对裁决进行论证?在简单案件中裁决被作出之后,法官似乎通常没有对裁决提供额外的论证,但并不能因此得出结论说简单案件的裁判中就无(需)裁决证明。司法裁决是司法过程重要的构成性要素之一,在简单案件中我们之所以看不到裁决论证,是因为它是以一种隐蔽的方式在进行,具体来说它和裁决的发现是同步进行的。[42]一般来说在简单案件中可供适用的法律是确定的和清晰的,通过形式推理(三段论)就能获得唯一的、不具有争议的裁决结果。举个简单的例子,甲驾驶小轿车与迎面驶来的乙相撞并致乙受伤,经交警部门认定甲系违规操作、超速驾驶,倘若这个案件进入司法程序,由于甲的行为与乙受伤害的结果之间存在着直接的因果关系,加之受害者乙并不存在任何过错,法官便能够轻易地判定甲对本事故承担全部责任,并按照侵权责任法的相关规定确定具体的赔偿结果。可以说,这个结论寻找的过程同时伴随着说理和论证,做出裁决的那一刻也就意味着其已经获得了证明。
     
      然而在疑难案件的裁判中,上述推论便很难站得住脚了。就疑难案件的裁判而言,其裁决的发现与证明在时间节点上的同一性或一致性被切断了。裁决的发现与裁决的证明之间出现了一种紧张的关系,这种紧张源自于以下几个方面:首先,某个裁决虽然是法律所要求的或者能够依法作出的,但是却并不能直接依照法律获得证明。因为已确立的法律规则并不总是公正的,[43]相应地有时依照规则所推理得出的裁决结论并不必然是公正的。其次,在疑难案件中有时存在着数个可供适用的法律标准,从而可以推导出数个相互竞争的法律裁决,到底哪一个裁决是可欲的,这便需要对裁决提供进一步的论证。再次,在有些案件中,根本就不存在任何直接的、可供适用的法律,此时法官仍然需要一步步地完成裁决的发现和论证,因为后者对整个裁判而言具有至关重要的意义。[44]因此,为法律所要求的裁决并不一定是获得了证明的裁决。同样的道理,获得证明的裁决也并不必定说明该裁决就一定是法律所要求的。[45]简单总结一下,某个为法律所要求或直接从法律推导出的裁决可能是一个尚未获得证明的不公正裁决,相应地这个案件看似简单其实却是一个疑难案件。而当裁决的发现或(以及)裁决的论证产生紧张关系,或者当裁决的发现或(以及)裁决的论证遭遇困难时,疑难案件便产生了,裁决的论证也随之变得重要起来。
     
      三、作为裁判依据的法律渊源
     
      如果所有的法律问题都可以从现有的法律中找到答案,那么这显然是再好不过的事情了。然而真实的司法世界并非如此,疑难案件的频发不断地挑战着这样一种美好的理想,事实和经验告诉我们这仅仅只是一种“高贵之梦”。在司法过程中法律总会有被用尽的时候,在此种情形下法官肩负的司法义务要求其必须设法发现(find)和发展(develop)一切可供利用的法律渊源,来妥善地解决眼前的待决案件。不得不承认,对法律而言不确定性是不可避免的,但如果一味地将这种对法律的怀疑论推向极端,便会将我们推向一个充满恶梦的深渊,进一步地导致司法裁判可任意地诉诸法律之外的标准。笔者在本文中所坚持的是一种适度的司法义务观,它要求裁判者应尽可能地将裁判置于既有法律的拘束之下,同时兼顾实现个案的公正裁判。于此情形,该诉诸何种法律渊源、何种法律渊源是妥当的便变得重要起来。法律体系的功能在于裁决案件,[46]它所内含的法律渊源有着复杂的结构,并且经历了一个动态和发展的过程。本部分将在传统法律渊源理论的基础上,进一步发掘法律渊源中的法律原则、法体系以及法秩序等重要要素,并分析它们对于保障裁判受法律拘束所可能具有的重要意义。
     
      (一)从规则模式到原则模式
     
      我们通常讲裁判应“以事实为根据,以法律为准绳”,对于其中的“法律”应作何解释?这个问题便涉及可供作为裁判根据的法律渊源的范围。法官可以适用哪些法律标准进行裁判,学理上见仁见智,有学者以立法主体为标准将法律渊源分为制定法、法院裁判、习惯法、学说、国际法;也有学者从功能和效力的角度将法律渊源分为规则和原则;此外还有学者以法官所用之标准的效力与技术精致程度将这些标准分为原则、规则、法官法以及学说。[47]从理论上看,对于法律性标准的内容是什么或者法律性标准所覆盖的范围有多广,存在着一个无法回避的争论,亦即著名的“法律规则与法律原则之争”。法律实证主义阵营中的大多数学者共享一个基本承诺,认为“法律是由规则或规范所组成的一套体系”[48],并且他们进一步主张法律体系是不完整的或未完成的,换言之它无可避免地存在着漏洞。因为法律规则在实践中总会有被用尽的时候,当其对于某个争议问题保持沉默时,法律漏洞也便随之产生。于此情形下,法官便被赋予了一种补充和发展规则的自由裁量权,[49]这种创造活动可以填补法律之空隙,进而也可以被用来解决那些不受既有规则所调整或覆盖的案件。
     
      由于实证主义坚持法律规则是唯一的法律性标准,故而规则之外的任何标准都难以作为司法裁判的根据。如此一来,法律原则连同一般的道德事实就被排除于法律性标准之外。实证主义者真的主张裁判必然绝缘于道德吗?换句话说,实证主义者真的认为道德标准无法跻身法律渊源之列吗?应当承认的是,实证主义在一定程度上的确会忌惮甚至厌恶道德,因为一旦容许道德标准公开地进入裁判过程,将不可避免地会撼动法律实证主义赖以存在的正当性根基。晚近的包容性法律实证主义[50]则提出了一种较为温和的主张,认为当法律体系公开地或明确地将道德标准包容入法律之中时,它们才可能是法律的一部分,由于并不是所有的法律都会包容此类标准,因此法律与道德之间的联系仅仅是偶然而非必然的。[51]实践中的情形则往往更为复杂,法院经常会或明或暗地运用道德推理来裁决案件,这的确是一个无可否认的事实,可以说完全拒绝道德原则进入裁判过程的理论至少不是一种完整的司法裁判理论。其实,只要不承认法律具有完全的确定性,那么必然也就无法彻底斩断法律与道德之间的关联。即使是实证主义,也拒绝承认在司法实践中法律具有绝对的确定性,主张法官在某些案件中必须依赖道德考量。[52]
     
      既然实践为道德原则进入司法打开了缺口,那么接下来的一个问题是法官能否直接诉诸道德进行裁判?对于这个问题的回答便涉及道德进入司法的具体方式和形态。最常见的反对意见莫过于主张道德性标准与法律性标准本身是有区别和界限的,依照法律裁判与依照道德裁判并不是一回事,“当法官适用一个(道德)规则来否定一个不道德的合同的效力,或者驳回违背正当程序的法律时,在作出决定时他所使用的这个标准自身并不是法律的一部分。”[53]另一个反对意见则着眼于法律性标准与道德性标准的特点,认为道德性标准过于不确定,以至于会让司法裁判变得不可琢磨,也会导致当事人的权利、义务处于一种不确定的状态。正如某些学者所指出的那样,“如果某个标准能够被算作是法律标准,那么它必定以某种方式与结论建立起理性的或因果性的联系,以此允许对该联系进行公开检验以决定其正误。而道德标准是如此地不确定,以至于我们很难进行这样的检测。”[54]既然直接诉诸道德标准裁判这条路行不通,那么司法又如何能够包容道德呢?理论家们很快提出了另外一种更加可行和具有建设性的建议,他们修正了传统的法实证主义者的规则模式,转而将具以道德内容为中心的法律原则整合为法律体系的重要组成部分,进而将道德性标准转化为法律性标准。
     
      对于法律原则理论的发掘和提倡,德沃金做出了重要的贡献。他并未否定法律规则的重要地位,但他反对将法律规则看作是法律唯一内容的做法。实证主义所坚持的法律判别标准或合法性判准基本上是一种渊源取向的、谱系性的,它无法鉴别出具有重要道德内容的原则,因此最终也就没有办法将道德包容入法律体系之内。所以,在这个意义上,在判定法律的身份或资格的问题上,实证主义的规则模式是一种不全面的或有缺陷的理论。由此,德沃金将眼光转向了一种新的法律观,在此观念之下,除了作为主体构成性要素的法律规则之外,还包括法律原则与政策,这三者共同构成了作为整体的法律(law as integrity)。如此一来,法律体系的形式不仅变得多样化,其内容也变得更为全面、完整。与之相对的一个问题是,实证主义总会面临规则被用尽的场景,法官因此被赋予了一种发展和创造规则的自由裁量权。德沃金则持相反的观点,认为即便不受规则调整的案件,原则仍然可以覆盖到,所以在其作为整体的法律观之下,是不存在漏洞可言的。[55]以至于有学者将德沃金的这种原则理论看作是一种“新法律形式主义”的理论。[56]
     
      在作为整体的法律中,规则、原则和政策都可以具体采取一种命题的形式来表达自己,其区别在于命题的具体或抽象程度、表达的内容等方面的不同。一般来说,规则的具体程度相对较高,明确地表达人们的权利和义务,并且在适用上有一个鲜明的特征,就是必须要以全有或全无的方式被法官所适用。与规则相比,原则所具有的并非程度上的而是一种逻辑上的差异,在具体的适用上也体现了其独特的“权衡方式”(weighing),即法官可以根据具体的情况赋予不同的原则以不同的权重或分量。[57]此外,原则还有一个重要的维度,就是它包含了重要的道德内容,能够体现公平、正义或者其他道德层面的要求,故而它也构成了法律之整体性的根基。除了法律原则、规则之外的另一个重要准则就是政策,它所描述的是一些社会所欲达成的目标,通常是社群的政治的、经济的或者社会状况的提升。[58]政策与时局相关,政策的法律化大多体现为立法机构或授权行政机构通过制定法的形式对迫切的政治、经济、社会问题作出回应。[59]由此,政策可以灵活地变动并且不必时时保持前后的连贯、一致,但无论如何它不能超越原则,不能与原则发生抵触。
     
      应注意,原则所指向或描述的主要是个体权利,而政策描述的重心在于集体的目标,这是政策与原则之间的一个重要区别。与原则相比,由于政策体现出了一种较强的、鲜明的实用主义的色彩,我们需要谨慎地对待政策进入司法裁判的过程。由此,可以进一步区分两种不同的论证,即基于政策的论证与基于原则的论证,基于政策的论证通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体目标,来证明该政治决定是合理的;而基于原则的论证通过说明某项政治决定尊重或保障个体或集体的权利,从而证明该政治决定是合理的。[60]换言之,这两种论证的基本进路和内容是不同的,“原则的判决是关于在我们的宪政制度下人民拥有什么样的权利的判决,政策的判决是关于总体福利如何才能得到最佳提升的判决。”[61]如果允许政策在裁判中作为依据加以引用,那么法官便会倾向于以一种后果主义的进路对社会整体的福利或效益进行考量,从而进一步导致的一个结果便可能是对个体权利的侵犯或漠视,而这恰恰是与原则所代表和保护的权利相冲突的。在这个意义上,德沃金拒绝在疑难案件的裁判过程中接受政策论证,法官始终应当坚守基于原则的论证,应始终谨记对于原则之下个体权利的尊重和保护。归根结底,这么做乃是取决于政府必须平等地对待其人民的根本原则。[62]
     
      由于基于政策的论证其自身所可能给公民权利带来的威胁,应当被排除于裁判依据之列,尤其是在疑难案件中,因而限制与排除政策的原则便变得更为重要起来。原则由于重要的道德内容,可被进一步区分为法律原则与非法律原则(这里主要指道德原则)。那么,紧接着,我们会遇到这样一个问题,一个原则何以能够成为法律原则?[63]我们知道,道德原则的内容十分丰富、数量也有很多,但并不是每一条道德原则都能或都应成为法律原则,一般而言只有那些最为基本的、底线性的、义务性的道德原则才易为法律体系所容纳,比如“任何人不得从不义行为中获利”。至于那些较高层次的、属于美德范畴的道德原则不宜转化为法律原则,比如“乐善好施”、“见义勇为”。那么道德原则如何能够成为法律原则呢?德沃金提供了这样的思路:
     
      如果我们遭到质疑,而必须为“某些原则是法律原则”这项主张申辩,我们会提到某些引用这条原则,或这条原则出现在的论证里的判决。我们也会提到看似例示这条原则的制定法。如果找不到这种制度性支柱,我们的主张可能就不成立,而找到越多支柱,就越能赋予那条原则更多分量。然而,要使原则成为法律原则需要哪种制度性支柱,我们提不出任何判断公式,更没有办法对它的重要性进行排序。我们与一群涉及制度性责任、制定法诠释、各种判决先例之说服力、这些材料与当下道德实践的关联性,以及其他一长串这类变迁、发展中且相互影响的规范(它们本身就是原则而不是规则)搏斗,以支持特定原则。[64]
     
      这个论断进一步印证了上文所提出的那个观点,即并不是所有的道德原则都能够转化为法律原则,道德原则法律化的关键在于能否在我们的法律体系中为其找到一些制度性支撑(institutional support),找到的制度性支撑越多或者支撑性理由越强,该原则在法律体系中的地位就越能够得到巩固和确立。至于这种制度性支撑或支撑性理由究竟需要具备多大的数量或分量,才足以使得一个道德原则成为一项法律原则,这其实是一个很难回答的问题,德沃金同样也没有对这个问题做出正面、确切的回应。总的来说,一项从道德原则转化而来的法律原则,要能够被法律职业共同体和社会公众在一段时期以内所形成的正义感所容纳。
     
      在论证道德原则何以成为法律原则这个问题上,大概有这样几种基本的思路:其一,是通过立法的形式直接将某个或某些道德原则确立为法律原则,从而使其拥有正式的、制度化的法律形式,这是道德原则法律化的最为常见、也是最便捷的途径。比如诚实信用原则、公序良俗原则等许多道德性原则都被写进制定法中,以实现从道德原则向法律原则的转变;其次,有些原则(既是道德原则又是法律原则)并不具备制度化的形式,仍然以一种观念化的形式存在,但其构成了法律的根本价值基础,通过对立法目的、立法精神以及法律整体价值的解释,可以从法律体系中推演出该原则的存在。[65]正义原则就是一个典型,它无疑是一个道德原则,尽管许多时候立法者并没有明确地将其写入法律之中,但另一方面它又构成了整个法律的正当性基础。离开了正义原则法将不法,正义原则实质上深深植根于法律体系之中,它是隐匿于法律背后的一个无形的法律原则。
     
      (二)从法体系到法秩序
     
      法律规则通常是具体的,它不可能将所有的例外情形都考虑进来,因此难免会存在着不被规则所调整的例外情形。相比之下,法律原则是较为抽象化的,一般而言某个法律原则越是抽象,它所可能适用或调整的范围就越广泛,正因如此将法律原则纳入法律体系可以起到很好的补充规则例外情形的作用。所以在原则理论模式下,法律体系不再单单只包含规则,而是由法律规则与法律原则所共同编织的体系。为了形象地描述这个体系,我们可以借助于一个同心圆来加以说明,内圆区所代表的是法律规则的调整范围,而外圆区表示的是法律原则所覆盖的区域。落在内圆区的案件虽然都受法律规则的调整,但它们并不必然都是简单案件,其中对于个别案件而言,为了寻求一个正当的裁判仍然须诉诸外圆区域的法律原则,这便突显了外圆区域对于法律体系之完整性的贡献和意义,法律原则就像一张外围的防护网一样可以起到围堵和补充性的作用。尽管体系模式较之于简单的规则模式已经进步了许多,但是法律体系模式并不是万能的,它仍然面临着一些困境和挑战,比如这个整体性的法律体系能够填补所有的法律漏洞吗?换言之,当出现不被法律原则所覆盖的案件时,既有的法律体系又该如何面对呢?[66]在法律原则之外是否还有可供发掘和利用的其他法律渊源?
     
      法秩序(legal order/Rechtsordnung)便是我们所要寻找和开发的一个重要要素。它是法律秩序的简称,这个概念对于我们来说还是比较陌生的,为此有必要先来讨论一下法秩序的基本概念。首先,一些学者在相同的意义上交替使用法秩序与法体系,认为无需在二者之间划出界限,它们二者几乎完全是一回事。纯粹法学的宗师凯尔森就是这种观点的代表,如此一来法秩序就是一种由个别规范与一般规范所组成的法律(规范)体系。[67]另外一些学者则认为,应严格区分法秩序与法体系,二者严格来讲是存在着差异的,秩序是指人或事物所在的位置,含有整齐、守规则之意,比如遵守秩序、社会秩序良好等;体系则意味着若干事物相互联系、相互制约所形成的一个整体。[68]由此可以看出,法体系更多地强调各种法律规范之间的组合、排列与协调关系,而法秩序着重指向的是法律要素所塑造的一种价值秩序。由此可以揭示出,法秩序与法体系之间存在两个方面的差异:①法秩序虽然也关心法律要素之间的相互关联关系,但它要比法体系拥有更深层次的内涵,它对法律体系的内部关联、规范的层次关系、融贯性有更高的要求。[69]②法律体系的建构是可以不用关涉特定法律价值的,凯尔森的纯粹法理论之下的法律体系即是如此,而相比之下秩序本身就意味着一种有序的价值统一体,很难想象一种脱离价值的秩序如何能够存在。
     
      基于以上两点原因,笔者也赞同应区分法秩序与法体系。在这种意义下,法秩序是一个比法律体系更饱满、内容更丰富的概念,它是由内部体系(inneres System)和外部体系(?usseresSystem)共同构成的,[70]内部体系是由法律规范(主要是法律概念及规则)所组成的,它所要应对的正是各种不同规范之间的冲突与协调,通常可以用来应对几乎所有的简单案件;外部体系才是法秩序的核心和精髓,它是由法律原则与客观价值共同架构的。[71]同时至关重要的是,这个外部体系相对来说是开放的而非封闭的,在任何时候都不能主张,法秩序已如此完足;因为总还是会有一些不一致的情况、尚未处理完结的剩余部分,甚至有意地突破脉络关联的情形。[72]埃塞尔也认为通过发现问题、形成原则以及巩固体系这三者之间的循环才能确保法体系(主要是外部体系,从而是法秩序)的开放性,“将价值认识用一个体系排列起来,借此我们可以找到——依据整体秩序合理(即可得审查)地——适宜作为该当个别决定的标准,据此可以合理地控制任何决定。”[73]法秩序毋宁是开放的,好比是穹顶那样能够起到一种遮挡性或保护性的作用,尤其能够辅助法官来有力地应对疑难个案。但是紧接着问题又来了,法秩序在法律实践中是如何发挥作用的?法官是否可以直接诉诸法秩序来裁判案件?
     
      法秩序概念的引入无疑让法律的内容变得更饱满,显然“法秩序”中的“法”所指的并不是单纯的法律规则,而是包含规则、原则与价值等要素在内的整体之法。这里的法秩序并不是单一法律规范的总和,法律规范只是秩序得以形成的要素之一,单纯的法律规范是无法创造出秩序的,相反法秩序是法律规范赖以形成的根基。[74]对于法律秩序是否能够直接在个案中加以适用这个问题,许多学者给出了否定性的回答,比如德国法学家帕夫洛夫斯基认为法秩序对个别案件的决定不能够提供适用标准,而只能提出一些观点或见解。[75]需要注意的是,这与霍姆斯“一般原则并不决定具体结论”的观点并不一样,后者对法律采取的是一种怀疑主义的态度,认为案件结果更多地取决于敏锐的判断和直觉而非清晰的大前提。[76]前者的意思是说,此等法律原则或客观价值由于缺乏明确的构成要件及法效果,难以直接为个案提供裁判标准,所以必须在立法和司法过程中不断被具体化。实践中法律原则一概都不能(得)直接适用吗?未必如此。拉伦茨区分了“开放式原则”和“法条式原则”,前者通常具有主导性法律思想的特质,尚未被实定化和制度化,只能借助于法律或者司法裁判的具体化才能进一步获得裁判基准;后者已经凝聚成可以直接适用的规则,其不仅是法律理由同时已经成为法律本身的一部分。[77]质言之,前者仍然以法律思想的形式抽象地存在着,而后者已经被实在法实定化和制度化了。对后者而言,既然已经成为法律,那么直接加以适用便不再成为问题。
     
      从规则到原则再到秩序,其抽象化程度越来越高,秩序通常是以一种无形的方式存在着。但是,秩序如果想要在司法裁判中发挥作用,则必须要经过一个实定化的过程。这就是为什么施密特要在秩序前面加上“具体的”这样一个限定词,他认为讨论抽象的秩序是没有太大意义的,法学思维中所牵涉的秩序必定是关涉特定国家与人民之利益与福祉的。[78]通过对德国理论界与司法实务界的考察,我们发现德国宪法法院在一些判决中的确会使用“法秩序”这样的措辞,在判决书中我们会看到“秩序”、“一般秩序”、“秩序与价值”等字眼。一般认为,德国《基本法》的第1至19条构成了一个完备无缺额、无漏洞的基本权利体系,并进一步塑造了一个“客观的价值秩序”(objektive Wertordnung)或“客观的基本规范”(objektive Grundsatznormen)。[79]在著名的“夫妻共同课税案”中,宪法法院指出:“第6条第1款(‘婚姻与家庭应受国家之特别保护’—引者注)……同时是一个针对所有涉及婚姻和家庭领域的公法和私法的一个有约束力的价值决定。”[80]而在“吕特案”中,宪法法院使用了“客观的价值秩序”、“价值体系”、“基本权利的价值体系”等诸如此类的表述。[81]然而需要注意的是,尽管宪法法院在判决中明确提及和使用了客观价值秩序等表述,但这并不意味着法官可以直接诉诸法秩序来裁决案件。
     
      拒绝直接诉诸法秩序进行裁判的理由主要有四个:其一,相对于法律规则和原则这些通常的法律标准,法秩序是一个较为抽象的概念,难以直接为法官提供具体的裁判标准;其二,法秩序本身并不是一个封闭的、完美无缺的统一体,相反它具有一定程度的开放性,因而总是会存在着一些不被其所调整或规范的情形,对此我们在上文中已经有所提及;其三,在一个价值多元的社会中,法秩序的统一性也面临着一些危机,[82]由于诸价值之间存在着不可通约性(incommensurability),“价值的不可通约性在于存在着这样一些评价性比较,其中既不能确切地说A就优于B,并且也不能确切地说B就优于A,此外还不能确切地说A与B等同。因为A和B都是由多种评价性维度所组成的混合物,而且它们之间刚好并不存在一个充分确定的公分母,从而使得通盘考量的判断失去可能。”[83]其四,同法秩序的开放性有关,其自身也必然会展现出一定程度的不确定性,对法秩序的诉诸极易导致滥用法秩序的危险。正如德国法学家黑塞教授所质疑的那样,“借助某种在多元社会中有争议的‘价值’,而试图对基本权利作出解释并使其合乎清晰明了的要求,是不可能的,这反而可能导致法官的主观的、会掩盖基本权利规范性内涵的、不必要的价值的注入,从而造成法的安定性的损害。”[84]基于上述原因,直接诉诸法秩序而为判决是存在一定风险的。
     
      虽然如此,法秩序却一定有其发挥作用的特定方式。法秩序固然是一种抽象存在,但是这并不意味着对法秩序的描述和建构就是任意的。对法秩序的建构首先要以实在法作为基础和前提,避免将空洞的、脱离实际的主观意志强加于法秩序之上。这个意义上来看,德国宪法法院将《基本法》的第1至19条编织成一个客观价值秩序是行得通的,实在法的依托表明这至少不是一种主观随意的建构。法秩序发挥作用的一个重要方式是裁判者可以从实在法的背后提炼出一些符合法秩序的一般法伦理原则。虽然这些一般法伦理原则通常并不指向直接的实在法规则,但它们的确是客观价值秩序的重要体现,构成了法秩序的重要的内容,如此一来法官可以诉诸这些一般法伦理原则来裁决那些并不受实在法所调整的疑难案件。[85]正如某些学者所言,法秩序化或体系化的目标就在于“使法律成为一个具备自我发展与再生能力的活体,通过洞悉这个活体的基本公理与原则、掌握各个组织器官的机能与协作方式、揭示概念、规则之间的内在关系,进而从已知的原理与规则中推导出未知的规则,从而解决实践中的法律问题。”[86]此外,法秩序可以通过法律解释的方法发挥作用,比如说在体系解释、目的解释以及合宪性解释中其解释内容往往都会向法秩序靠拢,并借此来解释和发展既有法律。
     
      四、结论
     
      行文至此,我们对于司法义务的讨论即将告一段落。文章缘起于对既有法律在疑难案件裁判中的作用与限度的思考,我们期望既有法律能够在一切案件的裁判中都能发挥其应有的作用,但是实践中总是存在一些法律被用尽或无能为力的情形,此时似乎给法官偏离既有法律创造了机会。无独有偶,在疑难案件的裁判领域也盛行着一种相应的谬误性主张,宣称法官可以诉诸法律之外的政治、经济、道德等非法律性标准进行裁判,如此一来疑难案件的裁判也就不再被视为是一项法律事业,而应让位或被政治学、经济学等取而代之。这一宣称的谬误之处在于它随意地否认疑难案件之裁判的法律属性,从而使得裁判者在很多时候可以以实现个案正义或达到良好的社会效果为由行背离既有法律之实。笔者认为这一谬论盛行的一个重要原因,在于我们缺乏司法义务的理论。在此背景下引入了司法义务的概念,在绝对的司法义务、适度的司法义务与绝对的道德义务中笔者支持适度的司法义务观,它具体包括三个层次的要求:不得拒绝裁判、以依法裁判为原则以及为裁决提供论证。在这种司法义务原则的要求下,裁判者要尽可能全面地发掘既有法律渊源,以尽可能最大限度地兼顾受法律拘束与实现正义,而对于法体系模式的整合以及法秩序的引入则可以很好地帮助裁判者做到这一点。

    【作者简介】
    孙海波,中国政法大学比较法学研究院讲师,法学博士。
    【注释】
    [1]舒国滢:“并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法”,《现代法学》2006年第5期,第6页。
    [2]参见孙海波:“疑难案件的法哲学争议:一种思想关系的视角”,《法律科学》2013年第1期,第46~54页。
    [3]See Frederick Schauer,“Easy Cases”, Southern California Law Review,58(1985), pp.399~440. Also see Brian Bix. Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford University Press,1995, pp.63~76.
    [4]See David Lyons.“Justification and Judicial Responsibility”, California Law Review,72(1984), p.180.
    [5]See David Dyzenhaus. Hard Cases in Wicked Legal Systems: Pathologies of Legality. Oxford University Press,2010, p.1, note 2. Also see Kent Greenawalt,“Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters That Bind Judges”, Columbia Law Review,75(1975), pp.385~386.
    [6]前注[4], David Lyons文,第191页。
    [7]See Jeffrey Brand-Ballard. Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging. Oxford University Press,2010,p.92.
    [8]前注[4], David Lyons文,第178页。
    [9]〔英〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第121页。
    [10]〔德〕 Ralf Poscher: “裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护”,隋愿译,《清华法学》2012年第4期,第103页。
    [11]参见前注[9],〔英〕哈特书,第135~136页。
    [12]参见〔美〕罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,孙健智译,台北五南图书出版股份有限公司2013年版,第79~88页。
    [13]See Francois Geny,“Judicial Freedom of Decision: Its Necessity and Method”, in Science of Legal Method.Modem Legal Philosophy Series. Boston: The Boston Book Co.,1917, pp.2~47. And also see Eugen Ehrlich,“Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects,” in Science of Legal Method. Modem Legal Philosophy Series. Boston: The Boston Book Co.,1917, pp.71~85.
    [14]参见前注[10],〔德〕 Ralf Poscher文,第105页。
    [15]See Ronald Dworkin. Law’ s Empire. Harvard University Press,1986, pp.151~164.
    [16]See Richard Warner,“Legal Pragmatism”, in Dennis Patterson eds. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Second edition, Blackwell Publishing Ltd,2010, pp.406~414. Also see David Luban,“What ’ s Pragmatic about Legal Pragmatism”, Cardozo Law Review,18(1996), p.43.
    [17]格林沃特教授认为,几乎很少有论者能够以一种十分清晰、细致的方式描述这种极端的不确定理论,事实上也没有人会愿意相信这个理论,因为他们可能觉得这种主张是十分荒唐的。然而,既有法律在大多数情形下能够为法律问题提供解决方案,只有极少数情形下法律标准可能难以为裁决提供帮助,以此来说明极端的不确定性命题为何是荒唐的是非常有意义的。 See Kent Greenawalt. Law and Objectivity. Oxford University Press,1992, pp.34~35.学界通常将法律现实主义描述为一种相对彻底的法律怀疑论,法律不过是法官在法庭上将要说的和做的。这种观点其实比较具有误导性,的确部分法律现实主义者(事实上极少数,比如弗兰克)坚持一种彻底的怀疑论,但是绝大多数法律现实主义者还是承认法律的相对确定性的。比如布莱恩·莱特在对法律现实主义辩护的过程中指出,法律现实主义者并不否认简单案件的存在,他们所支持的仅仅是一种局部的不确定性或弱的不确定性。 See Brian Leiter,“American Legal Realism”, Dennis Patterson eds. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Second edition, Blackwell Publishing Ltd,2010, pp.254~255.邓肯·肯尼迪也主张法律现实主义者在一定程度上过度夸大了法律的不确定,然而这并不符合真实的司法实践。 See Duncan Kennedy,“A Semiotics of Critique”, Cardozo Law Review,22(2001), p.1168.
    [18]前注[10],〔德〕 Ralf Poscher文,第104页。
    [19]See Philip Hamburger. Law and Judicial Duty. Harvard University Press,2008, p.104.
    [20]See Steven J. Burton. Judging in Good Faith. Cambridge University Press,1994, p.35.
    [21]注意,拉兹虽然使用的表述是“legal duty”,但他所指的实际上是法官在特定情势下所负担的司法义务。 See Joseph Raz. The Authority of Law: Essays on Law and Morality.2nd Edition. Oxford University Press,2009, pp.197~199.
    [22]See Jason E. Whitehead. Judging Judges: Values and the Rule of Law. Baylor University Press,2014, p.15.
    [23]参见前注[20], Steven J. Burton书,第203页。
    [24]参见前注[7], Jeffrey Brand-Ballard书,第58页。
    [25]绝对的道德义务观虽然认识到道德标准对于法律标准的检测和补充性作用,但是它将道德的地位和作用推向了一种极致,从而间接地否定了司法义务的存在。典型的是对法律持有极端怀疑态度的学者,这一点在前文已有所述及,比如卡多佐就曾声称,法官有权力(而非权利)不顾一个制定法的命令而做出判决,他们亦有权力越出法律空隙的边界,越出先例和习惯为司法创造所设定的边界。参见〔美〕卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第80页。
    [26]Scott J. Shapiro,“The ‘ Hart-Dworkin’ Debate: A Short Guide for the Perplexed”, in Arthur Ripstein eds.Ronald Dworkin. Cambridge University Press,2007, p.25.
    [27]参见前注[5], David Dyzenhaus书,第15页。
    [28]参见前注[4], David Lyons文,第183~184页。
    [29]不得拒绝裁判是欧洲长期以来的法律传统,它主张法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候,对属于其管辖范围内的待决法律案件作出裁决。参见〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第349页。
    [30]《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第1页。
    [31]Interpretation Act, CQLR c I -16,41.2, issued in 2004.
    [32]德国历史法学派的代表人物萨维尼曾表达过类似的观点,他说:“对于法官而言,根据职责的一般性质,制定法的模糊性并不能妨碍他们形成关于制定法内容的明确观点,并据此作出判决。尽管在一个法争议之中,事实可能非常有疑问,但法官并不能因此拒绝作出裁决。”参见〔德〕萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第162页。
    [33]张骐:《法律推理与法律制度》,山东人民出版社2003年版,第55页。
    [34]See Karl Schmitt. On the Three Types of Juristic Thought. Translated by Joseph Bandersky, Praeger Publishers,2004, pp.47~48.
    [35]麦考密克认为法官的任务就是在待决案件中适用相关的法律规则,这已被法官奉为一项必须予以遵守的行为规范。而至于在疑难案件中这一规范到底要求了什么,则完全交由法官自己去判断。 See Neil MacCormic. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University Press,1978, p.56.
    [36]参见前注[4], David Lyons文,第178~179页。
    [37]〔美〕克拉伦斯·托马斯:“裁判是什么”,载〔美〕戴维·奥布莱恩编:《法官能为法治做什么:美国著名法官讲演录》,何帆等译,北京大学出版社2015年版,第205页。
    [38]See Joseph Raz,“Legal Principles and the Limits of Law”,81 The Yale Law Journal,5(1972):847~848.恩迪科特也指出,当法官负有法律义务来适用道德原则以填补法律中的缝隙时,那些原则指定了一个独特的解决方案,法官不得任意为之。 See Timothy Endicott,“Raz on Gaps: the Surprising Part”, in S. L. Paulson eds. Rights, Culture, and the Law. Oxford University Press,2002, pp.99~118.
    [39]参见〔美〕玛蒂尔德·柯恩:“作为理由之治的法治”,杨贝译,《中外法学》2010年第3期,第356~357页。对于“法律将很难为公众所知悉”,放在普通法的语境中可能会更好理解一些,因为在那儿法律本身寄生于判决之中,更具体说是从“判决理由”(ratio decidendi)之中提取出来的。如果法官拒绝说明判决的理由和根据,人们自然也就无从认识相关的法律。这进一步又会导致柯恩所讲的问题①的产生,判决难以获得一致性或连贯性。
    [40]See Richard A. Wasserstrom. The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification. Stanford University Press,1961, p.27.
    [41]参见舒国滢:《思如浮萍》,中国政法大学出版社2007年版,第122页。
    [42]莱昂斯也持有类似的观点,认为在简单案件中裁决被发现或做出的同时也意味着裁决获得了正当性证明。 See David Lyons. Moral aspects of legal theory: Essays on Law, Justice, and Political Responsibility. Cambridge University Press,1993, p.119.
    [43]参见前注[4], David Lyons文,第191页。
    [44]请注意,在这类特殊的疑难案件中,尽管并不存在现成可供适用的法律,法官的职责仍然是“发现”(discover)或“发展”(develop)可以用作裁判依据的法律,比如说通过原则续造、类比推理或扩张解释等方法来找法。接下来便是裁决的发现,由于前一阶段所准备的法律并不是特定的、唯一的、不变的,故而在第二阶段所可能产生的判决也往往是可变的甚至是复数的,在这个背景下第三阶段裁决的论证便至关重要,它在很大程度上决定着整个裁决的成败。
    [45]莱昂斯区分了“为法律所要求的裁决”和“获得证明的裁决”,他认为后者在道德上一定是能够得到辩护的,而前者则不必在道德上获得辩护。如此一来,通过“某个裁决获得了证明”这个事实,我们无法推断出这个裁决就是法律所要求的裁决。基于类似的理由,某个裁决是由法律所要求的,但通过这个事实也不能推断出该裁决就是正当的。参见前注[4], David Lyons文,第190页。
    [46]参见前注[40], Richard A. Wasserstrom书,第1页。
    [47]参见赵仁洋:“法官如何思维?——兼评(2002)湖民初字第432号判决”,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(七),中国政法大学出版社2005年版,第152~154页。
    [48]凯尔森试图将法律还原为一种单纯的非规范性事实,在他那里法律被视为一般规范与个别规范的总和。参见〔奥〕汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第173~180页。哈特则主张法律体系是初级规则与次级规则的统一体。参见前注[9],〔英〕哈特书,第75~93页。
    [49]哈特以法律的“开放性结构”(open texture)论证了自由裁量权的存在,认为法律的开放性结构意味着对于某些行为领域如何规范必须由法院或官员去发展。在处于边际地带的规则以及由判决先例的理论所开放出来的领域中,法院实质上发挥着创造规则的功能。参见同上,〔英〕哈特书,第130页。
    [50]排他性法律实证主义坚持严格的分离命题,认为法律的效力归根到底只能来源于社会事实,而与道德并无任何实质性的关联;包容性法律实证主义主张道德并不必然能够成为法律的合法性标准,法律与道德之间至多只存在一种偶然的联系。 See Wil J. Waluchow. Inclusive Legal Positivism. Oxford University Press,1994.
    [51]See Philip Soper. A Theory of Law. Harvard University Press,1984, p.102.
    [52]See Scott J. Shapiro. Legality. Harvard University Press,2011, pp.241~243.
    [53]前注[51], Philip Soper书,第101页。
    [54]同上,第101~102页。
    [55]See Ronald Dworkin,“On Gaps in the Law”, in Controversies about Law’ s Ontology, edited by Paul Amselek and Neil MacCormic, Edinburgh University Press, pp.84~87.
    [56]参见前注[10],〔德〕 Ralf Poscher文,第104页。
    [57]对于法律规则与法律原则之间差异的讨论,集中体现在“规则模式一”这篇文章中,详情请参见前注[12],〔美〕罗纳德·德沃金书,第71~75页。
    [58]参见前注[12],〔美〕罗纳德·德沃金书,第69页。
    [59]参见高鸿钧:“德沃金法律理论评析”,《清华法学》2015年第2期,第104~105页。
    [60]参见前注[12],〔美〕罗纳德·德沃金书,第145页。
    [61]〔美〕罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2012年版,第83页。
    [62]参见前注[61],〔美〕罗纳德·德沃金书,第89、83页。
    [63]这个问题笔者受到美国康奈尔大学安德瑞·马默教授的启发,在和其讨论德沃金的“规则模式一”一文时,马默教授敏锐地指出这篇文章所隐含的一个核心问题,这个问题并不在于法律原则被提出来、并成为法律体系的一部分,而是在于“一个原则何以能够成为法律原则”(What makes a principle legal?)这个问题。
    [64]参见前注[12],〔美〕罗纳德·德沃金书,第90页。
    [65]拉伦茨将这种经过法律化的道德原则称之为一种“法伦理性的原则”,并将之描述为“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以正当化法律性的决定”。作为实质性的法律思想,它是法理念在该当历史发展阶段中的特殊表现,并借助立法及司法被不断具体化。若干法律原则明白规定于宪法或其他法律中,有些则可以由法定规整、其意义脉络,借“整体类推”或回归法律理由的方式得之。若干法律原则是针对特定事件,而在法学或司法裁判中首次“被发现”或被宣示,并因其内存的信服力而于“一般的法意识”中得以贯彻。参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348页。
    [66]关于法律中是否存在漏洞是一个非常复杂的问题,从日常实践经验上看法律中的确存在着漏洞,但是作为一个理论问题来论证的确是一件十分复杂的议题。德沃金本人对于这个问题就曾持有否定答案,他坚持认为在整体性法的架构之下并不存在什么漏洞。参见前注[55], Ronald Dworkin文,第84~87页。在欧陆的法学理论中,法律漏洞是法律学者无法绕过去的一个议题,有大量的文献致力于讨论法律漏洞及其填补问题。比如参见同上,〔德〕卡尔·拉伦茨书,第246~299页。大体上可以说,主流观点认为法律是存在漏洞的,一些学者区分了“规范性的漏洞”(normative gap)和“价值论的漏洞”(axiological gap),前者意指规则的事实构成无法满足或应对某个眼前案件;后者指的是对于某个眼前案件尽管存在着解决方案,但是该方案在价值论上是不可取、不合适的(比如该解决方案违背基本的正义原则)。 See Aleksander Peczenik. On Law and Reason. Springer,2008, p.19. Also see Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin. Normative Systems. Springer-Verlag,1971, pp.106~107. Also See Fernando Atria. On Law and Legal Reasoning. Hart Publishing,2002, pp.81~82.
    [67]See Hans Kelsen,“The Concept of the Legal Order”, translated by Stanley L. Paulson, The American Journal of Jurisprudence,27(1984), pp.62~84.
    [68]参见《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1989年版,第257、1972页。
    [69]对于这一点,笔者在和冯威博士的交谈中受到了启发,在此表示感谢。
    [70]卡尔·恩吉施于1935年在海德堡大学的就职演讲中系统地阐述了这一主张,这篇演讲后来以《法秩序的统一性》为名而出版。参见Karl Engisch. Die Einheit der Rechtsordnung.1935, Neudruck 1987。利益法学的代表者黑克虽然也主张法秩序是一个内部体系与外部体系的综合体,但是它眼中的内部体系与外部体系与笔者的界定稍微存在一些差异。黑克的内在体系是由利益概念与规范交织而成的,就是这样一种与规范产生及冲突判断有着紧密的关联,才使得内在体系对解释以及立法者的意思有着重要性。外在体系是为了描述利益而还原现存思维的整体秩序,亦即它是为了描述内在体系而生的,是由秩序概念、分类、讨论的先后秩序等所形成。透过外在体系,内在体系可以变得清晰起来。参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第329~331页。
    [71]帕夫洛夫斯基认为构成外部体系的质料是“一般法律思想”、“原则”或“价值”。参见前注[65],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第47~48页。
    [72]同上,第44页。
    [73]同上,第45页。
    [74]参见前注[34], Karl Schmitt书,第48~50页。
    [75]参见前注[65],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第47~48页。
    [76]See Lochner v. New York,198 U. S.45,76(1905).
    [77]对“法条式原则”与“开放式原则”的讨论,请参见前注[65],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第353页。
    [78]参见前注[34], Karl Schmitt书,第47~48页。
    [79]参见张翔主编:《德国宪法案例选释:基本权利总论》(第1辑),法律出版社2012年版,第25页。
    [80]参见张翔:《宪法释义学:原理·技术·实践》,法律出版社2013年版,第128~129页。
    [81]同上,第129页。另外对于吕特案判决思路和判决理由的详细解读,请参见前注[79],张翔主编书,第20~47页。
    [82]多元社会中法体系和法秩序所面临的危机,请参见颜厥安:“法体系的统一性与多元社会”,载氏著:《规范、论证与行动——法认识论论文集》,元照出版公司2004年版,第207~209页。
    [83]See Andrei Marmor. Philosophy of Law. Princeton University Press,2010, p.107. Also see John Finnis,“On Reason and Authority in Law’ s Empire”, Law and Philosophy,6(1987), pp.372~373.
    [84]前注[80],张翔书,第128~129页。
    [85]这一点笔者受启于和雷磊教授的交谈,在此表示感谢。
    [86]前注[80],张翔书,第125页。

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