疑难案件否定法治吗
—— 依法裁判立场之重申
2019/4/29 11:02:43  点击率[364]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】《政治与法律》2017年第5期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】作为法律实践的一种非常规状态,疑难案件的出现往往会使法律呈现出不确定性的一面,进而让司法裁判陷入一种僵局。不少论者抓住了一点并将其过度放大,认为于此情形下依法裁判的法治要求必然落空,由此法治理想也将变得不再可能。这种法治不能论无论是对法律还是对司法实践均作出了错误性的描述,即便在疑难案件中,法律的不确定通常不会构成一种法治缺陷,因而也就不足以从根本上摧毁法治理想,依法裁判的立场在这种情境下仍然是值得追求并且能够得到辩护的。
    【中文关键字】疑难案件;不确定性;法治不能论;法治缺陷;依法裁判
    【全文】

      一、问题之提出
     
      疑难案件的裁判是现代法学方法论的核心议题,任何关于法律适用的学说和理论都无法绕开它,恰如拉伦茨所言:“对于法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当的个案裁判之问题,所有现代法学方法论之作者莫不论及之。”[1]法治要求“所有为法律所调整的问题及争议都应尽可能依照预先确立的、具有高度一般性和清晰性的规则来解决”,[2]换言之,司法裁判是一种“依照法律的裁判”,如此一来,裁决结果被要求从既有的法律中推导出来。对于简单案件而言,这一要求通常并不会成为一个问题,法律推理的过程毫无阻力且结果一目了然。然而,疑难案件的存在似乎使上述要求落空,进而使法治成为一种不可能之事。疑难案件的出现意味着规则在某种程度上不清晰、不确定,甚至不完整,于此情形,有论者主张法官须“从正式法律文件以外汲取相关信息作出明智决定不仅必须,而且有根据”。[3]显然这种法外裁判论的主张不仅会挫败依法裁判的理想,也会导出法治无法实现的基本论断。
     
      法外裁判论走向了依法裁判的对立面,二者的主要分歧在于对以下这个问题的回答上,即法律与裁判之间到底是一种怎样的关系。依法裁判论认为在法律与案件裁判结果之间存在着决定性关系,法外裁判论则坚持二者之间(至少)并不总是存在着一种决定性的关系。具体来说,一种观点主张法律与案件裁决之间并不存在任何关系,“法律只是一层窗户纸,精巧的律师和法官们可以操纵它们以证明任何他们想要的判决的正当性”。[4]由于秉持一种法律是极端的不确定的观点,这种观点的主张者试图彻底切断法律与案件裁判之间的关系,进而对法治也持一种极端的怀疑主义的态度。与此相关,另外一种观点温和一些,仅仅主张法律是部分的不确定的,比如说法律的模糊性或开放性会使其在某些特定案件中变得不确定,[5]法律与裁判之间原有的决定性关系被迫中断,法官被要求转而诉诸于“超法律的”或“非法律的”标准进行裁判,由此要求法官依照既有法律进行裁判的理想终将失败。
     
      显然,只要论者能够驳倒温和的不确定论者所持的消极法治主张,那种为极端的不确定论者所倡导的消极法治论也将不攻自破。笔者注意到,温和的不确定论和疑难案件是联系在一起的,即恰恰是在那些法律出现不确定的场合,案件时常变得疑难起来,如果将疑难案件的裁判交付给法律之外的其它领域(比如说政治领域、经济领域、道德领域等),便会导向笔者于本文中将要检讨的法治不可能论。具体来说,笔者于本文中将依如下思路展开论述:首先,说明疑难案件在司法裁判乃至整个法律体系中的核心地位,并分析疑难案件到底“疑难”在什么地方;其次,通过对四个真实疑难案件的引入,描述它们是如何让裁判陷入艰难困局的,从而为读者展示真实司法世界的复杂性及裁判者所经受的考验;再次,集中检讨法治的不可能论这一命题,疑难案件及其所伴随的法律的不确定性只有构成一种“法治缺陷”时才会从根本上威胁法治,而即便是在裁判疑难案件的过程中,守法裁判的要求仍然是能得到贯彻和证成的。由此,笔者于本文中将要得到的一个基本结论是:疑难案件的存在通常并不会危及法治,法官仍然可以依赖或诉诸既有法律来论证当事人的权利和义务。
     
      二、疑难案件作为司法裁判的核心
     
      法律制定出来就是为了在现实生活中得到适用,大大小小被推送至法院的纠纷都被希望通过法律来解决,在这个意义上讲,司法裁判构成了法律体系的核心。就法官所处理的案件的性质而言,大部分案件属于简单或常规案件,在这些案件中法律的适用及其结果通常并不会引发争议。相比之下,对于另一类案件即疑难案件,由于种种原因,法律的适用陷入了一种僵局,案件的裁决结果也往往扑朔迷离。“疑难案件使法律成为一种例外”的法谚,[6]所凸显的恰恰是这样一种困境。能否精巧地借助于既有法律来妥当地裁判疑难案件,将成为检验法律体系以及司法有效性的一个重要标准。“尽管从数量上来看,疑难案件属于偶发现象,但疑难案件既是裁判的核心,也是作为职业和学科的法律实践的核心。”[7]可以说,疑难案件在整个法律体系和司法中也占据着十分核心的地位。它的存在到底有何重要之处?它的出现会对既有的法律及司法提出何种挑战?这便是笔者于本部分中重点关注的内容。
     
      (一)这个问题为何重要
     
      不妨从法学与医学这两个学科的关系谈起。法律和医学是人类历史上最古老的两门学科,有人说最早的医生就是僧侣,而最早的法官乃是宣告天命的统治者,他身兼统治者和僧侣两职于一身(英国早期衡平法院的大法官即由僧侣担任)。它们各自都笼罩着一圈不是神学的就是超自然力量的光环,时至今日它们依然各自保留着对方的某些特别的踪迹。[8]从这个意义上讲,法学和医学具有同源性。虽然随着时代的发展变迁,二者早已分道扬镳,并且伴随学术分工的日益精细化,二者的交集也越来越少,但它们在很多方面仍然存在着诸多相似。第一,二者都是以问题为导向的,医学服务于疾病的研究、诊断和救治,法律则服务于社会纠纷的解决。第二,二者都以实践为依托,它们都十分注重对案例的积累和研究,医学通过对一个个关系生命健康的具体案例的研究不断推动自身的发展,[9]司法案例则构成了法学和法治的细胞,英美的判例法体系恰恰是依托案例发展起来的。第三,二者都是关于生命的学问,医学的宗旨就是要治病救人,对某种疾病能否找到病根、能否对症下药直接关系到患者的生命健康,法律最终的落脚点在于个人权利和自由,这一点在司法中体现得尤为明显,有时候法官的一个点头可能会让当事人失去很多很多。[10]
     
      除此之外,法律和医学还有一个极为重要的共同点,二者都不能完全避开疑难案件。可以说,今日之医学已经十分发达,但它依然不可能为一切疾病找到病因和诊治方法。在临床诊疗实践中疑难杂症频繁发生,医生们经常会面对充满不确定性或令人无能为力的场景并陷入深深的困惑:“到底该给癌症患者选择哪一种治疗方法?为什么同种药物在不同病人身上的效果差别那么大?在科学和医学如此发达的今天,为什么大部分疾病的发生机制还不是很清晰?为什么绝大部分的疾病仍然是无法治愈的?”[11]作为自然科学的医学尚且面对如此之多的不确定性,法学中疑难案件的出现自然也就不足为奇了,法律实践中的不确定性较之于医学更为频繁、复杂和多样。当法律的规定模棱两可难以确定时,当出现法律本应调整但并未调整的新情况时,当既有的法律规则与一般正义原则相矛盾时,都会导致案件呈现出不同程度的疑难。医学中的疑难案件极为重要,因为它直接关涉人的生命和健康,法学中的疑难案件同样重要,因为它会使当事人的权利和义务处于一种不确定的状态,进而直接影响人们的权利、自由乃至生命。
     
      非常巧妙的是,医学和法学在处理疑难案件的问题上也存在诸多相似之处。病情就好比是案件事实,对症下药的前提是必须摸清病情,“这就需要医生的临床经验、系统的基础知识的储备、细致的甚至是充满怀疑主义精神的观察、对变异和异常情况的敏锐洞察力,以及把所有这些综合在一起的能力”。[12]在此基础上,对于确定药品的种类及用量也要严格适用相应的规则或指南。法律实践中对案件的处理同样首先是从描述案件事实开始的,法官对于案件事实的确定有赖于选择,“选择之时,判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。因此,作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者,毋宁一方面考量已知的事实,另一方面考虑个别事实在法律上的重要性,以二者为基础,才能形成案件事实”。[13]人们可以注意到,医学中有通过组织专家会诊发挥集体智慧来解决疑难杂症的做法,而法律实践中与此相类似的一种做法是由多名法官集体讨论重大、疑难的案件。此外,假设性推理是临床实践中的一种重要思维,这个过程实际上一开始需要产生若干个假设诊断,然后随着诊断思维的发展逐步减少假设诊断的个数,最后达到或接近正确诊断。[14]司法实践中,对于疑难案件的裁判很多时候也是试探性的,有时法官对疑难案件所做的判决很难说究竟是对还是错,有时法官所做的决定眼前看来是正确的,但可能将来会被证明是错误的,有时则相反。
     
      仅就法律领域的疑难案件而言,它所带来的表面影响是让裁判陷入困境,而其深层影响在于会使当事人的权利和义务处于一种不确定的状态。争议的当事人之所以将案件提交至法院,是因为他们期待法院能够依照法律对他们之间存在争议的权利和义务进行裁判,在常规案件中法官可以轻易地依照既有法律确认当事人是否享有权利以及如何恢复被侵害的权利。而一旦遭遇疑难案件,上述“当事人依照既有法律享有权利”的主张似乎就要经受一些挑战,一些学者对此持有一种消极性的立场,主张疑难案件中“当事人依照既有法律好像(as if)享有权利”,言外之意法官依照既有法律无法确认或支持当事人的权利性主张。“好像享有权利”实质上是一种实用主义的策略,认为人们并不会“仅因某个立法机构说,他们对于会使社群变得更糟的东西拥有权利,或者一长串法官作过其他人拥有此种权利的决定,而就拥有那样的权利”。[15]也就是说,特定争议之下当事人是否享有权利最终不是法律说了算,而是由法律之外的其它一些标准所决定的。这里有一个例子:一条铁路从一个农场经过,火车引擎所喷溅的火花会燃烧农场主的谷物,那究竟应该将财产权利配置给农场主还是铁路公司?科斯认为在交易成本不为零的情况下,法官应本着财富最大化的原则在各争夺者中界定财产权,而不能简单地判断农场主或铁路公司谁对谁错、谁是侵权人或谁是受害者。通过成本与收益之考量,如果在火车上安置消除火花之装置的成本小于谷物损失,法官应将财产权利判给农场主一方,反之则应站在铁路公司一边。[16]因此,这种怀疑论否定既有法律在疑难案件中能够证立当事人的权利。
     
      (二)疑难案件的“疑难性”
     
      在裁判过程中人们可能会面临三种性质不同的争议,即事实争议、政治道德与忠诚问题的争议以及法律问题的争议。[17]第一类争议即事实争议,是指对于案件中究竟发生了什么存在着争议,比如说某个犯罪行为是否是犯罪嫌疑人所实施的,用以证明犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据是否存在等,诉讼法学者所讨论的“疑难案件”多半是此类关于事实的争议。事实争议的确会给案件的裁判带来一定的困难,比如证据不足使得犯罪嫌疑人有罪无罪或重罪轻罪难以确定,但人们仍然很难能够将单纯由事实所引发的裁判困难的案件称为严格意义上的疑难案件。第二类争议即政治道德与忠诚问题的争议,是指人们对于法律的内容在道德上有不同意见或存在分歧,对于这类争议人们其实并不陌生。当法官面对一项不正义的法律时,他是咬定法律不放松还是忠实于道德而背离该法律,这将是一个非常棘手的选择。需要承认的是,此类争议涉及法律的内容正确性(the correctness of law),能够引发法律上疑难案件的产生。最后一类争议即法律问题的争议,是指对于法律本身的争议,人们对于法律的真实含义与内容发生实质性的分歧就属于此类争议。假设法律规定“携带犬只者一律不得进入餐馆”,那么可能产生的法律问题就是:这里的“犬只”是什么意思?导盲犬算不算这条规定中的“犬只”?警犬或搜救犬又如何认定呢?
     
      疑难案件的英文表述是“hard case”,虽然“hard”有困难、疑难、复杂、棘手等多种含义,但我国学界对于“hard case”的翻译基本上采“疑难案件”这个主流译法。笔者认为,对于“疑难案件”这个概念的理解,需要把握住其中至关重要的“疑”与“难”两个层面的特征。所谓“疑”通常是指人们对于某个事物不明白、不理解、存在着困惑、不能下断定等,疑难案件之“疑”意在说明人们对于调整该案的法律存在着不理解或困惑,尤其是当法律内容存在着模糊等不确定情形或者相关的法律之间存在着冲突时,人们对于究竟应选择哪一种可能的法律解释方案或者应在冲突的规范中选择何者作为裁判之依据产生了困惑或分歧。因此,疑难案件之“疑”主要落在法律之上,疑难案件首先是法律上有疑惑之案件。对于“难”,人们的通常理解是不轻松、不容易、不顺利、不好办、有难度等,而“疑难案件”之“难”则意味着某个法律的适用存在着困难,即从法律(规范)到个案(事实)的推理遇到了障碍和困难,二者之间呈现出一种并不严格一一对应的关系。在这个意义上,疑难案件又是一种难办案件。因此,一般而言,疑难案件就是对法律内容之理解存在困惑以及法律之适用存在困难的案件。
     
      现实中,作为法律推理之小前提的案件事实很多时候并不能精确地依法律之规定而发生,而作为法律推理之大前提的法律规定也并不总是清晰、确定的,它有时存在着语义上的模糊而有待解释,有时存在着漏洞而需要借助价值判断予以填补。[18]可以说,具体个案事实与法律的要件事实能够达到完全对应是一种比较理想的情形;除此之外,在法律的要件事实与个案的事实构成这两端分别增添或改变一些元素(或要素)就会使得二者丧失完全对应的关系,从而使一个案件成为疑难案件。为了形象、细致地观察一个案件是如何从简单情形转变为疑难情形的,这里不妨从一个简单的案例开始,通过不断地对其进行变形来审视其间所可能发生的各种细微变化,直观地考察一个案件由简单变为疑难的整个过程。假定与这几个案件所对应的法律是“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任”(暂用R表示),这个规定初看起来似乎是清晰的、没有什么疑义的。
     
      案件1(初始案件):机动车驾驶者A违规驾驶,致使在人行道正常行走的B受到伤害。B将A起诉至法院,要求获得相应的损害赔偿。
     
      显然,上述初始案件中的事实与法律规定R的事实要件基本上完全相符,因此法院可以直接根据R判定机动车一方对全部后果承担责任。案件1可以看做是R的一个标准情形(standard instance),换言之,案件1是一个简单案件,在案件事实与法律规范的对照和适用上不存在特别的困难。
     
      案件2:机动车驾驶者A违规驾驶,致使在人行道正常行走的B受到伤害。经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。[19]
     
      该案的案情与R的标准情形已经存在差异,是直接依据R判决机动车一方承担全部的侵权责任,还是根据受害人体质因素对于后果的参与度影响来相应克减侵权人的侵权责任呢?该案中的法律争点在于:在交通事故侵权案件中,受害人的个人体质状况(比如自身的疾病等病理性因素)是否构成侵权法意义上的过错,如果构成过错则可相应减轻侵权人的责任,如果不构成过错,则侵权人仍应对全部后果承担责任。相比于案件1,受害人个人体质性因素的加入,使得案件2成为一个疑难的案件。
     
      案件3:机动车驾驶者A正常驾驶,致使违反交通规则的非机动车一方B受到伤害。经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。
     
      该案与案件2之间存在着两个十分重要的区别:其一,该案中的机动车一方系正常驾驶,并未违反任何交通规则,因此也就不存在法律意义上的过错;其二,作为受害人的非机动车一方B除了自身具有病理性的因素之外,还存在着主观上的过错,即他违反了道路交通规则。在这种情形下,案件就变得更加复杂了:首先,要确认的一个问题是,无过错一方的机动车驾驶者是否要承担责任;其次,在具体责任的分担上,是否可以将B的体质状况作为伤害参与度的衡量因素来对损害责任再做相应的克减。
     
      案件4:机动车驾驶者A违规驾驶,致使乘坐该机动车的B受到伤害,经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。
     
      与前几个案件相比,该案的特殊性在于受害者身份的特殊性或复杂性,他不是行人,而是乘坐侵权人车辆的乘车人,这种情形在现实生活中也时常会发生。这类案件中的难题在于:首先,法院能否直接适用R来判定A对B承担侵权责任;其次,A要承担全部的还是部分是侵权责任;再次,法院是否可以将B的体质状况作为伤害参与度的衡量因素而对侵权人之责任做相应的克减。
     
      案件5:机动车驾驶者A违规驾驶,致使正常驾驶的机动车驾驶者B受到伤害,经鉴定,B为左桡骨远端骨折,伤残等级评定为十级。经查明,B在事故发生之前就患有骨质疏松的疾病,受害人B的个人体质性因素事实上的确对损害后果的发生起到了一定的影响。
     
      该案的一个特点在于受害者身份的转变,具体来说,该案中的受害者并不是行人,其同为机动车驾驶者,并且是一个并未违反交通规则的正常驾驶者。该案是否可以直接适用R来判令A承担全部的侵权责任?对于B自身的病理性因素对损害后果的扩大性影响,是否可以成为减轻A一方责任的理由?面对这些问题,规则R不会说话,它不会告诉人们以上哪些情形可以直接适用,哪些情形不能适用。一个看似很清晰、确定的规则,在面对具体的个案事实时呈现了不同程度的困难或疑难,从而使得裁判过程无法像在标准情形下那样来得直接、顺利。在接下来的这一部分中,笔者拟通过对几个疑难个例的分析,来继续深入剖析真实司法世界中疑难案件的复杂性及其给司法活动带来的困难。
     
      三、真实司法世界的复杂性
     
      真实司法世界远远比上述抽象的讨论要复杂得多。这种复杂性本身又是多重的,用波斯纳的话来说,其既有外在复杂的一面,又有内在复杂的一面,前者是指外部法律实践的复杂、多样性,后者指的是法律职业内部的组织和构成的复杂性。[20]仅就笔者于本文中的讨论主旨来看,疑难案件所型构的更多的是前一种意义上的复杂性。疑难案件所打破的是法律规范与案件事实之间的严格对应关系,一定程度的事实与规范关系不相适应、事实缺乏规范标准、事实与规范关系形式相适应而实质不适应,都会使得案件的裁判陷入艰难。[21]从表现形态上来看,尽管实践中的疑难案件的纷繁复杂、千姿百态,但仍然可以对其进行类型化处理,最为常见的主要是规范缺失型、理由冲突型和法律模糊型这三类,伴随着科技的发展和社会的变迁,新型案件也慢慢开始增多。当然,并非所有的新型案件都一定是疑难案件,只有不被既有法律所完整规范的新型案件才能称得上疑难,那些虽然事实新颖但仍受既有法律调整的案件依然属于常规案件。值得追问的是,以下四个案件的出现给既有的法律(体系)带来了何种挑战,于此情形下法治不能论的主张是否可以成立。需要说明的是,笔者此处只关心(也只描述)这些案件所带来的裁判困境,对于这些案件的具体裁判结果则不是讨论的重点。
     
      (一)规范缺失:广西“驴友”案
     
      梁某用“色狼回心转意”的网名在南宁市的某“驴友”网站发帖,征集“驴友”前往赵江泡水,费用是AA制,每个人大约60元,并且留下了自己的联系电话。受“驴友”陈某的邀请,骆某答应与陈某一同参与此次户外探险活动。后来,梁某一共召集了12名成员,他们每个人向梁某交付了60元的活动费用。当日晚上,考虑到活动区域周围的地势比较险峻,这个探险团队就决定在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上安扎帐篷露营休息,陈某与骆某住在一个帐篷里。当晚至次日凌晨该地区一连下了数场大雨。次日早上6时许,覃某和梁某起床去查看周围的水情。上午7时许,连续几场大雨使得赵江爆发了山洪,而这导致在河谷中安扎的帐篷突然被山洪冲走,不幸的是骆某也随帐篷一起被山洪卷走。面对此种险峻的情况,梁某等12名“驴友”在混乱中通过自救或互救基本脱离了危险,但最后发现骆某已经失踪,于是打电话报了警。此后,搜救队在赵江下游距离事发地大概3公里的河谷石缝中找到了骆某的遗体。受害人骆某的父母骆某、黄某遂向南宁市青秀区人民法院提起诉讼,请求法院判令梁某等12人赔偿各项经济损失(计191068元)的80%(152854元),并请求这12人赔偿赔偿精神损害抚慰金200000元。[22]
     
      这是一例“驴友”自助旅游死亡赔偿案件,该案发生后在全社会引起了很多的关注和反响。一种观点认为,这是一起自发组织的“自助户外探险”,且参加者均是成年人,在参加该活动之前已充分知悉该活动所存在的人身安全隐患,并应对自己的行为、人身和财产负责;21岁的骆某受害是大家均不愿意看到的情况,在发现骆某失踪之后梁某等12人即刻进行了搜救并在第一时间报了警,梁某等人对于骆某的死亡并不存在主观上的过错,因此不应承担过错的侵权责任,但从情理上看,对受害者家属进行一定的补偿是必要的。另一种观点则认为,“驴头”梁某的发帖行为本身就是一个要约,而“驴子”数人的回应则构成承诺,“驴头”和“驴子”在约定的地点集合则意味着合同的正式确立。在该案中梁某收取一定的活动费用,其对各“驴子”便负有了安全保障的义务,这包括保证交通工具和相关设备的安全性,对潜在危险的说明和提请注意义务,以及遇险时的组织救助义务等。[23]在连下数场暴雨后梁某应当预见和能够预见到河水暴涨可能会引发山洪,并且也应当预见和能够预见到在河谷裸露石块上安扎的帐篷有被洪水冲走的危险和可能,但是骆某并没有完全尽到这一安全保障义务,因此应由其承担相应的侵权责任。这两种观点中的哪一种更有道理呢?
     
      可以说,案发时自助旅游刚刚兴起不久,对于自助旅游的性质人们还没有完全搞清楚,而民事立法(无论是合同法还是侵权法)对于自助旅游中的人身伤害并没有明确的规定,对此问题出现了所谓的法律空白或法律漏洞。法官在审理伊始就遇到了这种麻烦,因为他们翻遍了法条也找不到直接调整该事实的法律规范。正如主审法官在接受记者采访时所谈到的:“我们积极查找资料,一是希望能找到‘自助游’性质的明确界定;二是看看这类纠纷有没有相关法律规定可以依照或是法学专家的观点可供参考。结果让人失望!几天下来,我们虽然熬红了双眼,但还是没能找到法律上对‘自助游’的定义,也没能找到可以依据的法律规定或者其他法院的判决。”[24]可见,这是一个典型的规范缺失型的疑难案件,既有法律并未对自助旅游的相关事项尤其是责任认定做出任何规定。在不得拒绝裁判的原则之下,法官被要求对该案当事人责任进行一定的分配,由此难题就出现了,既然法律对此并无明文规定,那么法官该怎么办呢?作为发起者的“驴头”是否应对其它各“驴友”负安全保障义务?自助旅游的参与者是否应对自己的生命和财产负责?法官是应该诉诸侵权法中一般过错责任原则判定“驴头”承担主要责任,还是该依照民法中的公平原则判定“驴头”承担一定的补偿责任?判决“驴头”梁某承担过错侵权责任与公平原则相违背吗?
     
      (二)理由冲突:四川泸州二奶案
     
      黄永彬与妻子蒋伦芳于1963年结婚,婚后蒋伦芳一直未能生育,两人抱养了一个孩子。因为和蒋伦芳感情不和,黄永彬外出打工,1994年在外结识张学英并与其产生了感情,二人开始同居。后来黄永彬被确诊患癌且已到晚期,张学英不离不弃并四处陪同求医,还在病床前日夜陪护、照看。2001年4月18日黄永彬立下遗嘱,准备将价值约60000元的财产于自己死后遗赠给张学英,并于4月20日对该遗嘱进行了公证。2001年4月22日黄永彬病故,遗嘱开始生效,但遗赠的全部财产控制在蒋伦芳手中,她拒绝向张学英交付黄永彬所遗赠的财产。故张学英向法院提起诉讼,要求法院判令蒋伦芳向自己给付黄永彬所遗赠的约60000元的财产。[25]这是一起典型的遗嘱继承纠纷案件,但是与一般的遗嘱继承纠纷案件又有所不同,其特点在于该案中的受赠人的身份的特殊性,张学英不仅是黄永彬与蒋伦芳这段婚姻关系之外的第三人,而且是一个感情上的“第三者”(社会上流行称其为“情妇”、“小三”或“二奶”),这个特殊的主体身份给张学英招来了不少的争议,人们需要司法机构回答一段婚姻关系中的“第三者”能否成为作为遗嘱继承的适格主体。
     
      在审理该案时,法官首先要根据案件事实检索法律,通过所争议的具体法律关系可以定位至继承法中关于遗嘱继承的相关条款。由于案件的争议焦点在于遗嘱是否有效,调整该案的具体法律是我国《继承法》中关于遗嘱之效力的条款,也就是该法16条之规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”有鉴于此,一些法官依据该条关于遗嘱效力之规定,认为该遗嘱表达了立遗嘱人的真实意愿,并且也经过了有关公证机关的公证,因此该遗嘱应是合法有效的,原告张学英的请求可以得到合法支持。与此同时,另一些人注意到了该案中受赠人的主体身份的特殊性问题,这种尴尬的主体身份为该遗嘱增添了一些不道德的色彩,这种因素的加入会使判断者很容易得出遗嘱无效的结论。为了否定该遗嘱的法律效力,这些论者可以轻易地在我国《民法通则》中找到相应的支撑理由,这就是该法7条有关公序良俗原则的规定,事实上法院就是以此作为裁判根据的。以上两种主张各有理由,但是其所导出的裁判结果却截然对立。
     
      该案属于典型的法律理由冲突型疑难案件。它受两个以上的法律规范所调整,依据这些法律所得出的裁判结果是复数的,并且诸结果之间存在着不可调和的冲突。该案中,法官面临着“适用继承法之规则判令遗嘱有效”和“适用公序良俗原则确认遗嘱无效”的两难选择。也就是说,当遗嘱法之规则与作为民法一般原则之公序良俗原则发生冲突之时,法官应如何在二者之间进行选择呢?如前所述,该案的争议焦点在于“情妇”或“二奶”这个特殊的主体身份能否成为合法的受赠主体。应当注意到为一、二审法院所忽视的一些重要细节:黄永彬与张学英事实上还育有一女,黄永彬离家出走系蒋伦芳所逼,她不仅对黄永彬不好,在经济上也对其严加控制。在黄永彬生病(黄患癌症晚期,几乎不可能再治愈,并且治疗成本十分高)期间,也是张学英一直在床前细心照料,为此还花去自己一万多元的积蓄。[26]不妨想一想,蒋伦芳有没有尽到一个妻子应尽的责任?如果说张学英的身份在道德上是可耻的,那么她对于黄永彬的情感和照顾在道德上是否也应受到责备?黄永彬生前向张学英做出遗赠的真正目的是什么?是为了促使情妇继续保持性付出或者想对性付出表示酬谢,还是为了感激女方对自己临终前生活的照顾?在面对相互冲突的法律规则与法律原则时,是否一定要放弃法律规则?[27]当以“上位法优于下位法”为由决定放弃适用规则时,是否也应当考虑一下“特别法优于一般法”这个规范冲突解决规则?即便是决定适用民法的一般原则,又如何在公序良俗原则与自愿(意思自治)原则之间做出取舍呢?法官不得不在以上诸种疑难之间做出抉择。
     
      (三)法律模糊:许霆案
     
      由法律模糊导致案件疑难是实践中最为常见的,许霆案就是一个例子。许霆在广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机(ATM)提款,当用自己的广州市商业银行银行卡(当时该卡内还有余额170多元)提取工资时,碰巧银行系统出现了故障,结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣掉了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,回到住处便将此事告诉了同乡郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。所得赃款后来被挥霍一空。[28]对于这种利用ATM机故障恶意、多次取款的行为该如何定性,存在重大争议。一审法院认为,被告人许霆主观上以非法占有为目的,客观上采取了秘密手段,盗窃国家金融机构的财物,且数额特别巨大,其行为已经构成了盗窃罪,故依法判处其无期徒刑。一审判决作出之后,迅速在全社会引发了热议,公众对于这个判决结果表示难以接受,一些人认为许霆的行为尚不构成犯罪,而应交由民事法律规范来调整,不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定,[29]许霆的行为应定性为不当得利;另一些人认为许霆的行为肯定已经构成了犯罪,至于构成了哪一种罪名则需进一步的斟酌和推敲,在此基本立场之下又有了盗窃罪说(主流观点)、信用卡诈骗罪说、侵占罪说等观点。[30]
     
      该案中,许霆的行为之特殊性在于他利用了自动取款机的故障恶意(且多次)取款,这种行为在此之前并不常见,即使之前出现过也很少被公开报道。可以转换一下场景:如果许霆在银行柜台取款,在其并未实施任何欺骗、敲诈、暴力、强迫或窃取等行为的前提下,由于银行工作人员的疏忽或失误向他错误地支付了款项,他只是被动地接受了这笔款项并将其据为己有。这种取款行为虽然也具有非法占有的目的,很难说它能构成一种犯罪,而充其量只是一种无效交易行为。[31]在实践中,的确也是这么操作的,银行工作人员通常会以工作失误为由要求取款人无条件归还多收的款项。ATM机作为银行柜台的延伸,它和银行柜台工作人员一样均是按照银行的指令对外开展业务,二者所代表的均是银行的意志,在这个意义上二者并无实质性的差异,那么该案中许霆在取款机上恶意多次取款的行为能否按照民法上的不当得利来定性呢?这是该案的一个重要的争议焦点。陈兴良教授认为,许霆的第一次取款行为可被看做是不当得利,而后续的170次取款在客观上是作为,在主观上是恶意,且有非法占有之目的,已经不再符合不当得利的构成要件了。[32]区分罪与非罪,这是裁判者要跨越的第一道屏障。
     
      即便是承认许霆的行为已经侵犯了刑法所保护的法益,但对于该行为是否符合盗窃罪的构成要件,仍存在争议。裁判者应该从正、反两个方面展开推理:他要从正面论证许霆利用自动ATM机的故障恶意、多次取款的行为符合盗窃罪的构成要件,又要从反面排除许霆的行为符合其它相似之罪(主要是侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪)的构成要件的可能。首先,利用取款机故障多次恶意取款的行为构成侵占罪吗?侵占罪的特点之一在于行为实施之前财物已在行为人的占有或控制之下,而在柜员机发生故障之时柜员机内的资金是否仍属于银行的控制之下呢?如果是的话,那么可以首先排除侵占罪。其次,许霆的行为是否符合诈骗罪或信用卡诈骗罪的构成要件?机器(ATM)并不具备人类所有的意志和意识,它能够作为被诈骗的对象吗?相应地,认为许霆的行为构成信用卡诈骗罪的主张基于这一原因还能站得住脚吗?[33]再次,即便排除许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪或信用卡诈骗罪的可能性,人们仍然无法得出许霆的行为就一定构成盗窃罪的结论。[34]以上种种疑难源于我国刑法中对于盗窃罪之客观行为方面的模糊规定,即利用取款机故障恶意、多次取款的行为是否具有一般盗窃罪所要求的“私密性”或“秘密性”、这一取款行为从客观上来看是否构成刑法上的“窃取”、这一行为是否又进一步地构成所谓的“盗窃金融机构”,等等。法律并未直接对这些问题给出明确的答案。
     
      (四)新型案件:冷冻胚胎案
     
      新型案件(new case)之“新”主要在于案件事实之新,有些新型案件虽然事实新颖但仍受既有法律调整,只有那些不受既有法律所调整的案件才是疑难案件。虽然从类别上也可以勉强将其放入上述的第一类,但考虑到这类案件的特殊性在于是由案件事实之“新”所导致的,这种“新”又突出地和网络、科技联系在一起,仍可将其单独作为一种类型加以考察。如果说疑难案件主要是和简单案件、常规案件对应来说的,那么新型案件主要是相对于传统的、一般意义上的疑难案件来说的。伴随着科技和网络的发展,各类新型疑难案件被推向了司法的竞技场,比如,近些年时兴的网络代购中,一些国际航班空姐的大额网络代购行为在性质上是否属于走私,对此有人坚持认为此种代购无异于走私,货物进出口没有报关如果不是走私又会是什么;也有人认为网络代购作为一种新兴的电子商务模式,尚处于法律的灰色地带,需要法律给予规范,不能“一竿子打死一船人”。[35]新型案件之“新”在于案件事实的新颖性,其“疑难”则在于既有法律相对于这种新颖事实的滞后性及不全面性,法官处于一种无所适从的艰难局面。中国首例冷冻胚胎案就是一个典型的例子。
     
      该案中,沈杰与刘曦于2010年10月13日登记结婚,2012年8月,沈杰与刘曦因“原发性不孕症、外院反复促排卵及人工授精失败”,要求在南京市鼓楼医院施行体外受精——胚胎移植助孕手术;鼓楼医院在治疗过程中,获卵15枚,受精13枚,分裂13枚;取卵后72小时为预防“卵巢过度刺激综合征”,鼓楼医院未对刘曦移植新鲜胚胎,而于当天冷冻4枚受精胚胎。2013年3月20日23时20分许,沈杰驾驶苏B5U858牌照车在道路左侧侧翻,撞到路边树木,造成刘曦当日死亡、沈杰于同年3月25日死亡的后果。而沈杰、刘曦的4枚受精胚胎仍在鼓楼医院生殖中心冷冻保存。[36]后双方父母因对上述4枚受精胚胎的监管权和处置权发生争议,沈杰的父母遂向法院提起了诉讼,主张其子沈杰与儿媳刘曦死亡后,根据法律规定和风俗习惯,胚胎的监管权和处置权应由其行使。该案引发了不小的社会热议,以至于被称为是“全国首例胚胎案”。人工胚胎的法律属性在法律上没有明确的界定,相关主体对于胚胎所享有的权利究竟是监管权还是处置权也不甚明了,这是科技发展带给全人类的一种新型案件。可以想象,裁判者在处理该案时所面临的各种压力。
     
      解决该案的关键在于准确界定胚胎的法律地位。当既有的法律尚未对此类新型问题进行明确的界定和调整时,裁判者该诉诸于何种资源来辅助裁判?学理上对于胚胎的法律地位主要有三种代表性观点:(1)主体说,其认为人类胚胎自怀孕起就成为人,即认为胚胎具有完整之人格;(2)客体说,其认为胚胎不具有特殊的道德地位,而应被视为创造它们的夫妻的财产,因此夫妻可以任意处置它们所拥有的胚胎;(3)中间说,其主张胚胎既非人亦非物,而是介于二者之间的一个中间状态。[37]第一种观点混淆了人和胚胎,人是现实存在之物,而胚胎只是一种可能性的存在。第二种观点将胚胎完全视为一种财产,抽空了胚胎所具有的可能人格意义,缺乏对胚胎的必要尊重,因此也不足为取。相比之下,第三种观点是较为可取的。即便是当人们将人工胚胎视为一种中间状态,“受精胚胎具有发展为生命的潜能,含有未来生命特征的特殊之物”,[38] “胚胎是介于人与物之间的过渡存在,具有孕育生命的潜能,比非生命体具有更高的道德地位,应受到特殊尊重与保护”,[39]相关权利人是否对胚胎享有继承权?如果不能像继承财产那样来继承胚胎,那么法院将如何处置胚胎?它会以何种理由、基于何种根据判决权利人对胚胎享有监管权和处置权?这种监管权或处置权的具体内容是什么?这种权利的行使在遇到障碍或被侵犯时又该如何救济?裁判者在作出决定时必须要考虑这些问题。
     
      四、对法治不能论的驳斥
     
      (一)法治及法治不能论
     
      法治(The rule of law)并不简单地等同于依照法律的统治(rule by law),它具有形式与实质两个维度。从形式的维度看,法治意味着存在一套法律规则,并且这套规则要得到全社会前后连贯一致的遵守和实行,此即形式法治观。从实质的维度来看,法治意味着依照法律所形成的一种良好的社会秩序,这是所谓的实质法治。相比之下,形式法治是一种较为初步的法治,而实质法治则是一种较高层次的追求。学者们对于形式法治已有很多精辟的论述,比如富勒所提出的八项原则,即法律的一般性、颁布、不溯及既往、清晰、法律中无矛盾、不强人所难、连续性和一致性均是在形式上对既有法律品质的要求;[40]又如,萨默斯对法治提出了十八项原则或要求,这包括所有的法律形式均是合法地被制定的、法律应当是有明确内容的、法律应保持稳定而不能朝令夕改、法律的行为内容和责任内容均应事先公布于众、对法律的修改应取得事先明确的授权、法律的变化和发展只能对未来之事产生效力等。[41]很显然,以上诸原则主要是从形式或程序上对法治所提出的要求,人们对此往往是比较容易接受或达成共识的。[42]实质法治所指向的则是道德和政治价值,道德和政治价值的多元性使得人们很容易产生分歧,因此实质法治运行的成本要大于形式法治。然而,这并不是说实质法治因此就是不重要或不值得追求的,事实上,离开了实质法治的形式法治很容易会走向一种专制统治。
     
      这两种不同的法治观对司法裁判也分别提出了不同的要求。在形式法治观看来,裁判是法律之下的一种纠纷解决活动,一切法律问题的解决都应依照既已存在的规则来进行。[43]这充分体现出了司法裁判的一个重要属性——法律属性,换言之,司法裁判不得任意偏离既有的法律,如果说案件的裁判最终是由法律之外的标准所决定的,那么该判决就从根本上违背了形式法治。相比之下,实质法治观赋予司法更丰富的职能,认为司法的任务不仅是对案件做出裁决,而且还应给予争议的当事人一个公正的裁决,当既有的法律标准与正义原则发生冲突时,法官应毫不犹豫地服膺于后者,由此可见,实质法治观为裁判偏离法律创造了可能。法治的理想既包括较低程度的形式法治的内容,同时也期盼较高层次的实质法治的实现,司法应如何兼顾二者确实是一个难题。笔者认为,形式法治应当先行,这是因为法律规则本身就是人们的一种最低限度的价值判断共识,在法律被修订以前,任何超越现行法及法律教义学的价值论证都必须有足够的理由。[44]否则,“如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现,实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会”。[45]实质法治对形式法治起到一个过滤、检验、兜底和补充的作用,如果既有的法律违背正义,或出现了不为既有法律所调整的问题,实质法治蕴涵的价值和原则可以校正偏离正义的规则,同时也可以对既有法律起到价值补充的作用。因此,二者的冲突或紧张是表面上的,在根本上它们其实是互补的和一致的。
     
      判决应当仅仅依据客观事实符合逻辑地从法律中推导出来,这是法治的应有之义。然而,对许多判决的细致分析表明,它们是基于不确定的事实、模糊的法律或不充分的逻辑被做出的,真正的判决根据不甚明了,法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响要比法律大得多。[46]如前所述,法治的实现有赖于对一些基本条件的满足,比如说法律要清晰、明确和具体等,而法律的模糊和不确定会滋生自由裁量和专断,这就容易迈向法治的对立面——专制统治。由此人们就会看到这样一种观点:疑难案件在法律实践中虽然只是偶发事件,但是其裁判已经不再是法律所能够解决的事情了,正如某些学者所指出的:“当法律标准无能为力时,一项裁决的做出必须借助其他非法律的标准。在法律不确定的案件中,裁判不再被认为是法律裁决,而被视作某种政治的、道德的、经济的或者其他非法律的自由裁量。”[47]如此一来,法治(这里主要是指形式法治)的理想便落空了,笔者将这种主张称之为法治不能论。简而言之,这一主张的核心在于既有法律对于疑难案件的裁判已经无能为力,法官在裁判疑难案件时便不再受既有法律的拘束,从而以依法裁判为核心要求的法治也无法得到实现。
     
      法律具有两面性,其中一面是清晰的,这也是为人们比较熟悉的一面,清晰、具体、明确是法律的常态;同时,法律也有模糊性和不确定的一面,这是一种反常的面目,通常在疑难案件中表现得最为明显。[48]模糊是自然语言的本质属性,法律既然采用自然语言加以表达,那么它注定无法摆脱模糊性,在这个意义上可以说模糊性是法律的一个本质属性,[49]人们无法将模糊性从法律中彻底消除出去。当法律出现模糊时,意味着调整某个特定问题的法律标准是不确定的,也意味着这个法律问题的答案是不确定的。为了应对模糊性难题,法官便需要运用一定的自由裁量权,在那些缺乏明确法律调整的案件中,这种裁量权体现为司法造法(judicial legislation),如此一来,法治从根本上受到了威胁。法治不能论的主张相对来说是较为极端的,尽管模糊性会对法治构成一定的威胁,但它并不会从根本上摧毁法治,理由如下。首先,清晰性和明确性是法律的常态,不应过分夸大法律的模糊性,即便是法律出现模糊的时候,人们也可以运用法律解释方法来缓解这种模糊性压力。其次,在由模糊所导致的疑难案件中,甚至在那些法律缺位的案件中,法官为求得公正的个案裁判偏离了具体规范转而诉诸一般性的法律原则或原理,这不仅向更高的实质正义迈进了一步,而且也与依法裁判的立场在实质上是相容的。最后,只有当某些领域的规则缺位与法律的理想相违背才能算得上是构成“法治缺陷”,[50]一个法律条款仅出现模糊还算不上是法治缺陷,法治也不会因为某个法律条款是模糊的而变得不再可能。
     
      (二)守法裁判的可能性
     
      法治不能论建立在对依法裁判论立场进行打击的基础上,因此,为了成功地驳倒这一论断,不仅需要从正面论证法治不能论站不住脚,还需要从反面论证依法裁判的必要性与现实可能性。依法裁判的另外一种表述是法官或裁判应受法律的拘束,这是一项拥有悠久历史并且十分强大的法律传统,时至今日在很大程度上仍然支配着人类的法学和司法活动。“大体上来说,裁判应当根据先存的法律标准而非法官个人的奇思妙想作出”,“法院的活动是要受到限制的,它必须依照现存的法律标准做出判决”,[51]诸如此类的论述还有很多。然而,一个根本的问题仍然悬而未决,即裁判为什么要受法律的拘束。换言之,司法裁判可以摆脱既有法律的拘束吗?赋予法官更多的自由在个案中落实正义岂非更好?人们可能很容易会提出这些质疑,接下来笔者将把分析的焦点集中于制约裁判受法律之拘束的潜在成因。需要说明的是,在不同历史时期、不同的法学流派曾对这个问题发表过不同的见解,然而作为一个一般性问题,在此笔者只归纳和讨论形成这一传统的一些普遍性的因素。
     
      首先,裁判受法律之拘束是由立法至高无上性所决定的。立法的至高无上性(legislative supremacy)指的是这样一种观念:立法机关拥有制定法律的正当权威,法院在裁判案件时必须要尊重立法机关的这种权威。[52]立法机关的职责在于制定法律,而法院则担负着适用法律以裁决纠纷的使命。那么,人们可能会问,立法(机关)的这种权威来自于何处。美国学者Keating教授指出,立法的这种正当性源自于人民的同意,而相比之下法院的正当性源自于这样一种忠诚或公正,借此可以让人们所保留的那部分意志来对特定纠纷之裁决产生影响。如此一来,立法的至高无上性便支持这样一种司法顺从(judicial deference)的观念。[53]其实立法与司法的这种性质上的差异和权力分立的思想是一致的,对此,《联邦党人文集》第78篇有非常经典的论述:“立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利和义务的准则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断。”[54]立法者是民选的,立法机关的行为有着深厚的正当性基础,相比之下法官多是被任命而非民选的,因此法官只能在法律的拘束下裁决纠纷,不得任意染指立法。
     
      其次,裁判受法律之拘束与对法官自身之职能的理解和定位也密切相关。法官是否应受法律拘束这个问题牵涉到法律与裁判之间的关系。进一步地讲,裁判与法律之间究竟是一种怎样的关系,又取决于人们对于法官自身之职能的理解和定位。法官这个职业的出现,本身是和纠纷的解决紧密地联系在一起的。争议的当事人以及法院构成了一个简单的三方结构,“对于各种不同的文化而言,无论何时,当两个人之间发生了仅靠他们自己无法解决的争议时,根据常识的一个解决办法是召集第三方以帮助达成一个解决方案”,[55]而正是这个三方结构使法院获得了基本的政治合法性。法院的首要任务在于裁判纠纷,想必人们对此并不会有什么争议。然而,一旦将正义(justice)这个裁判要求考虑进来,对于法官的角色或职能的定位就产生了争议,因为在“法官有责任对眼前案件作出裁判”与“法官有义务作出一个公正的裁判”这二者之间是难以划等号的。[56]前者意味着法官的责任就在于服从法律,哪怕这个法律是不公的,亦须不移不惑地适用之;而后者意味着司法职能的深层次要求,亦即它旨在追求公正的裁决。因此,从对法官的职能定位来看,一方面,它要求法官应严格受法律拘束而不得随意偏离之,另一方面,公正裁判之要求的加入又给裁判偏离法律留下了一定的空间,当既有法律与公正之原则或价值相悖时,或者当某个问题不被既有的法律所调整时,为了实现公正之裁决,法官可以运用价值权衡和道德推理。[57]然而,即便在后一种情形下,为了获得形式合法性,保险起见,裁判仍然不能突破既有的法律原则,而通常法官并不会直接将裁判建立在法律之外的依据上。也就是说,即便为了追求实质法治,也不能完全抛弃形式法治,后者是前者的一个重要基础。
     
      再次,裁判受法律之拘束是形式法治及法教义学的内在要求。哈耶克曾为形式法治提出过一个很好的定义,他认为法治是指“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力”。[58]形式法治观相比之下是一种较为薄弱的法治观,它主要是从形式和程序上对既有法律提出要求;实质法治观则较为厚实,它包裹了对法律的内在道德批判。然而单纯追求实质法治也是有风险的,“实质法治之‘实质’由于存在太多的含义,因而是模糊的、不确定的。这种思维方式本身带有瓦解法治的思维倾向,因为实质法治所倡导的思维方式重点不是根据法律的思考,而是对法律外实质因素的把握,把实质因素当成思考判断的依据”。[59]形式法治与法官应受法律拘束有更亲密的关系,它“比纠缠于道德立场的实质法治更容易达成共识。在法律适用的形式平等和法律制度的安定性之下,人们可以有依据地规划其未来的生活,从而使得人类生活变得可以预期和可以控制,社会秩序和安全感由此得以形成”。[60]法教义学在这一点上与形式法治的要求比较相似,法教义学通过对法律的解释和体系化旨在以实在法约束法官的裁判;[61]法教义学主张的裁决方式是通过长时间的讨论所积累和沉淀下来的,“可以减轻裁判者价值衡量的负担,而直接得出契合法律背后基本价值要求的结论”,[62]因此不必在每次适用法律时都重新开启对它的价值判断。[63]在此意义上,法官应受法律拘束与法教义学的要求是内在一致的。
     
      最后,裁判受法律之拘束是司法责任与职业安全这个重要的现实性考量因素。一个可以观察到的普遍现象是,许多国家在其法典中规定了法官负有依法裁判的职责,比如《德国法院组织法》(GVG)第1条规定:“法官权力由独立且仅服从法律的法院来行使。”《德国基本法》(GG)第20条第3款规定:“立法权应受宪法秩序的约束,行政权与司法权应受法和法律的拘束。”该法第97条规定:“法官应独立行使职权,并仅服从法律。”Jeffrey Brand-Ballard将这种规定称之为“法官所应予以遵守的规则”(adherence rules),在《美国模范法官行为守则》中亦有大量诸如此类的规定。[64]在我国法中也有类似的规定,比如我国《宪法》123条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”该法第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国《法官法》7条规定法官负有“严格遵守宪法和法律”以及“审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法”等义务。我国宪法和法律上作此规定,意味着“立法的权力在宪法上是分配予立法者的,所以作为该法律的执行者的角色分配,法官必须因此受到立法者制定的法律以及其所表达出来的价值判断的拘束”。[65]与此相关,司法判决的形式合法性直接源自于法律,法官一旦公然违背法律而将判决建立在非法律性根据的基础上,便难以获得其形式合法性,由此必然会给自己招来一些不必要的责任或风险。“准备在一个真正开放的体系中讨论与论证的人,只是一小群,大部分的人较喜爱受到‘严格的、赤裸的法律文义’的拘束,以免必须自己承担责任。不要冒险!这句话成为了(法官们的)座右铭!”[66]退一步说,即便某个判决的形成从实质上看并不是以法律为根据而做出的,法官仍然会用法律的形式来“武装”该判决,使得这个判决从表面上看仍然是从既有的法律中被推导出来的。法官想尽办法在外观上做到依法裁判,究其原因就是避免“给自己招来一些不必要的责任或风险”。
     
      五、结论
     
      行文至此,笔者于本文开端处设定的论证目标基本完成,本文也将告一段落。通过对疑难案件在理论以及实践上的描述,确实可以清晰地看到它给司法所带来的复杂、不确定和疑难。极端的不确定论者恰恰抓住了法律的不确定性这一面,将其在疑难案件中所呈现出来的困境予以过度地放大,从而得出法治不再可能的结论。不得不承认,作为法律实践的非常规状态,疑难案件的出现的确会对法治产生一定的威胁或消极影响,这集中表现在它会使得作为法治最核心要求之一的依法裁判的理想变得岌岌可危。由于法律体系的功能在于裁决案件,[67]法院的重要职责之一在于为纠纷提供解决方案,有学者将给出解决方案视为法治的一个基本要求。[68]当法律出现模糊、变得不确定甚至缺位时该如何是好?对此拉兹指出,为此类案件提供裁决方案仍然是法院系统的重要职责,由此可以凸显法院系统在整个法律体系中的核心地位。[69]一如亚里士多德所教导的那样,法律难免会有规定得不周详之处,于此情形下执法者仍应根据法律的精神解释并应用原有法律,从而公正地处理那些尚未被法律所规定的事项。[70]总而言之,疑难案件之下法律的模糊、不确定、缺失只有导向专制统治时才能构成一种法治缺陷,进而从根本上危及法治理想,除此之外,守法裁判总是能够得到辩护并值得追求的。

    【作者简介】
    孙海波,中国政法大学比较法学院讲师,法学博士。
    【注释】
    [1] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第18页。
    [2] Neil MacCormic,“The Ethics of Legalism”,2 Ratio Juris,2 (1989):184.
    [3] 苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期。
    [4] Lawrence B. Solum,“Indeterminacy”, in Dennis Patterson eds. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Second edition, Blackwell Publishing Ltd,2010, p.479.
    [5] 恩迪科特主张模糊性及由此所生发的不确定性是法律的一个基本特征。See Timothy A. O. Endicott. Vagueness in Law. Oxford University Press,2000, pp.1-2. Also see Timothy A. O. Endicott,“Law is Necessarily Vague”, Legal Theory 7(2001):377-383.哈特提出著名的“法律的开放性结构”(open texture),其指总是存在着一些无法被语词之核心事例所包含的边缘事例,无论是成文的立法还是判例体系均是如此。See H.L. A. Hart. The Concept of Law. Second edition. Oxford University Press,1994, pp.128-129.
    [6] “Hard case makes bad law”,直译就是“疑难案件出坏法”,它的意思是说疑难案件使得法律的适用出现了困难,法院有时不得不在某个法律的多种解释方案之间徘徊。参见薛波主编:《元照英美法词典》(缩印版),北京大学出版社2013年版,第627页。这句法谚也反复出现于一些重要案件的判决中,诸如“温特波顿诉怀特案”(Winterbottom v. Wright)、“美国诉克拉克案”(United States v. Clark)、“北方证券公司诉美国案”(Northern Securities Co. v. United States)等。
    [7] [德]Ralf Poscher:《裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护》,隋愿译,《清华法学》2012年第4期。
    [8] 参见[美]卡多佐:《法律的成长》,李红勃、李璐怡译,北京大学出版社2014年版,第156-157页。
    [9] 参见江平:《公平正义是司法审判追求的目标》,http://www.chinacase.net/news/html/?7035.html,2017年2月1日访问。
    [10] 参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英(台北)出版社2002年版,第2页。
    [11] 参见[美]Kathryn Montgomery:《医生该如何思考》,郑明华主译,人民卫生出版社2010年版,第3页。
    [12] 同上注,Kathryn Montgomery书,第44页。
    [13] 同前注[1],卡尔·拉伦茨书,第160页。
    [14] 参见周同甫:《临床思维与临床决策》,四川大学出版社2011年版,第3-4页。
    [15] 同前注[10],罗纳德·德沃金书,第161页。
    [16] 在现实中交易成本总是存在的,有时候甚至非常高,法院在判决时应考虑到各种经济后果,甚至可能会在争议的当事人之间进行权利的重新界定。参见[美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,三联书店1990年版,第75-129页。
    [17] 参见前注[10],罗纳德·德沃金书,第4页。
    [18] 参见郑永流:《法律判断形成的模式》,《法学研究》2004年第1期。
    [19] 该案的原型是指导案例24号“荣宝英诉***、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”。参见《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》(法[2014]18号),《人民法院报》2014年1月29日,第3版。
    [20] 参见[美]理查德·波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》,苏力译,北京大学出版社2014年版,第5-12页、第67-72页。
    [21] 参见前注[18],郑永流文。
    [22] 参见南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1428号民事判决书。
    [23] 参见张丽娜、张浩、陈钉、马荣:《“驴友”间民事法律关系初探》,《学习月刊》2009年第6期。
    [24] 参见陈华婕、田波:《“驴友案”:主审法官“吃螃蟹”》,《法律与生活》2007年第1期。
    [25] 参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。
    [26] 两审法院在判决书中均对于这些细节只字不提,公众们也一直抓着张学英的“二奶”身份不放,似乎并没有注意到这些“至关重要的”细节。参见《多事的遗嘱》,http://www.cctv.com/lm/240/22/38812.html,2017年2月1日访问。
    [27] 对于该案在法律适用上的质疑与批判,参见孙海波:《“后果主义”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》,《法制与社会发展》2015年第2期。
    [28] 参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书。
    [29] 参见杨兴培:《“许霆案”的技术分析及其法理思考》,《法学》2008年第3期。
    [30] 参见张明楷:《许霆案的刑法学分析》,《中外法学》2009年第1期;陈兴良:《利用柜员机故障恶意取款行为之定性》,《中外法学》2009年第1期;刘明祥:《许霆案的定性:盗窃还是信用卡诈骗》,《中外法学》2009年第1期;高艳东:《从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析》,《中外法学》2008年第3期。
    [31] 参见陈瑞华:《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》,《中外法学》2009年第1期。
    [32] 参见前注[30],陈兴良文。
    [33] 对诈骗罪的诈骗对象(即受骗者)的界定和分析,参见前注[30],张明楷文。
    [34] 除了对许霆之行为进行定性(定罪)存在着争议之外,对于量刑事实上也存在着争议。认定许霆行为构成盗窃金融机构,如此就将刑罚限定在无期徒刑之上,这面临着社会公众对于量刑过重(无期徒刑)的非议。当面对如此强烈的民意时,法院是否可以启动我国《刑法》第63条第2款来减轻处罚?参见张明楷:《许霆案的定罪与量刑》,《人民法院报》2008年4月1日,第005版;张明楷:《许霆案减轻处罚的思考》,《法律适用》2008年第9期。
    [35] 参见烨泉:《网络代购,司法面对新型案件的摇摆》,《法制日报》2013年12月18日,第7版。
    [36] 参见江苏省宜兴市人民法院(2013)宜民初字第7279号民事判决书、江苏省无锡市中级人民院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。
    [37] 参见李昊:《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》,《华东政法大学学报》2015年第5期。
    [38] 江苏省宜兴市人民法院(2013)宜民初字第7279号民事判决书。
    [39] 江苏省无锡市中级人民院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。
    [40] 参见[美]朗·富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55-96页。
    [41] See Robert S. Summers,“The Principles of the Rule of Law”,74 Notre Dame Law Review,(1999):1693-1695.
    [42] 参见张翔:《形式法治与法教义学》,《法学研究》2012年第6期。
    [43] 同前注[2],Neil MacCormic文。
    [44] 参见许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》,《中外法学》2008年第2期。
    [45] 参见前注[42],张翔文。
    [46] 参见[美]斯蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第3-4页。
    [47] 同前注[8],Ralf Roscher文。
    [48] 关于法律的这种双面性的讨论,参见张真理:《法:理解的存在——法律诠释学的基本立场》,北京出版社2010年版,第1-9页、第35-46页。
    [49] 参见前注[5],Timothy A. O. Endicott文。
    [50] 参见前注[5],Timothy A. O. Endicott文。
    [51] Philip Soper. A Theory of Law. Harvard University Press,1984, p.111.
    [52] See Douglas E. Edlin. Judges and Unjust Laws: Common Law Constitutionalism and the Foundations of Judicial Review. The University of Michigan Press,2010, p.42; Earl M. Maltz,“Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation: Underenforcement, Overenforcement, and the Problem of Legislative Supremacy”,71 Boston University Law Review,5 (1991):767-792. And also see Earl M. Maltz,“Statutory Interpretation and Legislative Power: The Case for a Modified Intentionalist Approach”,63 Tulane Law Review,1 (1988).
    [53] Gregory C. Keating,“Fidelity to Pre-existing Law and the Legitimacy of Legal Decision”,69 Notre Dame Law Review,1 (1993):1-10.
    [54] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第391页。
    [55] [美]马丁·夏皮罗:《法院——比较法上和政治学上的分析》,朱勇等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
    [56] 在一般意义上可以将司法活动描述为:(1)不得拒绝对案件作出裁判;(2)法官必须要依照法律来裁判;(3)法官不仅要根据法律而且要公平公正地作出裁判。参见[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222-223页。
    [57] 参见前注[52],Douglas E. Edlin文。
    [58] [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第73页。
    [59] 陈金钊:《对形式法治的辩解与坚守》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2013年第2期。
    [60] 同前注[42],张翔文。
    [61] 参见雷磊:《法教义学的基本立场》,《中外法学》2015年第1期。哈斯默尔主张通过法律解释的方法可以约束法官,“约束在法律规范的词语含义上(语法解释),约束在相关法律条文的意义关联上(体系解释),约束在调整的目的上,即具体的立法者在对有疑问的规范上所追寻的目的(历史解释),今天它在有疑问的规范中表现为客观的(目的解释),和约束在宪法的原则性价值判断上(合宪解释)。这类规则指引的法律范围,可能确保减少法官选择的可能性,因而增强法律对他的约束”。参见[德]温弗里德·哈斯默尔:《法律体系与法典:法律对法官的约束》,载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第283页。
    [62] 同前注[44],许德风文。
    [63] 这是法教义学的“否定禁止”功能。法教义学限制了法律人面对法律文本与案件事实时的自由空间,已有的法教义学命题总是一再地呈现并提醒他们,越过现有教义而提出任何新的解答模式的企图都要承担更为沉重的论辩责任,而所提出的新解答模式也须接受更为严苛的检验。参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,《环球法律评论》2010年第3期。法教义学所提供的裁决方式能够超越长期阶段而固定下来,若每次开启新的讨论,那么每次可能否会达到不同的结果,这与可普遍化原则,相矛盾同时也与正义原则相矛盾。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第329页。
    [64] See Jeffrey Brand-Ballard. Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging. Oxford University Press,2010, pp.56-60.
    [65] 吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第448页。
    [66] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第73-74页。括号中的内容是笔者所加。
    [67] See Richard A. Wasserstrom. The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification. Stanford University Press,1961, p.1.
    [68] 参见前注[5],Timothy A. O. Endicott文。
    [69] See Joseph Raz. The Authority of Law. Oxford University Press,1979, pp.172-174.
    [70] 参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第168页。

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