法条主义如何穿越错综复杂
2019/9/29 10:14:27  点击率[366]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《法律科学》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】长期以来,人们对于法条主义存在诸多偏见甚至误解。学界对它的批评也一直不绝于耳,这在很大程度上制约了其应有作用的发挥。通过发掘法条主义之司法定向的重要属性,我们可以从新的视角更加全面、客观、准确地审视它,并回应一些常见的批评。法条主义尽管有其内在的限度,但作为一种基础性的法律适用方法,它具有一个弹性的、多元的和动态的内在结构。它不仅能够容许争议,而且容许法官运用实质性的解释和价值判断来澄清争议,从而推动自身的不断发展和裁判纠纷的解决。在维护以依法裁判为取向的形式法治的同时,更重要的是它还能应对日益复杂、疑难的司法实践。
    【中文关键字】法条主义;疑难案件;依法裁判;司法的复杂性;价值判断
    【全文】

      与那种以可能的裁判后果作为评价基础而进行的逆向推理不同[1],法条主义讲究从法律规则或条文入手,结合案件事实并主要借助于形式逻辑顺向地推导出裁决结果。可以说,它并无特定的地域限制,不为哪一个国家的法学或司法所独有,而是一种相对具有普遍性的裁判理论主张。同时,应注意法条主义通常不太可能以“全有或全无”的形态存在,而顶多只会呈现出一种程度上的强弱之别。必须要承认,法条主义的传统是十分强大的,甚至时常会与“法治”这个概念齐名,以至于传统的法律思想家会认为,“如果没有了法条主义,法官就什么事都允许干了——因此,一定要小心。今天法条主义还在,因此还不是什么事都能干。”但是,“法条主义的王国已经衰落、苍老了,今天,它主要限于常规案件,如今允许法官做的事很多”。{1}1塔玛纳哈也曾敏锐地意识到以法条主义为基础的法治观念在当今受到了威胁,一方面当法官在裁判中将追求特定后果作为首要目标时“裁判受规则束缚”的特质就减弱了,另一方面当法官基于个人的政治偏好或观点来裁决案件时便违背了法治。{2}227如此一来,是否能够基于法条主义日渐衰落这个事实,就得出结论说它在今日已经过时,甚至应该被抛弃?
     
      从法条主义产生的历史谱系来看,它与法律的职业化发展密不可分,伴随着各个部门法研究分工的日益精细化,部门法学者将越来越多的精力投放在对于法律(条文)的理解和解释(包含批判)上,法条主义由此获得了长足发展的空间,它“真正凸现并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性,使得法律不再是一种政治理论话语,甚至也不再是政治话语的附庸”,{3}法条主义借此为法学之独立性以及自主性谋得了话语权。与此同时,从立法主义到法律适用主义的过渡[2],在客观上也推动了法条主义的进一步发展。然而,实践中疑难案件的频发使得法条主义面临重重危机,而强调后果考量或政策性判断的社科法学的异军突起让法条主义的处境更是雪上加霜。本文所要做的就是尝试将法条主义从种种批评和危机中拯救出来,具体来说:第一部分将从司法的维度来揭示法条主义的特质,而这一点至今尚未得到足够的重视;紧接着将检讨来自法律实用主义及其中国后裔社科法学的批评,在此基础上揭示出法条主义的作用及限度;最后,将讨论法条主义的容许争议以及包容价值判断的特质,在应对错综复杂的司法实践方面大有作为。
     
      一、法条主义概念之辨
     
      法条主义确实是一个在学术讨论中高频出现的术语,然而我们对这个概念既熟悉又陌生,事实上我们缺乏一个对它的准确界定。人们对“法条”这个指称可能再熟悉不过了,然而对法条主义通常并没有一个清晰的认识。当“法条”和“主义”被捆绑在一起时,人们头脑中马上会浮现出两个与之接近的相近的术语,即本本主义和教条主义,这二者通常是在贬义上被使用,意指将思想和理论当做教条、不注重实践和反对具体问题具体分析。如此一来,法条主义也给人一种对法条进行机械化、公式化和概念化之操作的印象。为正本清源,接下来笔者将对法条主义进行概念上的界定,梳理其在学术史上的来龙去脉,并在此基础上揭示中国语境中的法条主义司法定向的独特属性。
     
      学者们对于法条主义这个概念的使用是相对混乱的,有的将法条主义与诠释法学或法教义学(legal dogmatics)等同起来,这种法条主义大致指向的是部门法学的基本法学操作[3]。有的将法条主义等同于法律形式主义(legal formalism),认为法律条文已经为所有问题预先准备好了答案,法官的任务只不过是凭借形式逻辑从既有法律中发现该答案而已[4]。还有的将法条主义等同于司法三段论,认为法律规则为案件准备大前提,案件事实充当小前提,由此推导出案件的裁决。{4}此外,法条主义与法律的形式性(legal formality)也很接近。如此一来,我们需要对法条主义做出概念界定,辨析其与法律形式主义、司法三段论、法教义学以及法律形式性之间的区别。
     
      首先,与法条主义最为接近的是法律形式主义。人们通常所谈的法律形式主义,主要是指在美国十九世纪中叶由哈佛大学法学院首任院长兰代尔所开创的一种法学理论,它将法学当做一种科学来进行建构,以一种乐观和积极的态度审视和对待既有法律。其基本主张是,法律体系是完美的,它已为任何法律问题都准备好了答案,法官只需要依靠形式逻辑就能够找到这个答案。{5}夏皮罗对法律形式主义的归纳更为精炼,认为它由司法克制、法律绝对确定、概念主义、裁判的非道德性所构成。{6}241-242法律形式主义的上述主张招致了很多非议,“无论法律形式主义是什么,它总是不好的”,{7}“它是当代法理学中名声最不好的一种”。{8}32它的名声之所以如此糟糕,根源于其对法律体系之完美性以及形式逻辑的过度信奉,“成为一个形式主义者的唯一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任”。{9}92-93在此,应将形式主义与法条主义加以区分,形式主义本质上是一种描述司法裁判的法学理论,法条主义是一种法官对待法律适用的态度与方法。法条主义并不承诺司法克制,也不承诺法律的绝对确定、完美,此外由于能够较好地处理与价值判断的关系,因而也不认同裁判的非道德性。
     
      其次,司法三段论,又称演绎性推理,作为一种重要的形式逻辑方法,其基本内容是从两个已知前提中推导出未知结论的思维活动。演绎性推理在灵活性方面的确较弱一些,但并不能在它与机械司法之间划等号。即便是类比、等置等实质性推理方法,仍然要以演绎性推理作为重要的运行基础。{10}法条主义与演绎性推理的联系,在于从法条主义的运行来看它通常会采纳演绎性推理的方法,通过这种形式逻辑方法对法条的运用进而推导出案件的裁决结果。同时,二者之间的区别也是很明显的,演绎推理仅是法条主义运用所采纳的一种基础性方法,除此之外法条主义还有更丰富的内涵,法条主义容许争议的存在,法条主义对解释保持开放,法条主义兼容价值判断,这些都是演绎性推理所匮乏的,对此在文章的第四部分会有更加细致的探讨。
     
      再次,要辨析法条主义与法律的形式性之间的关系。形式(性)与实质(性)是一对相对的概念,形式性一度被奉为法律理性的完美体现,它体现为“追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律”。{11}196以逻辑的手段将法律规则、原则体系化,并通过逻辑的方法演绎出案件的裁决。相比之下,实质性意味着除了着眼于形式规范体系,还会考虑目的、政策等价值性因素。因此,可以说法律的形式性要求法官以形式性依据为基础做出判决或采取行动,这种依据通常排斥、无视或至少弱化与之对立的实质性依据。{12}2从这个角度来看,法条主义确实有形式性的一面,甚至形式性构成了其重要的一部分。但是,也应注意,形式性并不完全排斥实质性,“正是通过对实质理性的规范化和系统化,并对之进行技术性的处理才最终形成”。{13}92法条主义可以很好地体现形式性与实质性之间的对立统一关系,形式性在法条主义的结构中占据基础地位,实质性则发挥着一种辅助性的、补充性的作用。因此,形式性仅仅是法条主义的一个侧面,完整地认识和评价法条主义,还必须辨识清其实质性的一面。
     
      最后,是法教义学与法条主义这对概念。法教义学是一个舶来的概念,源自于德文中的“Rechtsdogmatik”,学界有法律教义学、教义法学、法律信条学(论)、法释义学以及法律解释学等多种不同的译法,其基本含义是以现行有效的实在法作为基础,对其进行解释和体系化的学问,大致等同于狭义的法学。法教义学与法条主义的相通之处在于,二者都与司法裁判相关,法教义学在某种程度上是以问题为导向的,为司法实践中疑难个案之解决提供法律解释方案。从区别来看,法教义学主要可以化约为两个维度,即“概念/理论的维度”和“实践/适用的维度”,前者主要是对于法律之概念和性质的认识,而后者所指向的是法律规范的构成要素、逻辑关系及其在实践中的适用。也有学者从三个层面来描述,即法学理论层面主张法学应坚持规范性研究立场;法概念论层面主张法律是一种规范;裁判论层面强调法官应认真对待规范。{14}相比之下,法条主义主要是一种事关法条之解释与适用的方法论主张,并且它的活动主体主要是法官而非学者。因此,在描述法条主义时,既要看到它与法教义学之间的交叉内容,同时更要明辨它们之间的差异。
     
      概念使用上的混乱,是导致人们对法条主义产生误解乃至偏见的一个重要原因。《布莱克法律词典》将“法条主义”界定为一种关于法律职业之特质的表达,认为它是法律职业者之间的一种行话,比如说“依照、遵循或追随法条主义而审判”。{15}977从字面上来理解,法条主义指向法条的理解与适用活动,以及法官对此所持有的观点、态度或立场。主张“所有为法律所调整的问题及争议都应尽可能依照预先确立的、具有高度一般性和清晰性的规则来解决”,{16}原则上不允许法官任意背弃或超越法条。因此,可以看出法条主义的核心要义在于强调裁判应当满足“法官受法拘束”的要求。
     
      学界一般将法条主义与英文中“legalism”当做对应词,但是在英语世界很少会有人使用法条主义这个指称,它们充其量会使用先例主义、规则主义或条文主义。并且,从翻译上来看,“legalism”直译应该是“法律主义”、“合法主义”、“守法主义”、“尊重或倚重法律”等。由于法条在中国法律文化中常常被用来意指法律,所以自然而然便将“legalism”翻译成了“法条主义”。在以上诸译名中,唯有“法条主义”较能够恰当地突显出“legalism”的司法定向的特质。其它译法均不能清楚地区分出立法和司法这两个不同维度,正如学者所指出的那样,“legalism”侧重的是司法性,它作为法律职业者的意识形态,主要是发自法官和律师的视角,要求“释法,而非变法”、“找法,而非造法”、“认同法律,而非颁布法律”。另外,作为“legalism”核心价值的“justice”一词本身就有司法之意。基于这种司法的视角,“legalism”强调法律是“在那儿”的客观现成之物,所要做的只是去“发现、诠构、遵从”法律[5]。一旦我们认识到法条主义的这种司法维度,也就不难理解为什么法条主义者所指向主要是法官群体而不是法律学者。
     
      环顾学界既往的讨论,稍加留意便会发现,学者们所讨论的法条主义虽然也是围绕着法律条文的解释与适用展开的,其学术化或理论性的气息要更加浓厚一些,但缺乏明确的、直接的、具体的司法实践指向,从而错失了法条主义最为重要的特征。法条主义的主体应当是法律实务者(主要是法官)而非学者,在这个意义上,法教义学虽然与法条主义有一定交叉或重合,但是二者的活动主体有着明显的不同,一个是以法官为主导,另一个则是以法律学者为指导,这也是将二者相区分的一个重要因素。所以,从法条主义司法定向的重要特征来看,我们并不是为了讨论法条主义而讨论法条主义,相反,我们应该有具体的实践问题意识和现实关怀。本文所研究的那种真正的法条主义,既不是立法者的法条主义,也不是法律学者的法条主义,而应当是法官(司法者)的法条主义,是一种以司法作为指向的法条主义。
     
      二、法条主义的理论敌手及其批评
     
      把法条主义置于司法实践的具体语境,便可看出它是一种关于法律条文之解释与适用的理论。法条主义讲究按照既定的条文规则来裁决案件,它能够确保条文规则之实施取得可预期的、稳定的效果,并且它也是落实以“规则之治”为核心的形式法治的重要举措。既然如此,法条主义在实践中应当得到足够的重视。然而在当下中国,真实的情形与此却存在着相当大的差距,提到法条主义人们首先想到的往往是教条主义、僵化或机械司法,它几乎成为了一个贬义色彩极为浓厚的称号。“把某种东西描述为‘形式主义的’并不是什么赞美之词,描述成‘法条主义的’同样不好,甚至会更加的糟糕。”{17}1只要实践中出现了不受法律所调整的疑难案件,只要人们对于某个法条的真正含义发生了争执,只要人们不能顺利地根据某个法条推导出妥当的案件裁决,都可将责任推卸给法条主义,认为一定是法条主义这种思维本身出现了问题,司法裁判才不能顺利地开展下去。如此一来,法条主义便成为了一个稻草人,人人都可以对之投来鄙夷的眼光。
     
      法条主义这个原本并不显眼的术语,很快被贴上了僵化、封闭、机械、保守、落后、教条、理想化等标签。诸如此类的批评在我们的法学文献中随处可见,比如说,有学者认为在正义价值供给不足的情况下,过度追求法条主义很容易带来“法律专制主义”。{18}也有学者认为法条主义忽视了法律规则的目的与结果,排斥了多元价值判断和公众情理的影响,抽象化甚至彻底消解了主体,以及降低了司法的权威性等。{19}还有学者认为,法条主义的生命力是有限的,一旦在未来的某个时段它履行完了自己的历史使命,便会被其它法学运作模式所取代,{20}比如说被一些社科法学者倡导的后果主义的思维方式所取代。总的来说,在诸多的批评声中,有两种理论主张格外地显眼和强势,它们是(美国的)法律实用主义及其中国后裔社科法学,二者虽共享一些基本主张,但在具体的观点上仍存在细微的差异,接下来将分别检讨之。
     
      (一)反法条主义之种种
     
      1.法律实用主义
     
      在形形色色的审判理论中,法律实用主义显得格外耀眼和充满诱惑力。法律实用主义这个概念源自于美国,它是作为对法律形式主义的反叛而被提出来的。形式主义理论的两个最基本主张在于:(1)法律体系是完美无漏洞的,以及(2)法官只需机械地运用演绎推理就能解决争议。亦即,一切法律问题的答案都是“在那儿的”,法官只需发现法律并借助于三段论推理便可获得答案。{7}法律实用主义的反叛采纳了两条并行不悖的进路,第一种进路对法律体系的封闭性和完美性提出质疑,认为法律在多数时候是不确定的,同时法律也会有沉默的时候,因此三段论推理并不总是在所有案件中都能凑效;第二条路径则将矛头指向了案件事实,既然案件事实是演绎推理的小前提,那么能否准确地确定案件事实就是至关重要的了。批评者们恰恰抓住了这一点,他们认为对案件事实的特性提炼和归类并不是演绎性的,因而或多或少总会表现出一种不确定性,以至于他们得出这样一个结论:“为了得到最可欲的后果,只要法官愿意,他想怎么描述案情就怎么描述。”{21}35如此一来,法律形式主义的两个核心要素都遭到了质疑,那么其在整体上也就面临着危机。此外,当时哲学界流行的是皮尔士、詹姆斯、杜威等人的实用主义哲学理论,这种实用主义哲学的特点是一种面向未来的和后果主义导向的行动哲学。霍姆斯显然受到了这些学者的影响,法律实用主义在这种背景下作为一种反形式主义的理论出现了。
     
      同法律形式主义一样,法律实用主义也主要是一种关于法律适用的态度或主张,而并不是一个纯粹的理论学派或流派。早期的代表者霍姆斯、卡多佐,现当代的代表者波斯纳,尽管在学术上都很有造诣,但无一例外地都是法官出身。波斯纳在前人的基础上,高举实用主义的大旗,不仅在理论上对实用主义做了更为精细化的编织和建造,同时也将这种实用主义的审判理念深入贯彻到了司法实践之中。尽管法律实用主义并不存在一个确定的概念,不同的学者往往在不同的语境或意义下使用它,但是这些不同的用法共享着一些基本的内核,比如说:(1)最大限度地满足需求和利益,(2)关注行动后果,(3)注重经验分析,以及(4)强调具体情况或语境论[6]。可见,法律实用主义关注的重点并不是法律本身,而是法律之外的其它一些因素。
     
      相比之下,法条主义首先并没有明确的利益追求,其次它即使关注后果也只是法律规则的应然后果,再次法条主义比较重视规范分析,最后法条主义虽然不忽视个案事实但其更注重一般性。通过简单的比较,可以看出二者在若干重要问题上的态度恰好是完全对立的,实用主义者对此表现出了极大的自信和优越感,以至于波斯纳将法律实用主义看做是法条主义的解毒剂,“认为只要深入探讨概念之间的关系,无需深入考察概念与真实世界的关系,就可以回答法律问题,这种观点是反实用主义的,同时也是反经验主义的”。{22}457说得好听点,法条主义对于简单案件还有用处,一旦遇到疑难案件便束手无策了。
     
      2.以后果为导向的社科法学
     
      法律实用主义对中国学界的最大影响,就是催生了法律与社会科学理论,学者们出于讨论的便利通常将其称作为“社科法学”。社科法学并不是一个单一的概念和确定的指称,而是泛指运用社会科学的方法来研究法律的那些理论,它旗下包罗玲琅满目的研究分支,诸如法律经济学、法律社会学、法律人类学、法律政治学等。“大约从90年代中期开始,中国法学界又出现了一点新的气象。有一部分法学家,出于种种原因,不满足于对法条、概念的解释,试图探讨支撑法条背后的社会历史根据,探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件。”{3}社科法学否定法学的自主性,而倡导以法学之外的其它社会科学的方法来研究法律,比如成本与效益的分析、实证调查与经验研究、后果预测与考量等方法。
     
      尽管社科法学是多种法学研究的统称,但是这多个各异的研究分支共享一些基本主张,比如包括:(1)在书本之法、大写的法律之外还有社会生活中具体的、活的法律,甚至在一些情形中实际起作用的是后者;(2)研究对象具有经验性,研究的问题能够为人们的感官所直接感知到,亦即社科法学所研究的是真实世界发生的现实问题;{23}(3)社科法学对法条采取一种实用主义的态度,在分析法律问题时注重从事实切入,比较看重法律选择或判断所可能产生的后果,{24}必要时为了追求对社会整体更有益的后果,会以非法律的政策或政治性判断取代法律判断。除此以外,社科法学的各个分支还有自己特定的主张,比如法社会学对实证材料及因果关系之强调等等。就当前所讨论的主题而言,本文所关心的问题是社科法学与法条主义的核心分歧是什么,以及这二者是如何具体展开争论的。通过对以上诸种主张的归纳,我们发现社科法学与法条主义主要在两个层面上存在竞争,它们分别是法概念论和裁判论。
     
      前者所指向的是,它们如何看待“什么是法律”这个问题,亦即法律的性质究竟如何。法条主义认为法是由规范所组成的,而规范之所以能够为人们包括法官提供指引,是因为它所具有的独特属性——规范性,它要求法官站在一种内在参与者的观点来理解、接受法律,并以此作为自己行为的一般指引。相比之下,社科法学在这个问题上坚持一种“事实还原论”,即将法律还原为一种外在的社会事实,并通过经验的方法对这种事实进行描述和分析。由此,法律被看做“是行为(经验事实或外在事实)的整体而非规则的整体,是实然而非应然,法律是通过人们的现实行为被创制出来的”。{14}可见,法律规范所蕴涵的“应当”品性(规范性)在社科法学领域中已经“被放在括号里”了,并且这个被放在括号里的法律变成了一个事实问题。{25}34
     
      从裁判论的立场来看,法条主义要求法官认真地对待规范,除非有更强理由,否则裁判必须以既有法律作为根据,因而倡导一种从“规则到结论”的顺向推理思维;社科法学通过经验性的观察、描述和分析所提供的知识(解释或说明方案),往往并不能产生直接的规范性后果,因而也就不能直接指引或改变裁判者的司法活动。这种观点表面上看貌似合理,其实并未看透社科法学的深层结构和实践功用。从社会科学所提供的事实的性质来看,主要包括裁判性事实和立法性事实,前者主要是指用以说明案件中发生了什么的事实,而后者主要是启发法官对法律和政策问题进行立法性判断的事实。通常,裁判性事实所影响的主要是案件当事人,但立法性事实还会影响其他潜在诉讼当事人,原因在于引入立法性事实主要考虑案件的法律影响和社会影响,借助立法性事实所形成的法律具有一般性的意义[7]。总的来讲,裁判性事实是一种不太会引发争议的常规性事实,而立法性事实则会对既有的法律体系带来冲击,通常会受到严格的限制。
     
      显然,立法性事实虽然容易引发争议,但它的确能够凸显社科法学的特色,也构成了社科法学与法条主义相互较量的中间地带,二者所可能出现的重要分歧也主要集中于此。立法性事实主要是面向未来的,其重要的特性在于较强的政策性和后果导向性。立法性事实的嵌入,要求裁判者要从后果而不是法条出发,逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题,在重大、轰动、疑难案件中更是如此,法官一定会先考虑案件对未来社会经济生活的影响,在权衡后果之后再来寻找合适的法条,然后运用法律解释技术加以正当化论证。{24}换言之,立法性事实所催生的后果判断是社科法学作用的核心,而事后运用法律规范将判决武装成依法裁判的产物,实质上不过是一种掩饰而已。如此一来,它走上了一条与法条主义对立的道理,表面上尊重法条、适用法条,实际上是运用后果判断暗度陈仓,并最终在实质上架空了既有的法律。
     
      (二)对法条主义的诘难
     
      1.法条主义的封闭性和机械性
     
      第一个批评比较常见,它指责法条主义是封闭的和机械的。封闭性这个指责暗含两层意思:其一,顾名思义,封闭就是斩断自身与外界之联系,此处意指由法条所编织的法律体系缺乏开放性,不容许法律之外的其它因素进入法律体系之中;其二,与不够开放相关,法条主义有一个基本预设,认为法学是一门自给自足的学科,相应地法律也是一个“自足性的领域”。这种自足性的核心意思在于主张法律体系是一个由法律条文所构建的完美体系,既然完美自然也就不会存在什么漏洞。言外之意,既有的法条已为一切法律问题准备好了答案,裁判者只需要发挥能动性去发现这些答案即可。批评者还从封闭性进一步推导出下述结论,认为法条主义否定疑难案件的存在,法条主义似乎是一种放之四海而皆准的法律方法,似乎凭借它能够应对一切案件。
     
      接下来是机械性,有时也被说成是僵化性,这主要是从法条适用的结构是否复杂的角度来讲的。如果说法条的适用是以一种简单的三段论的方式进行,即在案件事实与法条所规定的事实构成之间进行比对,通过涵摄得出结论。这个过程完全是一种技术性的法条推演,而无需进行任何价值判断。“由于规则已给定,只需适用,只要求阅读法律材料以及执行逻辑操作,因此法条主义法官对社会科学、哲学或任何其他可能用以指导政策性判断的渊源就没有职业兴趣,因为他不从事,或至少认为自己不从事这样的判断。”{1}38相比之下,如果法官不是死板地拘泥于法条的表面含义,而是在个案中结合法条背后的目的或价值灵活地解释和适用法律,那么此种适用就是灵活的而非僵化的。批评者认为法条主义所对应的显然是前一种,它虽然对于维护法律稳定、提高裁判效率能够起到一定的作用,但它过于把司法实践简单化了,正如一些批评者所指出的,“法条主义不仅忽视了司法实践所面对的事实的复杂性,也陌生于司法运作所要考虑的社会因素的具体性及多样性”。{26}331由此认为,在真实的实践中为了应对各种案件,仅仅依靠法条主义是不够的,法官不仅需要裁决过程中做价值判断,甚至必要时会做出超越法律的政策性或政治性的判断。
     
      2.割裂规范与价值之关联
     
      对法条主义的第二个批评认为它割裂了规范与价值之间的关联。法条主义给人们的最初印象就是以法条作为出发点,并且法官所注重的也仅仅只是法律条文的字面含义,而并不重视其背后的立法目的或立法价值,就更不用谈法律之外的一般性道德或伦理价值了。由此批评者们指出,法条主义者会坚持“实证法”的实然必须严格区分其无法证实的应然,从而在法律条文中会将道德的因素剥离掉,更进一步,法条主义坚持价值与事实相分离的科学标准也是极其虚伪的,因为它将涉及诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则视作是对价值的荒谬偏爱。{27}70-71以上这个批评其实包含两个标准:其一,法条主义之法条仅仅是作为一种实实在在的法律条文或规则(positive rules),它是一种形式或渊源取向的,而非一种实质的或内容取向的,也就是说这个条文之所以是有效的完全取决于其形式合法与否,至于其内容是否正确则在所不问。就此我们可以提炼到的信息是,在批评者的眼中法条是一种价值无涉的存在。其二,在法条适用的过程中,高度技术化的形式逻辑推理完全取代或取消法官的价值判断。法条主义对于规范与价值的分立经不住实践的考验,价值判断尤其是可能裁判后果的判断对于司法裁判而言尤为重要,即使法院从未公开运用道德推理,很明显他们也会悄悄地这么做。事实上,民法法系法官的形式主义形象仅仅是表象,它掩盖了大量的政策论证,而后者才是很多司法判决的真实基础。{6}246另外,当面对热点案件或疑难案件所激发出来的民意时,既然回避不掉,法条主义便不得不重新审视规范与价值之间的关系。
     
      3.否认法条争议的存在
     
      第三种批评是非常有意思的,它认为法条主义否认法条争议的存在,主张法条是清晰易懂、没有争议的,在个案裁判实践中法官只要发现法条即可,只要理解法条所规定的内容是什么,而无需深入探索法条背后的立法目的或价值。法条争议意指人们对于某个法律之真正内容存在分歧,它们之间甚至有时难分高下,说不清楚到底哪一种是正确的。我们还是以泸州遗赠案为例,该案所涉及的主要法条是《继承法》第16条第三款之规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”,该规定在没有遭遇具体的个案事实之前似乎是明确无疑的,然而一旦将其置于泸州二奶案的具体事实情境中便出现了争议,该案的核心之处在于遗嘱被继承人的独特(甚至是“尴尬的”)身份,换句话说“情妇”能否成为“国家、集体或者法定继承人以外的人”?一些人认为当事人对其个人财产拥有完全处分权,依其自由意愿可以依法地将财产遗赠给情妇,这主要是从遗嘱自由的角度来说的;与此同时,另一些人认为遗嘱自由必须以不得违背公序良俗原则为前提,二奶不能合法地成为遗嘱的被继承人。以上便是法条争议的一种典型形式,各方均提出自己看待法条的观点,并且认为自己的观点是正确的,主张对方的观点是错误的。法条主义由于否定了法律争议的存在,故而为其径直适用扫清了障碍。
     
      三、仅仅只是“看上去很美”?
     
      法条主义作为司法实践中的客观存在,自然有其存在的必要性和合理性。学者们在批评法条主义的同时,也肯定了其对于法律职业化之发展、中国立法工作的开展以及普法工作的落实等所可能具有的作用或贡献。{27}65-66直观地来看,法条主义也有很多明显的优点,比如它可以促进公平正义的实现,可以保障人们对于法条之后果的预期和信赖,可以提高司法裁判的效率,此外还可以维护法律(体系)的稳定等。{28}135-157另外,由于法条主义的一个重要主张在于法官要从既有的法条出发,因此裁判要受到既有法律的拘束,在此意义上法条主义甚至与“法治”(主要是指以规则主义之推行与适用的形式法治)齐名,坚持了法条主义就等于朝着法治之理想迈进了一步,相反,任意贬低、斥责或背弃法条也会摧毁我们的法治理想。
     
      法条主义与权力分立的思想也是内在一致的。在三权分立的体制下,法官的职责是适用法律进行裁判,原则上不得染指立法,法条主义作为一种简便易行的适用方法,最能满足人们对法官上述角色的期待,同时也最能满足形式法治的要求。当一个案件被推至法庭,人们希望在“法律上”能有一个说法,他们想要的就是一个“符合法律”的判决。而法官也希望能够依照法律裁判,并且为了让当事人和社会公众接受这个判决,他也会想尽一切办法让自己辨法析理的活动披着法律的外衣进行,否则人们会质疑这个判决是不是基于法官个人的主观判断做出的。而退一步讲,即便法官在私下做了法律之外的判断,由于法条主义能够直接带来形式合法性,于是便会借助法条主义来掩饰自己的判断,波斯纳认识到了这一点,他说:“法官都会否认自己把成见带入他们的案件,这种否认,在某些情况下反映了他们缺乏自觉,在另一些情况下则反映了法条主义审判模式的修辞诱惑力,或更直接反映了其宣传价值”,“他们想让民众信服,自己都带着蒙眼布,不会偏离老路”。{1}67唯有通过法条主义的推理模式,才能更好地让判决获得形式合法性。
     
      像社科法学一样,法条主义也不是一个单一的概念,而具有内在的复杂结构。毋庸置疑,真实的司法实践是变幻莫测和艰深复杂的,司法案件的类型也是多种多样的,随着社会的发展也不断出现一些新型疑难案件。然而同样不可否认的是,法条主义并没有被其它法律适用方法所彻底取代,也不可能会被彻底取代,无论如何它还是存活了下来,并且仍然是一种基础性的、主导法律实践的重要方法。我们既不能说法条主义可以应对一切案件,也不能完全否定它在疑难案件中的价值与功用。疑难案件本身也有简单与疑难之程度上的区别,在下一部分我们将会看到法条主义可以灵活地穿越错综复杂的司法实践。虽然三段论推理是法条主义的核心内容,但法条主义并不仅仅局限于此,像类比推理也是法条主义的重要内容之一,类比推理仍然是以法条作为出发点和最终落脚点,通过这种灵活的对法条的解释与运用不仅对既有法律有所扩展或补充,同时也能够有效地应对一部分疑难案件。
     
      法条主义并不是一种放之四海而皆准的法律方法,其功用也必然是有限的。但是,承认法条主义的有限性并不意味着就应理所当然地接受批评者所强加给它的那些“缺陷”。法条主义的核心落脚点在于法条,而法条自身并不总是没有争议的,桑斯坦曾细致地归纳过法律规则所可能出现的问题,比如说(1)规则可能存在过度包含或潜在包含的情形;(2)随着具体情势的变化,规则可能会出现过时;(3)抽象化或普遍化有时可能会遮蔽偏见;(4)规则彻底抽空自由裁量权;(5)规则可能会放纵作恶者钻空子;(6)规则是非人性化的,并且可能在程序上不公正。{29}以上这些情形可能成为人们反对接受法条主义的理由。其实归纳一下,在实践中法条最经常出现以下这样几种问题:即法条有时候可能是不清晰的,有的时候也可能是不完整的,有的时候还可能和主流的道德价值相冲突,当这些情形发生时,在法条自身所存在的矛盾、冲突或问题得不到消解之前,法官是不能径直地将其适用于待决个案中的。
     
      大多批判者由于对法条采取的是一种实用主义态度,所以他们不会把眼光牢牢地盯着法条不放。同一法条在遇到不同个案事实时,实用主义的法官会根据事实的特殊性做不同的考量,比如说法律规定了一些商标侵权的具体情形及相应责任,但是在一些特定的案件中法官会考虑制止侵权的后果。侵权人非法使用了他人的商标,但是商标在侵权人的使用下已经具备了一定的市场知名度,如果责令其停止使用该商标则可能会给社会带来较大的效益损失,出于这种对可能之成本与收益的考量,可以在加重侵权人赔偿责任的同时并不责令停止侵权行为。{30}能够看得出来,法官在这种情形中从事了超越法条的政策判断。法条主义的灵活性的确会稍弱一些,它不像实用主义那样具有较强的灵活应变能力。法条主义虽然不会完全拘泥于文字的字面意思,有时也会参照法条的立法目的或价值,在类比推理中即是如此,但是它并不会以对法外之后果的刻意追求来超越法条,法条主义能够对疑难案件的裁判起到重要作用。此外,其自我衍生和发展的能力也是相对比较强的。
     
      四、法条主义穿越司法的复杂性
     
      判断一种法律适用理论成功与否的一个重要标准,就是看其是否能够经受住法律实践的测试(test),尤其是能否在一定程度上协助法官解决疑难案件。因此,疑难案件就成了我们讨论法条主义的一个很好的参照。伴随着经济和科技的发展,实践中争议的类型越来越多样化、复杂化[8],甚至涌现出了一些前所未有的新型疑难案件。面对如此复杂化的司法实践,法条主义还有用武之地吗?对此一些批评者认为法条主义只能用来裁判简单案件,疑难案件是以后果主义导向的社科法学的专属领地。{24}也如波斯纳所指出的,“在许多案件中,并且是在那些最重要的案件中,法官将不得不接受一个合乎情理的、一个说得通的结果,……什么才合乎情理,什么才说得通,这常常取决于道德感觉、常识、同情,以及其他不易转换成可测度后果计算的思想情感成分”。{31}8对此,笔者继续处理法条主义之于疑难案件的必要性与重要性,亦即法条主义自身的独特结构——其并不反对解释、具有弹性、非单一性以及兼容价值判断等个性——对疑难案件的裁判发挥着十分重要的作用。
     
      (一)纠缠于法条与事实之间
     
      找法是司法裁判的逻辑起点,是一种法律推理之前提的获得过程。{32}能否找到一个直接相关的、确切的、合适的、能够为裁判所用的法条是至关重要的,因此找法活动不应被轻视,“司法裁判的真正困难,不在于法律推理而在于作为推理前提的获得”。{32}问题在于,这种法律发现存在什么独特的方法吗?或者说,这种法律发现是一个纯粹理性化的过程,还是凭借直觉等非理性思维来完成的,或者二者共同并存、相互协作?一种观点认为法律发现的(乃至整个司法裁判)过程几乎完全是非理性的因素所主导,法官先从困惑或沉思开始(什么是本案的最佳结论),然后借助于预感来判断结果,最后对预感的结果进行检验和校正。{33}7-8但以上主要是现实主义或实用主义者的观点,法条主义者认为逻辑和理性应当在法律发现中起主导乃至决定作用,对此在民事审判实践中比较成熟的法律发现方法是请求权检索法,如王泽鉴教授所言“寻求请求权乃法之发现的过程”,在确定了争讼一方(原告方)存在请求权的前提下,下一步即要确定这是一个什么性质(具体什么样)的请求权[9],即通过类型化的方法确定该请求权所指向的具体法律关系,从而进一步确定或寻找到能为裁判所用的法律。
     
      找法其实是一种在案件事实与法条之间来回顾盼的过程,只有结合个案事实才能有效地进行法律发现活动。这种法律发现活动,其实就是“以‘未经加工的案件事实’为出发点,将可能可以选用的法条一一检验,排除详细审视之后认为不可能适用者,添加经此过程认为可能适用的其他条文”。{34}163请求权检索法以及类型化思维在大多数情形下都是能够凑效的,裁判者可以一步步地寻找到个案事实所对应的法条,但现实的情形是规范与事实之间并不总是完全对应的关系,这主要包括:(1)事实与规范相对适应;(2)事实与规范不相适应;(3)事实缺乏规范标准;(4)事实与规范形式适应但实质不适应。{35}在这四种情形中,规范与事实之间出现了一定的错位或脱节,此时法律发现的任务不再仅仅是纯粹地发现某个法条,而是要通过解释性活动使法条与案件事实彼此相适应。
     
      1.法条之争议及解释
     
      前文曾提及一种批判性观点,认为法条主义否认法条存在着争议,因此自然也反对对法律进行解释。典型的,认为法条主义过于拘泥于规则的字面含义,不考虑规则在整个法律体系中的前后关联,从而拒绝文义之外的其它解释,比如拒绝考虑与法律有关的政策、目的和情况等。{36}289暂且将这种批判性观点归结为“法条主义反对解释”。法条主义者会接受这个命题吗?对这个问题的回答取决于如何认识法条主义的性质。
     
      这里我们有必要区分一下法条主义的不同形态。法条主义事实上有强、弱之分,亦即存在程度差异的问题。在守法主义传统比较深厚的国家和守法主义风气较弱的社会中均存在着强弱不等的法条主义。强的法条主义要求规则体系适用得更严格、更不偏不倚、更具“司法性”、并涵盖更广阔的社会行为领域[10]。而弱的法条主义是指想方设法地变通法律条文,尤其是将一些法外的经济、政治、社会等因素带进对法律的理解与解释中,法官在个案中虽然表面上所适用的可能仍然是法律条文,但从实质上已经偏离了那个法条的真实原意。这种区分突显了法条主义的形式与实质之别,理想的法条主义莫过于做到二者的统一,即不仅形式上不偏离特定的法律条文,在实质上亦不打着法条主义的名义暗度陈仓。
     
      另外一种区分是严格法条主义与弹性法条主义。严格法条主义,也称完全法条主义,是指在任何条件下法官都不应偏离法条的字面含义,它要求法官无条件地坚持和遵守法条。理论上是这么说,但是实践中几乎很难找到这种法条主义的原型,亦即批评者所假想的那种严格法条主义在审判实践中压根就不存在,因此对法条主义的相应指责自然也是难以成立的。如果严格法条主义并不存在,那么实践中所存在的法条主义究竟是什么样子?法条所使用的概念并不总是一清二楚的,比如说“合理注意”、“显著轻微”等之类的术语,这类概念所表达的文义具有一个相对的射程范围,在此范围内法律适用者可以结合具体个案事实来解释确定,这个弹性的空间被称为“可能的语义空间”,而它刚好构成了法律解释与法律续造的界限。{34}246-247因此,法条主义并不是封闭的,它具有一定的开放性,这种开放性赋予了法条主义一定的弹性空间。
     
      人们可能会注意到,立法者在立法中有时候会刻意地使用一些诸如上文所提及的不确定概念或概括性条款,通过这样一种宜粗不宜细的立法思想来赋予部分法条一定的弹性。这种弹性赋予了法官在适用法条时所可能享有的灵活性,具体表现在:(1)法官主观上并不想突破法律之规定,(2)法官在既有法律体系内总是能够找到自认为合适(或正确的)而他人并不如此认为的依据,(3)似乎除了权力之外没有其它办法可以断定谁对谁错,以及(4)如果用自己认为的“正确”来否定他者认为的“正确”便会遭遇同样的反对意见。{37}总的来说,法条主义是容许对法条存在争议的,法条主义者总会根据自己的立场来提出关于某个法条之内容的见解,并以此和其它法条主义者的不同观点进行抗争。
     
      问题在于,法条的这种弹性是否会构成法律的一种缺陷,进而成为一种法治缺陷?恩迪科特指出模糊性并不是一种法律缺陷,尤其是立法者有意制定的不确定、开放性法条更是如此[11]。现代法治的一个基本要求,是案件的裁决要以既有的法律作为根据。法条的弹性一方面会增加法律适用的灵活性,但同时也会使法律陷入某种程度的不确定性。对此,一些悲观论者提出了所谓的“法治不能论”,认为于此情形下案件的裁判将不再依赖法律标准,而应诉诸法律之外的政治、道德等非法律性标准。的确,我们应当看到法律既有确定、清晰的一面,同时又有不确定、模糊的一面,模糊性是法律的一个重要属性,它是无法被彻底清除的,甚至也很难绝对地说它一定是法律的缺陷,而且由模糊所生的这种不确定性并不总是一定会走向法治的对立面,只有当某些领域的规则缺位与法律的理想相违背才能算得上是构成“法治缺陷”,{38}一条法律仅出现模糊还算不上是法治缺陷,法治也并不会因为某条法律是模糊的而变得不再可能。
     
      在实践中,在法条主义内部存在争议是一个很普遍的现象。请注意,对于法条的争论总是相对于具体个案事实而言的,法条主义者通常并不会在抽象的意义上争论法条,如我国《刑法》第264条所规定的“盗窃金融机构的行为”,直观上或在抽象意义上来理解该法条并不困难,但是一旦将其与具体个案事实结合在一起时可能就会产生争议,因为现实中的案件的具体形态可能与法条所规定的事实构成并不完全相符。比如说,在抽象层面人们对于“何为盗窃金融机构”的想象或界定无非是以秘密手段窃取并意图占有金融机构的资金和有价证券,偷盗柜台保险箱或金库的资金是这类犯罪行为的典型。而潜入银行偷盗办公用品显然只构成一般意义的盗窃,这一点与相关的既有司法解释的界定是一致的。许霆案的出现则加剧了这种认定的困难,利用ATM机的故障多次恶意取款的行为是构成盗窃罪还是侵占罪[12]?如果构成盗窃罪,它属于一般意义的盗窃还是属于盗窃罪的加重情形,即该行为客观上构成了盗窃金融机构?
     
      法条主义者对此可能会提出各自独立的见解,并且这些见解之间有时彼此是相互冲突、难分高下的。总体而言,面对一个受既有法律调整的具体个案事实,在法条主义内部可能会产生两种不同形态的争议:第一种情形是,案件A仅仅受法条R的调整,但是法条主义者对于R出现了不同的解释R1、R2、R3等,并且这几种不同的解释均未超出R的规范目的;第二种情形是,案件A同时受到两个或两个以上法条的调整,法条主义者基于不同的角度主张应当适用自己所支持的那个法条。典型的一个例子,是我们反复提到的泸州二奶案中的情形,一些人主张适用《民法通则》中的公序良俗原则来认定遗嘱无效,而另一些人则坚持《继承法》的规定力争遗嘱有效,其实这种争论仍然是在法条的内部进行的,法条主义的底线是不轻易规避或越出法律的界限。
     
      以上便是法条主义内部对待法条的两种争议类型。从产生原因来看,第一类法条争议是由于人们对特定法条存在着不同的解释所产生的,它涉及的中心问题是“某个特定的法条应当如何来解释”。第二类法条争议的产生是因为法律对特定事实问题提供了“过剩或冗余”的法律指引,从而也为司法裁判提供了“过剩或冗余”的法律标准。从存在的范围上来看,第一类法条争议的存在更为广泛一些。从解决法条争议的方式来看,第一类争议说到底是在不同的法律解释方案之间做选择,在文义解释的基础上辅之以体系解释和目的解释等,通常能够确定法条的真正含义。第二类情形则相对复杂一些,由于各个法条主义者都宣称自己的法条适用主张是正确的,那么这里到底是否存在着可被发现或确证的正确呢?判断这种正确性的标准是什么?在本体意义上各争论者都相信存在所谓的“正确”,并且这个正确就是自己所秉持的那个主张,但是对于判断正确的标准却存在着较大的分歧。规范冲突的一般处理规则可以帮助解决这类争议中的一些简单情形,比如说法条竞合的情形。然而,除了法条竞合的场景之外,还有一些更复杂的情形,法律适用者如何来在各种“可能的正确”之间进行选择呢?
     
      典型的比如在许霆案中,不同的法条主义者对于许霆之恶意取款的行为性质发生了争议,有学者认为许霆的行为应以民法中的不当得利(《民法通则》第92条)来调整,其理由是在行为能够通过民法或其他法律规制时不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定。{39}另外一些学者认为许霆的恶意取款行为是有罪的,至于构成何种罪则彼此之间存在很大分歧,这其中有的主张许霆构成盗窃罪,有的主张许霆构成侵占罪,还有的主张许霆构成信用卡诈骗罪。即便是在那些认为许霆构成盗窃罪的各主张者内部之间仍然存在着纷争,在一些学者主张依照盗窃对许霆进行定罪处罚的同时,还有一些学者主张应在盗窃罪的基础上附加适用《刑法》第63条第2款做出“特案特判”[13]。因此,在这个许霆案这个特例中我们看到在法条主义内部至少存在三个层次的争议:(1)罪与非罪的争议,亦即许霆的行为究竟是受刑法还是刑法之外的民法部门法来调整;(2)此罪与彼罪的争议,即究竟该如何用刑法来评价许霆的行为,如何定罪取决于许霆恶意取款的行为最符合哪一个罪的构成要件;(3)量刑上的争议,对于许霆的行为应当按照盗窃金融机构罪来判处无期徒刑,还是应当用第63条第2款来开一个量刑上的口子。
     
      2.法条之类比及等置
     
      以上通过对法条主义内部有关法条之争议的展示,可以清楚地看到法条主义所具有的一种内在弹性,这种弹性空间的存在能够保障法条的灵活而非僵化适用。至于如何在某个法条的可能文义之间进行选择或者如何在可能的数个法条适用主张之间进行选择,则涉及到法律适用者的解释和判断。具体来说,解释应以探求法条之文义为基础,辅之以扩张性解释或目的性限缩等常用的法律解释方法。鉴于规范与事实之间的对应关系,法官并不总是能够直接通过涵摄将案件事实与法条衔接起来,“事实上,法律适用的重心不在最终的涵摄,毋宁在于:就案件事实的个别部分,判断其是否符合构成要件中的各个要素”。{34}165因此,判断对于确定某个事实与某个规范之构成要件是否符合这个问题上发挥着至关重要的作用,但是我们仍然并未回答,如何才能进行这样的判断?依拉伦茨之见,这种判断的种类可能是多样的,比如包括以感知为基础的判断、以对人类行为之解释为基础的判断、其它凭借社会经验而取得的判断、法官的价值判断等。{34}165-174所以,从法条主义的内在结构来看,解释和判断共同支撑起了一种富有弹性的法条主义。
     
      在承认法条存在争议的前提之下,除了通过解释和判断来彰显法条主义的弹性之外,法条主义之弹性还表现在它有一定的伸缩空间,这里我们所关心的主要是法条主义的延展性或扩张性。社会生活事实不仅复杂多样而且是变动不居的,立法只能通过相对抽象化的语言对各类事项进行一般化的调整,因此实践中难免会出现挂一漏万的情形。当出现了法律本应考虑到但却并未纳入调整范围的事项时,法律适用者当如何来处理?比如说,法律规定“四脚动物致人伤害,饲养者要承担侵权责任”,如果两只脚的鸵鸟致人伤害是否可以依照规定向饲养者索赔呢?根据形式正义原则,类似的事物应当得到类似的处理,鸵鸟与四脚动物的根本区别在于是两脚动物,但它们之间在具有攻击性、伤害性等相似性方面是更为重要的,并且它符合该法条的规范意旨——它要保护人们免于遭受动物的攻击或侵袭,而饲养者显然负有保障这一目的实现的义务,因此对于两只脚鸵鸟伤人的事项可以类推适用上述法条。“将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)”,{34}258这种法条的类推也是法条主义的重要适用形式,就连一些法条主义的批评者都不得不承认这一点[14]。因此,法条的类比不仅可以帮助法官“发现”法律,而且还能够赋予既有法条以一种新的生命力。此外,类比推理最终仍然要回到法条主义的最基本操作形式(三段论)上来。
     
      除了类比之外,还有一种法律方法不得不提,这就是等置理论。传统的演绎推理模式的运作,取决于案件事实与法律规范的严格对应上,规范是规范,事实是事实,只要通过比对确证二者相符,就可以适用演绎模式了。然而正如上文所指出的,实践中案件事实与规范并不总是存在严格对应的关系。因此,如果仍然想要运用演绎推理模式,就必须解决一个前提性的问题,即为演绎推理准备(准确地说是“重塑”)大、小前提,当通过一系列的活动基本上使得案件事实与法律规范相互符合的时候,那么演绎推理的前提性条件可以说也就基本实现了。问题的关键便在于如何重塑大小前提,正如郑永流教授所指出的,法律应用的最困难之处在于如何处理事实与规范以获得大小前提,而不在于从大前提到小前提的演绎性推论。{35}由此整个法律适用的中心便在于如何在规范与事实之间寻求一种对应,而等置正是致力于解决这一难题的一种理论,等置的过程其实就是“在大前提与生活事实之间来回盼顾”,{40}72通过排除不相干的事实和解释的可能性使规范与个案事实不断拉近、靠拢。确定“以秘密手段取款的行为是否构成盗窃”的过程,实质上是将个案事实不断与盗窃罪规范相互拉近(同时也是与其它规范相互疏远)的过程。通过不断将事实进行规范化、不断将规范进行事实化,法条主义可以穿越错综复杂的司法实践。
     
      (二)法条主义与价值判断的交融
     
      疑难案件中需要法官做出价值判断,但是这种判断究竟是以既有法律为基础的价值判断,还是超越既有法律的政治性判断或政策性判断?在面对价值判断的滥觞已成常态的局势,法条主义究竟能否守得住依法裁判的坚定立场?接下来我们讨论法条主义何以能够包容并限制价值判断。
     
      所谓“价值判断”是指法律适用者针对某个法律问题或者针对某项法律适用主张而做出的一种取向于法律原则或法律价值的判断或评价。司法裁判离不开价值判断,这主要表现在:首先,立法中所广泛使用的一般条款、概括性术语往往包含着直接的价值判断因素;{41}其次,于法律的语义空间内,法官在各种可能的法律解释之间进行选择需要借助于价值判断;再次,对于冲突法律规范的协调、对于法律的补充和校正同样依赖价值判断发挥作用;最后,即便是最基本的演绎性推论中价值判断亦有一席之地,如德国法学家魏德士所指出的“涵摄的过程总是包含着评价的要素”。{42}301
     
      法官如何进行价值判断则仍然是一个悬而未决的问题。对此有两种代表性的观点,一种观点认为法官并不能任意启动价值判断,“法官在一目了然的具体案件中,只要适用法律即可,无须过问法律规定背后价值判断的合理性。只有当法律规定不明确,需要进行目的解释来查明法律的内容,或是没有明文规定,法官需要填补漏洞时,才需要进行价值判断。……至少在成文法国家,价值判断通常完结于法律的颁布,司法过程中进行价值判断是例外,而不是常态,否则立法就失去了意义。”{43}与之相对,另一种观点认为价值判断是一项贯穿裁判始终的工作,法教义学的分析虽然可以帮助减轻法官价值衡量的负担,但并不是说法官在此过程中不需要做价值判断。{44}笔者赞同第二种观点,价值判断乃是法条背后之实质性理由,法条并不纯粹是概念的编织物,它本身蕴含着价值、目的和判断,对于法条的发现、甄选、理解和适用是离不开价值判断的。
     
      价值判断完全由法官自主定夺还是应受一定限制?这是一个十分重要的问题。一些学者提出了法内的价值判断与法外的价值判断之分,部分法外的价值判断能够为法律文本的开放性所容纳,在通过解释完成由外在价值向内在价值的转化之后,最终转变为法律体系本身的价值判断(亦即内在价值判断)。{45}与此相通,另一些学者提出了对“新”、“旧”价值的判断,即对立法所固定下来的“旧”价值的讨论与运用,以及对立法时未予关照到的“新”价值进行考量和判断。{44}但是,无论是对法内价值或法外价值还是对新价值或旧价值的判断都必须“依法”进行,要以“现行法中已经固定下来的价值评价为根据”,{43}这是因为在既有的法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在着一些有拘束力的评价标准,{34}172它要求价值判断者不得恣意而为评价,由此便牵引出机制判断的行使规则或论证规则问题。然而实践中我们看到一些法条主义的批评者在价值判断这个问题上走入了两个误区:其一,是过分强调法外的价值判断,甚至将这种政治性或政策性判断看做是超越法条式的教义分析对裁决起决定作用的因素;其二,在极力宣称这种法外判断起实质性作用的同时并未告诉我们这种判断如何进行以及可能受到何种限制。对此对价值判断设定若干行使规则既是必要的,也是十分重要的。
     
      价值判断的行使规则旨在限制判断者的活动,从而使得价值判断活动趋向于客观化。王轶教授在讨论民法学中的价值判断时提出了价值判断所应遵循的两项实体论证规则,同时还提出了两项与其相对应的论证负担规则。第一项实体论证规则是在没有足够充分且正当的理由的情况下应坚持强式意义的平等对待,其对应的论证负担规则是主张采用弱式意义的平等对待的讨论者必须证明存在足够充分且正当的理由需要在特定价值问题上采用弱式意义的平等对待;第二项实体论证规则的内容是在没有足够充分且正当理由的情况下不得主张限制民事主体的自由,与其相应的论证负担规则是主张限制民事主体自由的讨论者应承担论证自身价值取向正当性的责任。{46}以上虽然从积极和消极两个方面对价值判断的行使提出了要求,但是仅仅以平等和自由这两项价值来进行约束似乎并不充分和全面。对此,我们需要做一些补充。法条主义的裁判思维以既有的法条作为逻辑起点,而法条本身即凝结或固定着立法者的价值判断于其中,它是通过平等商讨所达成的一种最低限度的价值共识,因此遵循规则和价值判断本身是融合在一起的[15]。对于在既有的法律框架内如何进行价值判断争议不大,比较困难的是如何对于那些对法律进行补充性的、超越性的价值判断进行限制。对此,一方面规定价值判断不能直接用于裁判,即不能直接作为裁判根据或裁判理由,而只有通过诸如一般条款、法律解释、法律漏洞补充等连接点才能将其引入法律论证;{41}另一方面,价值判断必须与既有的法律体系保持一定的融贯性,亦即对于某问题的价值判断必须尽可能与法律体系本身的判断相一致而不得偏离过远。此外,在价值判断的行使极为必要、并必然要损害既有的法律体系,那么必须要将这种损害尽可能限制在最小的范围和幅度之内。
     
      五、结论
     
      法条主义是复杂的、不断变化和发展的,在其内部正是通过对法条的“不断纠缠、不断推进、不断‘出新’,所以有其自己自发的调节性和适应性,具有内在的生产能力”。{20}批评者对于法条主义所做的过于简单的刻画,将上述重要品质从其内部彻底抽空。
     
      应看到是,无论人们怎样诘难法条主义,都无法取消其在法律适用中的基础地位。在维护依法裁判和实现法治方面,它发挥着无可替代的重要作用。当法条主义的批判者试图以“价值判断”(主要是立法性的政治判断或政策判断)对法条主义发难时,我们对类似的主张应予以警惕,诸如“尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的,但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者;法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见进而直接塑造他对案件的回应”。{4}的确,在极个别的疑难案件中,笔者并不否认法律之外的政治或政策性判断会起作用,但是司法裁判的本质属性在于它是法律裁判而非政治裁判,当法官在个案中致力于追求特定的目的,并以形式上依照法条推理的修辞手法来掩盖实质性的法外政治或政策性判断时,便会催生一种背离形式法治的工具主义法律观。{2}228法条主义通过内部的争论可以促进对概念、规则及原则的解释,使得裁判最终仍然以“法律”的名义而非其他的“政治需要”、“道德期待”、“情理要求”、“自由裁量”的名义,去适应社会现实,化解所谓的“冲突脱节”、“不相适应”。{20}法条主义的作用空间是广阔的,而在疑难案件中我们更加需要认真地对待它。

    【作者简介】
    孙海波,法学博士,中国政法大学比较法学研究院讲师、硕士生导师。
    【注释】
    [1]笔者将这种理论称为“后果主义裁判”,它主张法律的发现、甄选以及适用均要建立在对可能发生的诸后果进行评价的基础上。参见孙海波:《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》,载《法律科学》2015年第3期。
    [2]黄卉着重讨论了在今日之中国保证法律正确适用的重要性和必要性,参见黄卉:《“一切意外都源于各就各位”——从立法主义到法律适用主义》,载《读书》2008年第11期。
    [3]比如苏力和邓正来就持这种观点,参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期;以及邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2008年版,第65页。
    [4]波斯纳有时也直接将法条主义等同于法律形式主义。请参见〔美〕理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第1页。
    [5]“法条主义”这个译名更契合中国法律传统与文化的语境。参见〔美〕朱迪丝·N.施克莱:《守法主义》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第2-3页。
    [6]波斯纳也做过类似的归纳和描述,认为法律实用主义是实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视实验的。参见〔美〕理查德·波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京大学出版社2001年版,第4-12页。
    [7]对于裁判性事实与立法性事实的区分与介绍,详见王云清:《司法裁判中的社会科学》,载《法制与社会发展》2016年第6期;以及侯猛:《司法中的社会科学判断》,载《中国法学》2015年第6期。
    [8]波斯纳区分了内在复杂性与外在复杂性,前者是指外部法律实践的复杂、多样性,后者指的是法律职业内部的组织和构成的复杂性。参见〔美〕理查德·波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》,苏力译,北京大学出版社2014年版,第5-12页。
    [9]对请求权进行定性,需要(1)对请求权法律关系进行类型化和(2)对请求权法律关系进行具体化。寻找请求权的法律基础,则是在确定了请求权法律关系的基础之上锁定具体的法律规则或原则。参见杨立新:《民事裁判方法》,法律出版社2009年版,第97-109页;以及王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第148页。
    [10]施克莱是较少注意到这种区分的学者,参见〔美〕朱迪丝· N.施克莱:《守法主义》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第102页。
    [11]恩迪科特非但主张模糊性并不构成法律的缺陷,反而认为法律所具有这样一种特性有着其独特的价值和作用。See Timothy A. O. Endicott, “The Value of Vagueness”, in Vagueness in Normative Texts, Vijay K. Bhatia, Jan Engberg, Maurizio Gotti and Dorothee Heller ,eds.,Peter Lang, Bern, 2005,pp.27-48.
    [12]关于本案事实,请参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书。
    [13]张明楷教授就提出了这种量刑上要做特殊处理的主张,参见张明楷:《许霆案减轻处罚的思考》,载《法律适用》2008年第9期。
    [14]波斯纳就曾指出,“法条主义者决定案件时适用先有的规则,或在某些版本的法条主义看来,运用所谓的独特的法律推理模式,例如‘法律类推’。”参见〔美〕理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第7页。
    [15]张骐教授认为,形式规则与价值判断就像太极球的阴阳两半,形式规则为阳,价值判断为阴。它们在不同情境下的不同组合,二者彼此交融,你中有我、我中亦有你,共同协助法律适用者做出正确的司法裁决。请参见张骐:《形式规则与价值判断的双重变奏》,载《比较法研究》2000年第2期。
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