类似案件应类似审判吗?
2019/9/29 9:52:46  点击率[466]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法院
    【出处】《法制与社会发展》2019年第3期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】类推是现代法律思维的基本特性,司法审判活动本质上也建立在一种独特的范例式推理或类型化思维的基础之上。类似案件类似审判并非是施加于裁判者的道德要求,而是一项不得随意放弃的法律义务。基于提高司法裁判的可预测性和确定性、保护人们的信赖利益、限制法官的自由裁量权等后果性理由,可以确证类似案件类似审判对于司法而言具有重要的意义,但仅此尚不足以支撑将其当作是司法的构成性义务的“强主张”,需要从道义论的角度对该命题作更为根本性的辩护。先例就应遵守的制度性事实、类似情况类似处理的形式正义原则以及司法裁判的融贯性,要求裁判者不得随意放弃参照既往先例案件进行裁判的义务。正确认识类似案件类似审判这一司法要求的地位和性质,对于推进我国案例指导制度的健康发展具有无可替代的重要意义。
    【中文关键字】类似案件类似审判;形式正义;融贯性 司法的本质;构成性义务
    【全文】

      一、导论:问题之界定
     
      类似案件应当类似审判吗?这是一个老生常谈的问题,答案却往往复杂且充满争议。人们对于“Treating like cases alike”并不陌生,大意是指“类似案件应类似处理”,也有不少学者使用“同案同判”的称谓。考虑到“类似案件”与“相同案件”在语义上有着明显的差异,实践中并不存在两个事实绝对相同的案件,[1]
     
      ①为了更加准确和有效地开展学术对话,本文更倾向于使用“类似案件”这个表述。许多学者将这一原则与正义的观念联系在一起,认为“类似案件类似处理”旨在维护一种“形式正义”(formal justice)价值。[2]还有一些学者认为这一原则与法治密切相关,主张以类似的方式处理类似的案件构成了法治的重要基础。[3]大体上看,人们普遍认为这一原则是有吸引力的,这体现在:一方面,它具有某些外在的价值,在实现某些善的同时又可抑制某些问题的产生;另一方面,人们在直觉上感到这一原则具有较强的拘束力,[4]除非能够找到相对充分的理由,否则不允许对类似案件作出差异判决。
     
      在司法实践中,类似案件被不同处理的情形普遍存在,同时,不同案件被类似判决的情形也时常出现,这就使得“类似案件应否类似审判”(下文简称“类案类判”)这个问题变得更加复杂。与职业法律人不同,当事人可能更关注案件判决的结果,因为实体结果能够被观察、计算和比较。在实践中,人们往往会基于判决结果之间的比较,而不是根据判决结果与具体法律规范条文的比附来提出对某个特定判决的质疑,这可以回答为何公众通常诉诸“类案类判”而不是更为一般化的理由——“依法裁判”。规范与事实之间存在的各种张力,为法官通过裁量将“法律具体化”创造了空间。由于有时存在着多个具体化的方案可供法官选择,故而在坚守依法裁判的前提下势必会形成不同乃至相反的结果。对于公众而言,辨识判决的“违法性”要比辨识“类案是否做到了类判”难度大,因而用“类案类判”替代“依法裁判”就成为理所当然的话语诉求。[5]
     
      显然,通过直观比对类案的裁判结果是否类似已经成为人们监督司法的一种重要形式。不仅如此,类案类判甚至成了司法正义的代名词,不仅在体制内外获得高度一致的认同,而且在宪制的意义上也得到理论确证。[6]在具体的制度建构上,通过各种方式来不断强化类案类判与司法之间的关联。在普通法系国家,它构成了遵循先例原则最深层的哲学基础;在民法法系国家,它被当作衡量裁判是否公正的一个重要标准。实现类案类判也一直是我国司法孜孜追求的一个重要目标,历来是司法改革的重点和难点。尤其是2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(下文简称《规定》)的出台,标志着中国特色案例指导制度的正式确立。《规定》第7条规定各级人民法院审判类似案例时应当参照最高人民法院发布的指导性案例,这以明确制度化的方式要求司法审判活动必须推进或实现类案类判的重要目标。
     
      《规定》所确立的效力要求,到底是一种法律上的约束力,还是仅具有事实上的约束力,学界一直存在争议。效力指向上的模糊不清确实影响了法官参照指导性案例的积极性,甚至在某种程度上阻碍着案例指导制度的发展。写作本文的一个初衷,在于尝试从效力之争的藩篱中跳出来,从类案类判与司法的性质的关系切入,来重新审视类案类判之于司法和法官所可能蕴涵的重要意义。换言之,我们所要检讨的议题是,类案类判对于司法审判/法官所提出的要求的性质是什么?它是否只是对法官所提出的一项道德要求,并且是一项较高的道德要求,因为它所指向的是一种“好的裁判”?还是说,它是作为一项法律原则对司法所提出的硬性法律要求,类案类判此时便成为了法官所负的一项法律义务(obligation)或责任(responsibility),相应地它所指向的是一种“标准的裁判”?对于这一要求的性质的不同回答,将会为我们塑造两种截然不同的司法面孔。
     
      上述不同的回答代表了两种对于类案类判之性质的不同认识,为讨论方便起见,我们分别将其称为“强主张”和“弱主张”。前者将类案类判与司法的深层结构勾连起来,并将其看作是司法的构成性义务,这意味着法官如无更强理由一般不得漠视这一原则性要求;[7]而后者则认为类案类判只是影响或制约法官裁判的诸多因素之一,在决定是否参照类案裁判的问题上法官拥有自主判断权。更具体而言,类案类判是一种“好的裁判”所要求的内容,“标准意义的裁判”不必非得满足这一要求,因此,类案类判对法官而言只是一种能够被凌驾或放弃的道德义务。[8]不难看出,在对何为司法或司法的本质是什么的问题上,以上两类主张之间呈现出了一种实质性的分歧,这一分歧从深层次上影响着法官对于司法裁判过程的心理认知,并制约其对于类似案件在实践中的参照适用。由此可见,阐明类案类判之于司法所可能具有的真正意涵,就变得十分重要。
     
      司法的本质决定了司法活动不同于其它相似的纠纷解决活动,其特殊性就在于它在深层结构上与类型化的推理思维联系在一起,在个案中通过“范例式”或“案例式”的推理从而将抽象的法律具体化。“弱主张”仅将裁判的标准停留在依法裁判的层面,而未能进一步深入发掘依法裁判与其赖以为基础的类案类判之间的内在联系,从而错失了司法本质的真实面目。基于此,本文的中心任务是要证成“强主张”,即类案类判并不是一项道德要求,而是一项法官不得任意放弃的构成性义务。为了达到这个目的,就需要从正、反两个方面展开论证,既要驳斥弱主张所可能提出的各种挑战或批评,又要设法为支撑“强主张”寻找直接的辩护理由,这一论辩过程将贯穿于下文的第二部分和第三部分。与此同时,就论证性质来看,第二部分从后果主义的进路展开,其目的是要证明类案类判对司法而言确实是非常重要的,但由于后果论本身的局限使其尚不足以单独证成“强主张”,由此,方才引出了至关重要的第三部分,即从道义论的角度去论证类案类判是如此重要,以至于它能够成为司法的内在构成性义务。
     
      尽管后果论与道义论代表着两种不同的乃至存在内在紧张的进路,但是在证明“类案类判对司法而言是重要的”这件事上它们起着共同的作用,并可以展开有效的分工和配合。后果论发挥着基础性或初步性的论证功效,道义论所起到的则是根本性和决定性的作用。此外,在正式开启讨论之前,还需简要交代一下本文的讨论语境。既然要着力廓清司法裁判的一般性质或结构,那么很显然,这种讨论注定是要具有一般意义的,也只能在一般意义的层面上讨论。通过分析所要证成的那个结论,即类案类判在构成性的意义上深嵌于司法的内部结构之中,是对司法的性质的一般性描述,不仅适用于普通法语境中的司法,同时也适用于成文法背景下的司法。在此意义上,本文是在一般法理学的层面上讨论类似案件应类似审判。鉴于在普通法语境中,以类案类判为基础的遵循先例本身就是一项得到普遍奉行的法律原则,所以后文的讨论将会有意识地偏向于在成文法语境中对于这一命题的辩护。尽管如此,这并不会从根本上破坏文章论证的整体性,同时也不会动摇文章的结论以及这一结论所具有的一般说服力。
     
      二、后果主义的论证
     
      类案类判作为司法活动的构成性规则,一方面固然向裁判者宣称自己是不可被随意放弃的司法要求,而另一方面在具体的实践运作过程中基于充分的理由又是可以被凌驾的,但这种凌驾并不会从整体或根本上破坏其具有的作为司法的构成性义务的地位。在本部分,笔者的关注焦点是设法从后果论的角度来证明类案类判对司法是重要的,至于这种重要性是否已经能够将类案类判上升为司法的构成性义务,可能还存在争议或受到质疑。但是,这一辩护仍然是重要的,即便它无法直接证成“强主张”,但也会拉近我们与“强主张”所坚持的命题之间的距离。在实践中,由于后果本身的多变性和多样化,后果论的形式也必然不是单一的。但无论采取何种形式的后果来展开辩护,其最终的理论目的都是要展示类案类判所蕴含的价值与意义,以及它对于司法裁判的正常运行所具有的独特的重要意义。
     
      (一)基于确定性与可预测性的论证
     
      司法裁判的一个重要特征,在于它追求裁判结果的确定性和可预测性。诉讼两造将争议案件提交至法院,他们相信司法能够给他们一个确定的结果,并且这个结果能够根据事先已经存在的法律进行预测。反过来说,如果司法裁判的过程和结果都是任意的、非理性的,比如通过抓阄或掷骰子的方式定胜负,或者裁判结果与已有法律无任何逻辑或因果上的关联,那么这种裁判活动将很难被称作是司法活动,至少它已经不再是我们头脑中通常想象的那副司法模样。由此,从司法活动组织的意义上讲,它需要一种能够确保司法可以带来确定性和可预测性的活动原则。
     
      从维护确定性和可预测性切入,是一种较为常见的后果论进路。它基于类案类判能够给司法带来确定性和可预测性的重要外在价值而展开。稳定性通常以确定性为基础。“稳定性”(stability)与“确定性”(certainty)虽然存在一定关联,但是确定性并不必然能够带来稳定性,在一个不稳定的法律体系中,仍然可能有许多法律是相当确定的。[9]相比之下,确定性和可预测性(predictability)通常被更为紧密地捆绑在一起。一般而言,法律越是确定就越具有可预测性。由此,我们便要看看类案类判是如何为司法带来确定性和可预测性的。
     
      类案(群)存在的意义,就在于通过一定数量的类案能够形成并固化对某个法律的理解或解释,从而可以在实践中反复径直采纳或适用这一法律,而无需在每一次适用该法律时都重新开启对其内容的讨论。通常,如果能够在法律与裁判结果之间建立起单线的联系,亦即某个特定的法律能够为裁判提供明确的或决定性的指引,我们就说这个法律是确定的,同样,基于这个法律所推导出的裁判也是确定的。遵循或参照以往的类似案件,为从根本上一以贯之地遵循这些类似案件所具体化的法律提供了保证。正因如此,普通法学者在论及为何遵循先例时,都将能够确保确定性当作遵循先例原则存在的重要理由。[10]同样,可预测性的意义在于它能保护人们对于司法的合理预期,这种合理预期体现为两个方面:其一,判决结果能够从现存法律中被大体预料到;其二,眼前案件的裁判结果与以往类似案件的裁判结果保持一致。在这一点上,我们看到确定性与可预测性是密切联系的,类案类判原则在确保裁判确定性的同时,其实也是在巩固和维护裁判的可预测性。
     
      总而言之,类案类判原则与确定性和可预测性之间存在着一种良性互动的关系。一方面,类案类判这一原则的一个重要价值就是能够带来确定性和可预测性;另一方面,为了减少不确定性和任意性,又内在地要求裁判者在裁判时尽可能尊重和遵守这一原则。显然,在实现确定性与可预测性方面,类案类判的确具有十分重要的意义。但是,尽管如此,也应看到类案类判并非是实现确定性与可预测性的唯一途径,比如,尊重或重视裁判传统或者一种裁判上的习惯或惯性也可能会带来确定性和可预测性的效果。[11]除此之外,确定性和可预测性也不是司法最重要的价值。换言之,它对于司法组织活动并不具有决定性的意义,在特定情况下要向其它一些更为重要的价值让步。
     
      (二)基于信赖利益保护的论证
     
      对于公权力机关而言,“禁止翻供”或“禁止反言”(estoppel)是现代法治的基本原则之一。它要求公权力机关对自己作出的决定要信守承诺,禁止反复变更和随意翻供。将这项原则引入司法裁判过程,主要是为了保障人们对于现存法律的信赖,同时也保护人们相信法院会按照一种融贯的方式裁决类似纠纷的信赖利益。从整体上来看,保护信赖利益也是类案类判所产生或旨在实现的一种外在价值,基于这一思路的论证自然也是一种典型的后果论进路。将遵照以往的类似案例裁判与信赖利益保护联系在一起,人们又将遵循先例原则称为一种“财产规则”(rule of property),[12]从另一个侧面也突出了保护信赖利益的重要意义。
     
      过去的司法裁判,既是法官审判智慧和经验的凝结,也是在相当一段时间内法官对于某项法律的一贯见解。可以说,在较长的一段时间中,这种循环往复的活动向当事人以及社会公众释放了一个信号:如若将来再次面对类似的案件,那么法院将仍然尽可能地以类似的方式来进行处理。而人们从法院对法律的一贯适用中,有充分的理由相信法院在未来的类似案件中确实会这么做。也就是说,“人们越是确信法院会遵守其所既已确立的(系列)判例,人们在未来实践中就越看重这类具有相似性的判例。而人们越是看重这类判例,就越是更倾向于以此作为指引自己行动的理由。如此一来,结果就是对判例的肆意默示或背离会侵害人们的信赖利益”。[13]由此,法院有义务对人们基于信赖所产生的利益给予相应的保护。
     
      保护这种信赖利益的一个重要方式,就是要求法院信守过去的承诺或一以贯之地践行过去的裁判思路。从规范的意义上讲,即要求法官在没有充分理由或根据偏离以往裁判思路的情况下,仍应采纳与以往类似的方式来审理眼前的类似案件。如此一来,久而久之便会产生一种制度化的良好效果。这具体表现为,“人们越是确信法院会遵照既往的判决及其理由,在未来,人们就越会依赖这些类似的判决。而人们越是依赖这些类似的判决,就越有信心将法律当作可靠的行动指南。此外,人们越是依赖法律,那么,以公正裁判来对抗恣意司法的主张就会更加强有力”。[14]而如果法院不顾人们的信赖,恣意改变裁判或偏离既往的裁判思路,则违背了类似案件应类似审判的基本司法原理,同时也会挫伤人们对于司法的信任。
     
      基于信赖利益保护的论证虽然简洁有力,但仍然遭到了不少批评。比如,兰迪·科泽尔在承认保护合理的信赖对于论证遵循先例原则具有重要意义的同时,也十分严厉地指出,这一论证可能存在一个问题,那就是法律是不断在变化的,未来案件的情形也是纷繁复杂的,在哪些情形下需要保护人们对既往判例的信赖并不十分确定和清晰,因此,这一论证可能会受到严重的限制或挑战。[15]达克斯伯里也认为这一论证至少存在两个问题:其一,在决定是否遵循既往先例判决时,要不要保护当事人的信赖利益并不是唯一的考量因素。其二,更为严重的一个问题在于,这一论证可能会陷入一种循环论证:[16]一方面,法院之所以要遵循先例是因为要保护当事人的信赖;而另一方面,当事人的信赖又源自于法院会遵循先例。但是,仅仅凭借人们承诺这一事实尚不足以说明法官就应遵循既往判例,仍然需要进一步回答这一信赖本身为何是合理的。
     
      即便这一论证存在着上述难题(对于这些难题的回应已经超出了本文的目的),但其仍然为类似案件应类似审判原则提供了一种相对有说服力的解释。在司法活动中,法院不断回溯性地参照既往判例,这一事实催生了人们对于司法裁判规律的信任,法院在未来的裁判活动中不断循环反复地确认或确证这一事实,又进一步强化了人们对法院会遵循自己既往判例的信念。尽管保护信赖利益并非决定是否遵照先例的唯一决定性理由,但它确确实实是一个不可忽视的重要理由。
     
      (三)基于限制自由裁量权的论证
     
      除了以上两种后果论的论证形式以外,还有一种后果论的论证形式也值得注意,这就是基于限制自由裁量权的论证。其论证结构也较为简单:当追问司法审判为何应坚持类案类判时,答案是它可以有力地限制司法自由裁量权。对比可知,前两种论证形式主要着眼于保护当事人乃至公众的利益,而基于限制自由裁量权的论证则主要针对司法权运行本身。这种论证将向人们展示,司法活动如欲规制或限制自由裁量权,避免司法专断或恣意,坚持类案类判实属必要。司法自由裁量权本身是一个复杂的问题,这里主要聚焦限制司法偏见的问题。
     
      不仅常人对待事物会有各种各样的偏见,根据理性进行判断的法官作为人同样难以避免或排除偏见。从总体上说,偏见属于对待事物的偏离常规看法的一种观点或态度。具体又分为正当的偏见与不正当的偏见,前者比如司法裁判过程中法官个人所持有的一种“前见”,后者是指一些影响或决定裁判不公正的明显具有偏私性的意见或态度,比如利益上的偏见、种族偏见、性别偏见等。此处,我们所关心的主要是后一种偏见。司法过程不可避免地会充斥着这种偏见,并且这种偏见必然会影响法官的判决。[17]比如,法律现实主义者宣称“法官应依照其个性乃至偏见来作出判决”,[18]更有甚者主张法官的胃口或消化都会影响他实际的判决。
     
      司法裁判不断追求理性化决策的目标,因此应尽可能将包括偏见在内的非理性因素排除出去。法院在过去所作出的判决,凝结了对于某个法律该作何理解以及如何适用的判断,并且这种判断在不断重复性的裁判实践中反复得到尊重和固化。在未来的实践活动中,法官要是忽视或任意背离这些判决,转而依据自己所持有的偏见裁判案件,这种做法显然是让人无法接受的。由此,类案类判作为一种制度化的实践,能够很好地起到限制自由裁量权的作用。汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中就谈道:“为防止法庭武断,必有严格的法典与先例加以限制,以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断”。[19]在普通法的实践中,不少学者都注意到了遵循先例对于防止法官偏见所具有的重要意义。[20]还有一些学者讨论裁判过程中的正义应以一种看得见的方式实现,这实质上讨论的也是以明确的方式去限制自由裁量权的问题。
     
      在成文法的语境下,类案类判的原则同样具有防止法官专断、排除司法偏见的重要意义。这是因为,既往类似的判例以较为直观的方式将具有一般性的法律具体化了,并且在这种具体化的判决中实现了抽象法律与鲜活事实的高度糅合。这种制度安排“在直接的意义上回答了‘如何做’——如何制作和运用司法判例的问题,给予操作技术上的指引”。[21]所以,在未来的实践活动中,法官对于某个法律的理解或适用是否受到了偏见的不当影响,都可以直观地根据眼前判决与以往类似案件的判决是否一致进行检验。从这个角度来观察,我们会发现,类案类判为裁判者施加了一种约束,并且通常也会为背离以往类案的裁判设定论证负担以及相应的法律责任。
     
      这一论证尽管很有启发意义,仍然也面临着一些问题。它引发的第一个批评在于这一论证的解释力是有限的。根源于这一论证自身的性质,作为后果论的一种,它无法从根本上证立类似案件应类似审判的命题。当然,这个批评是所有后果论都必然要面对的。与此相关的第二个批评在于,类案类判并不是限制自由裁量权或防止偏见的唯一手段,甚至也不是最佳的或最有效率的手段,因此,在实践中,它有可能被搁置或凌驾。进一步地,还有一个批评认为,坚持类案类判原则的重要目的是限制自由裁量权,而由于这一原则本身是空洞的,就导致在解释和具体落实这一原则的过程中法官重新获得了一定的自由裁量权,这无疑会陷入一种循环式的悖论。一言以蔽之,类案类判原则之贯彻,非但不能达到限制司法自由裁量权之功效,反而会滋生新的甚至更大的自由裁量权。
     
      以上三种进路并未从根本上穷尽后果论的所有形式,除此之外,不少学者将眼光投向“效率”,认为坚持类案类判原则,其实就是一个不断重复过去判决思路以及与过去判决结果保持一致的过程,这有助于节省法官思考的过程,提高裁判效率。[22]然而,和其它三种论证一样,效率也只是形式方面的一个特征,类案类判并不是实现效率的唯一方式,通过抛硬币或掷骰子的方式可能效率会更高。一定程度的效率对司法体系的运作确实十分重要,但其终究不是司法裁判体系的内在价值,因而这种论证的效果也十分有限。诸如此类的后果论形式可能还有一些,限于篇幅,在此不能一一详述。客观地对待后果论的辩护,要求我们一方面应承认这类论证的价值,它们能够证明类案类判对司法活动的运行所具有的重要意义;另一方面,也应看到这类论证所存在的限度,它们无法从根本上证明类案类判是司法活动的构成性义务。
     
      三、道义论的辩护
     
      后果论的辩护只完成了整个辩护的第一步,如欲从本质上证成类案类判能够作为司法的构成性义务,还需要往前迈进更有实质性的一步,即从道义论的角度进一步提高辩护的梯度和强度。换言之,后果论的各种版本会基于类案类判在实现确定性和可预测性、保护信赖利益以及限制自由裁量权等方面的价值来展示这一原则对于司法的重要性,但其充其量只能支持“弱主张”。唯有道义论的论证,才能从根本上支持“强主张”。道义论辩护的核心可以归结为一点,即司法活动中所坚持的类案类判本身是有内在价值的(intrinsic value)。但道义论的具体辩护同样也有不同版本,包括先例就应遵守的制度性事实、类似情况类似处理的形式正义原则以及司法裁判的融贯性。接下来,本部分将分别围绕这三点展开对“强主张”的辩护,同时也会检讨和清理一些相反的主张。
     
      (一)先例就应遵守的制度性事实
     
      需要再次说明的是,为了行文和讨论便利的需要,这里所提及的先例并非是严格意义上的普通法中的先例,而意指司法活动中作为判决结果的先前案例的总称。并且,这里所重点指向的是先前的类似案件。当问及为何应遵循既往先例时,道义论立场所给出的第一种辩护思路是,“之所以应遵循先例,原因就在于它是先例”;换言之,遵循先例的理由来自于一个事物是先例这一事实本身。[23]雷丁曾极力捍卫这一点,他说:“对于由可敬的法官所制作的一个先例,如果法院仅仅基于如下原因而遵循它,那么这种做法根本就不是遵循先例,即因为该先例是正确的判决,即它是符合逻辑的,或者因为它是公正的,或者因为它符合权威的重要价值,或者因为它被普遍地接受并践行,或者因为它能够确保一个有益于共同体的结果。而相比之下,真正的遵循先例只能取决于一个先前判决是先例本身这一事实,而绝非任何其它的什么理由。”[24]
     
      这一论断显然是在支持一种“强主张”。细心的读者可能会注意到,这一主张似乎除了告诉我们“因为先例是先例所以应遵守它”之外,再也没有向我们提供进一步的其它理由和主张。甚至有人指责其犯了一个循环论证的错误,这表现在:一方面,我们需要论证为何法院应遵循先例或参照类案;另一方面,答案又告诉我们,仅仅因为它们是先例所以应参照它们。论题与结论混为一体,而并无进一步的支撑性论据,这里显然出现了“乞题”(begging the question)的常见论证谬误。
     
      这里就需要进一步解释或解决为何先例本身是需要尊重的。一种解释从传统入手,认为我们之所以应遵循先例,原因在于它们代表着过去,基于文化上的传承等原因我们有义务尊重过去的(裁判)传统。[25]达克斯伯里对此提出了两点批评:第一,我们不能把先例凝结着过去的经验或代表着过去的传统当作是珍视它的决定性理由,这意味着,值得珍视的东西一定是美好的,而过去的先例判决未必都能达到这一点。第二,应区分尊重过去与尊重先例,尊重过去只是可能会提请我们审慎地对待先例,但它并不强迫我们必须这么做。[26]陈景辉在辩护“弱主张”时,提出过类似的批评,认为法官遵照过去的类似案件裁判,并不是因为受到了类案类判原则的拘束,而是因为尊重过去的司法传统。[27]对于这一点批评,笔者完全赞同。确实,撇开“过去或传统是否一定是好的”不论,类案类判并不是支撑尊重过去或尊重传统的唯一理由,因此,从传统的角度出发所做的论证最终会导向“弱主张”。
     
      诉诸“传统”的解释路子显然走得并不成功,那么就需要进一步寻找可能的替代性解释方案。笔者尝试从制度性事实入手来为道义论进路辩护,简而言之,正是由于先例是先例这一特殊的制度性事实(institutional facts),决定了法官们有义务在司法实践中尊重它们。制度性事实,意指以人为主体的实践活动这一事实,比如包括立法、司法、订立契约等活动中所确立的行动制度,它们能够产生规范性的力量(normative force),亦即能够从中推导出“人们应当怎么样去做”。[28]从制度性事实入手,我们可以很好地为判例何以应当被遵守提供一个较为令人信服的解释。这一解释性进路,首先打破将立法作为唯一法源的做法,司法活动所创立的判例规则或先例规则这一事实同样也能够形成法源。
     
      对于将成文法独尊为法源,哈特曾经有过一段精彩的批评:“认为所有的法律基本上或‘事实上’都是立法的产物,是一个错误的观点。在英国的法体系中,成文法优于习惯与判例,因为习惯法和普通法皆可被成文法剥夺其法律地位。但是,它们的法律地位并非来自立法权的‘默然’行使,而是来自于对承认规则的接受,此承认规则赋予习惯与判例独立的但逊于成文法的地位。”[29]由于鉴别法律的承认规则较为复杂和多样,其中既包括立法权的行使,同时也包括司法裁判先例,因此在哈特看来,现代法律体系的法源应呈现出一种多样化的姿态。在一般意义上,判例或先例的效力源自于以下事实:其一,先例往往基于权威的形式或程序得以制作和发布。其二,持续的实践对既往先例不断加以遵循和尊重,强化了人们内心对此种制度事实的确信,这表现为,一方面人们预期法院会以此为标准裁判案件,另一方面认为或相信此标准就是具有拘束力的规范。[30]其三,先例所蕴含或体现的道理具有一般性,能够超越个案对未来类似案件产生普遍性的约束力。这一解说可以证立,由于某个裁判本身是先例,因而可以要求法官遵从之。
     
      就我国的案例指导制度而言,指导性案例究竟具有法律上的还是事实上的拘束力向来存在争议。确实,它不像制定法和司法解释那样能够直接获得正式法源的地位。但是,作为一种特殊的制度性事实,可以说,它能够同时满足以上三点要件,其普遍的指导效力可以获得制度性(权威性产生的形式约束力)和实质性(说理充分产生的实质说服力)的双重保证。这两个方面叠加在一起所产生的规范性力量,要求法官在实践活动中无充分理由不得任意偏离相关的指导性案例。基于附属的制度性权威,指导性案例已成为司法裁判中具有弱规范拘束力的裁判依据,由此获得了一种“准法源”的地位。[31]这实质上是说,指导性案例所要求的类案类判应能并且事实上能够成为司法的内在构成性义务,而泮伟江认为,这恰恰正是最高人民法院“应当参照”的表述所试图表达的效果。[32]另外更进一步地,从指导性案例在实质上补充和创造规则(造法)的角度看,这种普遍性的约束力也能得到相应的支持。
     
      通过以上的讨论,可以看到,基于“先例就是先例因而应遵从之”的论证尽管在表达或逻辑上有些霸道,在具体的解释方面也存在一些缺陷,但是,作为一种从道义论的角度对类案类判能够成为司法的构成性义务所作的初步论证,笔者认为它仍然有很大的信服力。聚焦于判例自身的性质,作为司法活动的产物,它一方面是抽象法律的实例化或标准化,另一方面其本身就在创制法律或生成规则。由于它蕴含了一种能够超越个案的正确性裁判主张,因而,能够对未来类似案件的裁判产生一种具有普遍性的约束力或指导力。正是在这个意义上,我们可以说,类案类判就是司法的一项重要的构成性义务。
     
      (二)类似情况类似处理的形式正义原则
     
      第二种版本的道义论最具吸引力,即诉诸类似情况类似处理的形式正义原则。甚至可以说,这几乎成了所有学者在解释为何应坚持类案类判时都无法轻易避开的一个重要理由。依照这一辩护思路,类似情况类似处理作为一个形式正义原则,对于司法裁判而言不仅是重要的,而且这种重要性能够成为决定司法裁判运行的一种独立的内在价值。为此,笔者首先试图展示这一正义原则对于司法而言,为何是重要的以及这种重要性体现为何,其次将选择一些比较具有冲击性的批评或指责进行回应。如此做的目的是要证明,如果司法活动任意地背离类似情况类似处理的形式正义原则,那么,这种活动将很难再被称为司法裁判。
     
      英文的“justice”一词有“正义”、“司法”或“大法官”等意思,而在中文中,“司法”与正义也有着难以割舍的概念性联系;甚至可以毫不夸张地说,正义是司法所欲追求的首要价值。形式正义要求类似的情况类似处理,不同的情况不同处理,由此可见,正义的核心是平等。劳埃德指出:“正义并不意味着我们可以不顾个体的差异而必须同样地对待每一个人。……这一形式(正义)原则的真正意义在于同等的情况应同等的对待,因此,出于某一特定的目的,归属于同一范畴之下的每一个人都应以同样的方式被对待。”[33]事物以类型化的方式存在着的。依照考夫曼的见解,平等是一种关系上的平等,是一种类推,而基于这种类推才能获得秩序。[34]法律的存在及其平等实现同样依靠类推,而这恰恰是类案类判原则的全部核心要义所在。
     
      有些学者在讨论类似情况类似处理的重要意义时指出,这一要求的实际重要性可能超乎人们的想象,甚至在某种意义上能够拥有终极性价值的地位,以至于一些支持者会使用“自然正义”(natural justice)来突显或强调这一要求的重要性。[35]他们甚至援引罗尔斯关于自然义务的论述,将类似情况类似处理拔高到一种近似自然义务的地位。根据罗尔斯的论述,自然义务不是经由社会安排的规则所设定的,而是我们在社会中本来就负有的义务。他区分了职责(obligation)与自然义务这两个概念,认为职责的义务性强度更小,因为职责的设定需满足规范本身具有公正性以及人们自愿接受这两个条件。而相比之下,自然义务的强度更大,它几乎要求实践中的人们无条件地予以服从,而不管我们是否愿意承担它。[36]赋予类似情况类似处理以自然义务的地位,这实质上等于将其尊奉为一种构成性义务,实践活动不得随意放弃这一要求。
     
      类似情况类似处理这个形式正义原则拥有独立的内在价值。这包含两层意思:第一,它并不是一种可有可无的外在价值,而是一种内在于法律体系或司法的固有价值,这体现为,“就摆在法院面前的争议问题而言,对类似案件进行平等地对待是法律秩序所固有的一种深层次期待”。[37]第二,类似情况类似处理所要求的平等对待,就其自身而言是一个独立的道德价值,其存在并不依赖于其它种类的任何道德原则。[38]在此意义上,类似情况类似处理的形式正义原则可以支持“强主张”,因为它从根本上决定和形塑了司法裁判活动应以平等对待的方式进行,任何背离这一要求的行动不仅违背正义原则,而且在本质上将很难再被看作是一种常规的司法活动。大家不妨设想,一种不受平等对待要求拘束、可恣意甚至任性地作出裁判决定的活动,是否还能被称为真正的司法裁判?
     
      以上,笔者初步论证了类似情况类似处理的形式正义原则对于司法而言是重要的,并且这种重要程度能够使其自身上升为构成性的角色或地位。当然,需要说明的是,由于种种原因,此处我们无法穷尽所有的论据,也未能提及其它一些支撑性理由。接下来,本文要转向对于“强主张”辩护思路的批评,并尝试作出一些澄清和回应。在诸多的批评中,我们看到,有学者指出,类似情况类似处理只是正义的一个纯粹形式性的要求,并不能指明案件在实质上受到公平对待是什么样子的。[39]这一批评的标靶指向了形式性标准无法推导出实质性内容。这其实与另一种更为致命的批评是联系在一起的,即形式正义的原则是空洞的,无法告诉人们形式上相似的两个案件为何在实质上也应以一种相似的方式裁决。
     
      类似情况类似处理的形式正义原则呈现出的空洞性,尤其体现在它不能直接告诉人们何种案件是“相似的”或“不相似的”。如果想在司法活动中成为具有决定性的行动理由,那么,它必须要提供或增补一套判断案件相似性的标准。或者用陈景辉的话来说,如欲用类似情况类似处理来辩护类案类判的“强主张”,那么就得附加类型化标准的条件。[40]在解释形式正义原则的空洞性这一点上,很多学者都会援引哈特的著名论断:“‘等者等之,不等者不等之’是正义观念的核心元素,它自身还是不够完备,在没有补充原则的情况下,它无法为行为提供决定性的指示。……在我们明定哪些相似性和差异性与个案‘相关’之前,‘等者等之’就只能是个空洞的形式。”[41]类似的主张还有很多,比如,劳埃德也曾指出:“形式正义是一个十分空泛的范畴,有点儿类似于康德的绝对命令一样,因为倘若要使它具有特定的内容,就需要诉诸于形式平等以外的其它原则。”[42]总而言之,形式正义原则要想发挥作用,就必须依赖一些更加实质性的标准。
     
      除此之外,对形式正义原则的空洞性的诸多批评中,最值得一提的是密歇根大学的彼得·韦斯滕教授的批评。1982年,他在《哈佛法律评论》上发表了一篇名为《平等观念的空洞性》的文章,其核心内容也是在批判形式正义的空洞性。他认为,类似情况类似处理的平等原则如果想要获得意义,就必须包容一些外部性价值以决定何种情形以及何种对待是类似的,而一旦找到这些外部价值,平等对待原则本身也就变得多余了。[43]这篇文章一经刊出便产生了巨大的影响,随后,不少学者(既有来自法学界的也有来自哲学圈的)陆续加入这场关于形式正义原则是否具有空洞性的讨论中来。其中一些学者追随韦斯滕继续为这一原则的空洞性摇旗呐喊,而另外一些学者则站在对立面为形式正义所具有的实质性内涵进行辩护。尽管这场争论已经超出了法学关注的范围,但对于我们此处的讨论却具有十分直接且重要的意义。[44]接下来,针对类似情况类似处理具有空洞性的批评,笔者将作有针对性的回应。
     
      首先,涉及到批评者对于构成性义务本身的理解。对于这一点,文章的第二部分已经有过较为细致的讨论。笔者的基本观点是,在讨论构成性义务的特质时,应注意区分“不可放弃性”与“不可凌驾性”这两个概念。就司法这种高度具有组织性的活动而言,在这一活动运行原则意义上所坚持的“不可放弃性”与在其具体运行中的“可被凌驾性”并不冲突。这也就是说,司法活动所要求的类案类判原则在实践中基于特定的理由是可以被凌驾的。对此,文章的下一部分将会有进一步的讨论,但是被凌驾的事实并不改变它作为司法构成性义务的地位。
     
      陈景辉正是在这一点上对类似情况类似处理的形式正义原则提出了批评,认为即便是类案类判具有类似于自然义务的地位,但也无可否认其它自然正义的可能性,诸如生命、财产和自由等,因此,它仍然有被其它道德要求凌驾的可能性。他认为,只要存在被凌驾的可能性,类案类判就难以再成为一项构成性义务。[45]在笔者看来,这一批评不能成立。理由在于,我们对待构成性义务的观念是不同的,前文已经论证了构成性义务并不是绝对不可被凌驾的。在普通法的实践中,形式正义原则无疑具有构成性义务的地位,然而在实践中,正当地偏离先例的现象时有发生,如果坚持构成性义务绝对不可被凌驾,那么,我们就无法解释普通法的这一实践活动。由此,那种从形式正义原则可被权衡进而可被凌驾的角度驳斥其能够具备构成性义务地位的观点,是不能被接受的。
     
      其次,类似情况类似处理的形式正义原则能够支持“强主张”。指责形式正义具有空洞性的批评者,不约而同地主张形式正义如果要想支持“强主张”,就必须提供一种判断何为相似案件的标准。如果它不能明确地告诉人们到底什么是相似的情形以及什么是不相似的情形,那么这一原则在实践中就无法发挥作用。对于空洞性的批评,笔者计划从两个方面进行回应。
     
      第一,面对诸多针对形式正义原则具有空洞性的指控,我们需要考虑这一原则到底是不是空洞的?类似情况应进行类似处理,不同情况应作出不同处理,这一具有高度形式性的表述很容易给人们一种假象,即认为这一要求完全是形式化的,而无任何实质性内容。其实不然,这一形式化的表述背后,依然与实质性的内容是紧密联系在一起的。戈尔丁就主张类似情况类似处理仍与实质正义(substantive justice)有着关联。当一个案件已经以某种方式裁决,尤其是后来一系列的类似案件都根据这种特定的方式裁决,人们就可以合理地预见自己的案件也应以同样的方式被裁决。随意偏离先前的判例就会挫败人们的预期,这在实质上是不公平的。[46]平等对待的形式正义原则并不是一种空洞的口号,它在实质上能够为行动者或决策者提供具有决定性的理由。
     
      格林沃特站在韦斯腾的对立面,驳斥了其关于平等对待观念之空洞性的立论。他认为“类似情况类似处理”具有实质性的意涵,这一原则提供了一种遵照以往解决方案来处理类似问题的道德理由。以某种间接的方式,这一原则也影响着对于不平等对待如何进行正当性证明的问题,并告诉我们在相关事物是否相似难以确定的事例中应该如何处理。并且,他反复强调形式正义原则具有一种独特的道德力量(moral force),该原则表达了一种关于服从有关标准的道德判断。在一些情形下,该原则仍然能够为已确立标准的平等对待提供真正的指引。[47]这是因为,在相关的平等对待标准被立法者确立之前,这个一般性的原则事先早已存在,并且对立法活动发挥了直接的指导乃至决定具体立法方案的作用。除此之外,这种实质性的道德力量还体现在,如果打破标准的情形过多,那么平等对待甚至能成为主张改变既有标准的道德基础。[48]回到类案类判,这一原则的实质性作用体现在两个方面:其一,真正的类案并非形似而是在实质上相似;其二,从处理结果来看,它要求尽可能做到实质上的平等对待,这一点将在下文要讨论的裁判融贯性中有所体现。
     
      第二,许多批评者认为类似情况类似处理的形式正义原则并不包含具体的判断标准,这导致它在实践中无法直接发挥作用。陈景辉详细地陈述了这一点,并具体给出了两个方面的论证,接下来我们分别对其进行回应。
     
      第一个方面的论证是,事先穷尽所有类别划分与“强主张”是不相兼容的。其理由是,如果在先前的立法工作中就已经实现了全面的类别划分,那就意味着它将取消所有的自由裁量权,从而会取消类案类判原则适用的空间。[49]言外之意,此时,类案类判变成了一个冗余的原则性要求。针对这一点,即便立法能够实现高度乃至全面的类别划分,也只会一定程度上限制但不可能取消自由裁量权,类案类判原则依然能够发挥作用。对于案件类似性的判断并不是一个仅凭演绎逻辑就能完成的工作,在很多时候需要结合规范目的对案件的相关比对点作出实质性判断。因此,可以暂时得出结论说,事先穷尽类别划分既不会完全抽空自由裁量的空间,也不会让类案类判原则变成冗余性的教条,从根本上说,这种做法不会威胁到“强主张”。
     
      第二个方面的论证在于,事实领域的类别化工作是高度复杂的,任何两个事物既可以说是相似的,在某些方面又是不同的,如此一来,可能会存在不同的类别化标准,也很难找到充分的理由去支撑何种划分是理性的或合理的。[50]诚然,立法者预知未来的能力是有限的,加上社会事实变幻万千、纷繁复杂,因此,立法者无法完全、准确地预料到将来可能发生的一切事项,但是,这并不意味着在立法过程中事先进行初步的类型化工作是不可能的。一如我们所反复强调的,事物(包括法律在内)本身就是一个类型化的存在,我们对于法律的认识也需借助于一种类型化的思维,而法律在实践中的现实化更要依赖于一种类型化的思路。由此可以说,立法者在立法之时便已有意识地接受并贯彻形式平等原则,所以,认为形式平等原则唯有补充或附加实质性判断标准之后才能发挥作用的观点是不能接受的。
     
      在承认立法可以对规范要件事实进行初步类型化的前提下,仍需回应的问题是:究竟何种类型化的标准是可欲的?这个问题其实可以进一步转化为,实践中是否存在着一种理性化的判断案件相似性的方案?对此,不少学者持怀疑论立场,认为案件事实的复杂多变性难以支撑一种客观的相似性判断标准。[51]立法是人们所能达成的一种最低限度的价值共识,体系化是立法所追求的重要价值,而实现体系化的一个重要手段便是类型化。立法过程中的类型化显然并非完全局限于事实范畴的分类,更重要的是,这种分类是以法律规范作为基本脉络或主线,将规范所包含或可能映射的事实拆解为多个要素或单元,然后在规范目的的指引下,对这些要素或单元再作进一步的排列组合,从而实现对规范要件事实的类型化划分。
     
      在立法上对规范要件事实所进行的类型化,仍然是一般性的和可能性的,真正具体的、现实的类型化主要是在司法裁判过程中完成的。无疑,这种现实化的过程需要借助于一定的判断标准。判断两个案件到底是否相似,首先不仅要求它们在形式要件上相似,更重要的是要求它们在实质内容上相似。依笔者看来,判断相似性或类型化的标准可以用“规范目的+关键性事实(相关相同点和相关不同点)”这个公式来表示。具体而言,要寻找案件的关键性事实,并于其中区分出前后案件的相同点与不同点,其中只有“相关相同点”(relevant similarities)与“相关不同点”(relevant differences)是重要的。在此之后,依靠规范目的的指引进一步判断两个案件的“相关相同点”与“相关不同点”何者更为重要。如果说前者更为重要,那么就可以得出结论说二者是相似案件;若后者更为重要,则可判定这二者是不同的案件。
     
      这里作一个简要的总结,在类似情况类似处理的形式原则是否一定空洞的问题上,笔者持否定的态度。这一具有高度形式化的表述背后其实有着非常强的实质性内容,能够为实践活动提供非常强有力的行动理由。与此同时,退一步而言,即便我们承认批评者关于形式正义原则具有空洞性的指责,我们仍然可能为这一原则提供可供操作的标准或指南。如上所述,不仅立法活动可以初步实现对规范要件事实类型化的安排,而且在司法裁判过程中仍然可以为判断案件的相似性确立一种理性化的客观标准。这套标准之所以能够在众多备选方案中胜出,是因为它要求裁判者将目光不停地来回往返于关键性事实与规范目的之间,从而可以很好地实现形式比对与实质判断的完美统一。所以在此意义上,类似情况类似处理的形式正义原则完全能胜任证成“强主张”的任务。
     
      (三)司法裁判的融贯性
     
      为了进一步支撑“强主张”,这里我们转向第三种版本的道义论辩护,即诉诸司法裁判的融贯性,来证成类案类判能够成为司法的构成性义务。比如,克里斯托弗·彼得斯就采纳这一立场,结合德沃金所提出的整全法为遵循先例原则辩护。[52]与此同时,安德瑞·马默、陈景辉等学者虽然赞同融贯性是一种道义论的辩护思路,但是认为这种辩护由于具有一些内在缺陷,最终所支持的仍然是一种关于类案类判的“弱主张”。[53]接下来,我们首先界定裁判融贯性的意涵,在此基础上回应对于融贯性的一些批评,同时也力图展示融贯性如何能够辩护“强主张”。
     
      融贯性(coherence)是知识论中的一个重要概念。按照知识是否可以以信念作为辩护基础,可以划分为信念理论和非信念理论。在回答认识规范来源以及一个认识何以为真时,前者诉诸于一个人所持有的合理信念,也就是说,除了我们的信念之外,再无任何东西可以进入知识的辩护之中;后者则抛弃信念假设,主张对知识的辩护一定要立基于对其它非信念要素的考量。[54]在信念论中,典型的理论有基础论和融贯论,前者将对知识的辩护层层追溯到基础信念,但其难题在于基础信念自身无法完成自我辩护。相比之下,融贯论更胜一筹,它将辩护基础建立在各个信念的相互支持的基础之上,从而可以消解基础论所面临的基础信念无法进行自我辩护的困境。
     
      融贯性是一个相对模糊的概念,与其含义较为接近的是“一致性”(consistency)。这两个概念存在一定的联系,同时在本质上又是不同的。按照其字面意思来解释,一致性就是“前后连贯一致、协调、不相互冲突”。司法裁判中的一致性意指推理的过程前后在形式上要符合逻辑。融贯性的初步要求就是逻辑上的连贯一致,在这一点上它与一致性是相通的;同时,许多学者也普遍认为融贯性包含一些比一致性更具深层意涵的内容,但是这种更深层次的东西却又很难清晰地表达出来。[55]一致性是融贯性的必要但不充分条件,这意味着仅有一致性尚不足以确立融贯性,还需要更高层面的规范性价值之间的相互支持与证立。
     
      融贯性的一个重要特征在于它具有程度性,程度的强弱取决于支持关系的数量、支持链的长度、支持强度标准、理由链之间的关系、理由之间的优先序位、理由之间的相互证立等。[56]依照融贯性的强度,笔者认为,可以初步分为规范层面的融贯性与价值层面的融贯性。[57]规范层面的融贯性是一种初阶的融贯性,着眼于规则之间的和谐、有序,以及司法裁判合乎逻辑地依照规则进行推导,在这一点上,融贯性与一致性基本上是高度叠加在一起的。价值层面的融贯性主要是法律体系在整体面向上的展开,不仅要求规范之间的形式一致性,同时更注重诸价值之间的相互协调、支持与证立。因此,相比之下,第二个层次的融贯性显然要更强一些。
     
      这里我们重点关注和强调的是价值层面的融贯性,德沃金的原则融贯论思想在这方面是典范,他将法律实践视为一个解释性实践,这种解释活动要接受两道门槛的检验:首先是“符合”(fit),对于法律实践要素或标准的解释应符合实践,排除那种对于实践的凭空捏造;其次是“证立”(justification),要求对法律实践所作的解释能够在价值上与其它原则保持融贯。[58]其实,德沃金在其作品中尽管并未直接使用“融贯”,他用的是整全性(integrity),但是,学者们认为其所建构的整全法理论有着极强的融贯性品质。[59]这种原则融贯性集中体现为:“要求政府对所有公民,必须要以一个声音说话、以一个具有原则性且融贯的方式来行动、把自己对某些人所使用的公平或正义之实质性标准,扩张到每个人。”[60]它要求法官应像写章回体小说的作者那样把裁判实践看作是一个整体,并将这种原则融贯性价值贯穿于整个裁判过程。
     
      融贯性是司法裁判的基础性价值,同时,这一价值又是独立存在的,它从根本上形塑着司法实践的真实样态。在此意义上,它几乎具备了一种构成性义务的地位,正因如此,学者们用其来支撑类案类判的“强主张”。这等于说,一项解决争议的活动之所以能够被称为司法,关键就在于它能够贯彻原则融贯性的要求。一项任意践踏这一要求的活动可能仍然能够解决纠纷,但已经偏离了我们标准意义上的司法。当然,这一论证本身也并非无懈可击,可能会面临一些批评。接下来,本文将对几个主要的批评意见逐一回应,以最终辩护“强主张”。
     
      第一个批评是,融贯性论证可能会面临“回溯性难题”。该批评认为,原则融贯性既然具有过去和未来双重指向性,那么,其既可能来源于过去的实践活动,亦可能产生于未来的审判实践。如果在裁判中以未来的融贯性标准作为裁判依据,那么,势必会产生“回溯性难题”。其实,在普通法遵循先例的框架下,通过推翻先例、创制新的先例来解决过去的案件,已经成为实践中的客观现实,并且也构成了普通法实践的重要内容。然而,这种司法行动所产生的最直接问题便是“回溯性难题”。[61]这个问题其实就是司法造法的正当性问题。
     
      首先,造法性的司法活动并未篡夺立法权。无论面对何种案件,法官都负有裁判之义务。在既有法律标准存在缺陷甚至缺位时,法院事实上获得了一种默许的、十分有限的权力来偏离既有的成文法或判例,[62]司法的客观事实迫使法院必须面对回溯性难题。
     
      其次,原则融贯性可以化解回溯性难题。原则融贯性包含规范融贯性与价值融贯性两个层面。简单案件中的融贯性主要是强调规范融贯性,体现为裁判结论合乎逻辑地从规范前提中推导出来。而回溯性难题往往出现在疑难案件(hard cases)中,推翻既往先例或偏离既有法律标准,便会触及价值层面的融贯性。此时,虽然眼光面向未来,但是裁判所创制的新规则要在价值的维度上支撑该法律的原则,使新标准与原有(先例或成文法)标准能够融贯地链接为一个整体。
     
      再次,融贯性使得过去、现在和将来有机地结合在一起,更为重要的是,未来是相对于过去的未来,没有过去的映衬和依托就没有未来。所以,原则融贯性的高明之处在于它可以将未来看作是对过去的一种延伸,如此一来,回溯性难题便在一定程度上被弱化了。恰如菲尼斯努力弱化新法与旧法的界限那样:“司法中采用的‘新’标准,由于已经被非常狭窄地控制在既有实定法之可能性内,以至于它在很强的意义上已经是法律的一部分。”[63]由此可以说,回溯性难题并不能从根本上击倒融贯性的论据。
     
      第二个批评是,融贯论无法应对价值的多元性。该批评的思路在于,可赋予法律实践的价值是多元化的,原则融贯性只是诸多备选方案中的一个,这与“强主张”是存在内在张力的。[64]
     
      首先应承认,这一批评注意到了实践中价值多元性这一事实,这是十分重要的。我们确实也可以从不同的价值维度来解释某一特定实践,除非原则融贯性是一种单一价值论,否则,它仍然能够应对价值多元性的事实。德沃金对此回应道,他的“目的”并非是单一的原则或价值,相反是一组能够提供最佳证立的原则集合体。这组原则包括公平、正义与程序性正当程序。[65]这就可以看出,原则融贯性背后所彰显的是一组相互联系的实体性价值,这些价值经由原则融贯性的整合最终被结合成一个有机的整体。
     
      其次,即使回应了对原则一贯性作为单一价值的批评,问题仍然没有完全得到解决。原则融贯性仍然有可能与其它备选价值相互竞争,我们需要证明原则融贯性总是能够在每一次竞争中胜出,或者换句话说,原则融贯性能够取得优先性或支配性的地位。顺着德沃金的思路往下走,原则融贯性包含公平、正义与程序性正当程序三项价值,其中前两项价值明显具有更多的实体性,而后一种价值则主要是形式性或程序性价值。这也体现出了原则融贯性既有高度实质性的一面,同时也具有形式性的一面,它们交织在一起形成了融贯的完整体系。
     
      再次,在公平、正义与正当程序之外,确实还有一些价值,比如诚信、效率等等。然而,最能够以最佳的形式或状态将司法活动的本质结构展现出来的莫过于公平、正义与正当程序这三项价值,它们处于价值体系的最内核,其它的则是一些边缘性的价值。在此意义上,原则融贯性似乎能够为司法裁判提供最佳证立。更进一步,德沃金提出了“价值一体化”命题,认为价值是客观的,具有真值性,同时价值之间并不冲突,而是相互关联和促进,并从而成为一个价值整体。[66]如此一来,原则融贯性所蕴含的价值一体化命题,可以帮我们有效地回应上述第二项批评。
     
      以上便是对两个主要批评的回应,它们均未从根本上摧毁原则融贯性作为司法核心价值的地位。当然,除此之外,还有一些批评,比如认为裁判一致性的要求为尊重有缺陷的先例提供了道德理由。[67]根据前文的论述,一致性只是融贯性的必要但不充分条件,它只是较低层次的融贯性。原则融贯性包含比一致性更丰富、更深层的内涵,它兼顾了形式与实质,贯穿过去、现在与未来的实践活动。在面对有道德缺陷的先例时,它并不会要求机械地遵从,反而倡导灵活地补充或续造法律。核心之处在于,这种续造不仅具有现实必然性,而且在理论上能够与融贯性的实质性的一面相互兼容,从而不必打破原则融贯性对于司法裁判的拘束或要求。总而言之,作为一项极具吸引力的独立的道德价值,原则融贯性能够强有力地支撑类案类判的“强主张”。
     
      结 语
     
      类似案件应当类似审判,作为一项基础性的法律原则,回答了司法最深层的本质结构是什么的问题。司法的本质并不是简单地体现为解决纠纷,而是表现在依靠一种类型化的案例推理式思维将较为抽象的法律进行具体化。这在一定程度上修正了将“依法裁判”奉为司法之本质的观点,其问题在于“依法裁判”本身具有空洞性而有待于具体化,同时“依法裁判”亦未能从根本上彰显司法最独具特色的品质。在此基础上,本文分别从后果论与道义论的角度展开,前者主要是从类案类判所可能带来的有益后果出发论证类案类判对司法而言是重要的,而后者则从该原则自身的存在基础出发,证成了类案类判能够成为司法的构成性义务,这也就意味着类案类判是对司法裁判所提出的一种法律性要求。
     
      将类案类判看作司法的构成性义务,主要是要求它在司法组织活动原则的意义上具有不可放弃性,但是在具体的实践操作上基于更强的理由有被凌驾的可能性。这种凌驾性与不可放弃性其实是兼容的,并未从根本上危及到“强主张”,否则我们就连普通法遵循先例的常规实践都无法解释了。由此,在坚持构成性地位的同时,我们也应看到这一原则自身的限度,盲目且机械地固守类案类判原则,可能最终会产生不受欢迎的裁判结果。在过去的先例案件存在缺陷甚至出现道德错误时,通过区分技术将前后两案判定为不同案件并作出差异化判决,实质上也符合类案类判所包含的“不同案件不同处理”的精神。最后需要强调的是,澄清类案类判的基本性质有助于扫清案例指导制度发展的一些障碍,这种“强主张”非但不会让案例指导制度变成一种冗余的设计,反而在制度建构的层面会进一步强化指导性案例对于类案裁判的规范性拘束力。

    【作者简介】
    孙海波,中国政法大学比较法学研究院副教授。
    【注释】
    [1] 参见张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,《学习与探索》2012年第3期,第67页。
    [2] “对每个人而言,正义的观念不可避免地让人想起某种平等的概念。”Chaim Perelman, The Idea of Justice and the Problem of Argument, Humanities Press,1963, pp.6-7.
    [3] 参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第186页。
    [4] See David A. Strauss,“Must Like Cases Be Treated Alike?”, University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper, No.24(2002), p.2.
    [5] 从根本上来说,“类似案件不同判决”反映了法官在“法律具体化”之理由上的分歧和争议。参见张超:《论“同案同判”的证立及限度》,《法律科学》2015年第1期,第21页。
    [6] 参见周少华:《同案同判:一个虚构的法治神话》,《法学》2015年第11期,第131页。
    [7] 参见张骐:《论类似案件应当类似审判》,《环球法律评论》2014年第3期,第21-34页。
    [8] 参见陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,《中国法学》2013年第3期,第50-51页。
    [9] See Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press,2008, p.159.
    [10] 古德哈特将确定性看作是遵循先例的最为重要的一个理由。See Arthur L. Goodhart,“Precedent in English and Continental Law”, The Law Quarterly Review, Vol.50, No.1(1934), p.58.达克斯伯里也主张遵照先例裁判可以带来巨大的确定性。参见注[9],第159-160页。
    [11] See Anthony T. Kronman,“Precedent and Tradition”, The Yale Law Journal, Vol.99, No.5(Mar.,1990), pp.1029-1068.
    [12] See E. W. Thomas, The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles, Cambridge University Press,2005, p.148.
    [13] Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press,1961, p.68.
    [14] Neil MacCormick and Robert S. Summers (eds.), Interpreting Precedents: A Comparative Study, Dartmouth Publishing Company Limited,1997, pp.334-335.
    [15] See Randy J. Kozel,“Precedent and Reliance”, Emory Law Journal, Vol.62, No.1(2013), p.1471.
    [16] 参见注[9],第163页。托马斯和瓦瑟斯特罗姆这两位学者也都注意到了“循环论证”的问题,参见注[13],第69页;注[12],第148-149页。
    [17] 美国学者Linda G. Mills曾对与“司法与偏见”这一主题相关的文献作过十分系统的梳理。See Linda G. Mills, A Penchant for Prejudice: Unraveling Bias in Judicial Decision Making, The University of Michigan Press,1999, pp.11-26.
    [18] See Jerome Frank,“Are Judges Human? Part One: The Effect on Legal Thinking of the Assumption That Judges Behave like Human Beings”, University of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol.80, No.1(Nov.,1931), pp.17-53.
    [19] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第395页。
    [20] 瓦瑟斯特罗姆指出,先例对于检验后案法官的偏见或成见具有重要的意义。参见注[13],第69页。古德哈特也提出了类似的观点,认为遵循先例可以防止法官的偏见,从而使得我们生活在法治而不是人治之下。参见注[10],第56页。
    [21] 张志铭:《司法判例制度建构的法理基础》,《清华法学》2013年第6期,第97页。
    [22] 参见注[13],第72-73页;注[12],第153页;See also James Hardisty,“Reflections on Stare Decisis”, Indiana Law Journal, Vol.55, No.1(1979), p.55.
    [23] 参见注[9],第168页。
    [24] Max Radin,“Case Law and Stare Decisis: Concerning ‘Pr?judizienrecht in Amerika’”, Columbia Law Review, Vol.33, No.2(Feb.,1933), p.200.
    [25] 参见注[11],第1029-1068页。
    [26] 参见注[9],第169页。
    [27] 参见注[8],第49-50页。
    [28] See Neil MacCormic, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press,2007, pp.11-14.
    [29] [英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第95页。
    [30] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第300页。
    [31] 参见雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,《中国法学》2015年第1期,第272-290页。
    [32] 参见泮伟江:《论指导性案例的效力》,《清华法学》2016年第1期,第31页。
    [33] Dennis Lloyd, The Idea of Law, Revised Edition, Penguin Books Ltd,1981, pp.119-120.
    [34] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第179页。
    [35] 参见注[8],第52页。
    [36] 参见注[3],第87-90页。
    [37] Edmond N. Cahn, The Sense of Injustice: An Anthropocentric View of Law, New York University Press,1949, p.14.
    [38] See Larry Alexander & Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press,2008, p.37.
    [39] See Martin P. Golding, Legal Reasoning, Broadview Press,2001, p.98.
    [40] 参见注[8],第52页。
    [41] 同注[29],第153页。
    [42] 同注[33],第119-120页。
    [43] See Peter Westen,“The Empty Idea of Equality”, Harvard Law Review, Vol.95, No.3(Jan.,1982), pp.537-596.
    [44] 围绕韦斯滕的主张所产生的后续讨论文献,包括但不限于:Erwin Chemerinsky,“In Defense of Equality: A Reply to Professor Westen”, Michigan Law Review, Vol.81, No.3(Jan.,1983), pp.575-599; Anthony D'Amato,“Is Equality a Totally Empty Idea?”, Michigan Law Review, Vol.81, No.3(Jan.,1983), pp.600-603; Peter Westen,“The Meaning of Equality in Law, Science, Math, and Morals: A Reply”, Michigan Law Review, Vol.81, No.3(Jan.,1983), pp.604-663; Christopher J. Peters,“Equality Revisited”, Harvard Law Review, Vol.110, No.6(Apr.,1997), pp.1210-1264; Kent Greenawalt,“‘Prescriptive Equality’: Two Steps Forward”, Harvard Law Review, Vol.110, No.6(Apr.,1997), pp.1265-1290.对于这场争论的始末及文献观点的梳理,可进一步参见阎天:《平等观念是空洞的吗?——一页学术史的回思》,载强世功主编:《政治与法律评论》(第二辑),法律出版社2013年版,第137-176页。
    [45] 参见注[8],第52页。
    [46] 参见注[39],第99页。
    [47] See Kent Greenawalt,“How Empty Is the Idea of Equality?”, Columbia Law Review, Vol.83, No.5(Jun.,1983), p.1170.
    [48] 对此他举了一个例子加以说明:一个班级将70分划定为考试的及格线,结果70分以下的同学较多。如果一个心肠较软的老师让6个考了69分的同学都及格了,那么,第7名同样考了69分的同学便可以基于平等对待的理由向老师主张及格。参见注[47],第1173页。
    [49] 参见注[8],第53页。
    [50] 参见注[8],第54页。
    [51] 参见注[9],第177页。
    [52] See Christopher J. Peters,“Foolish Consistency: On Equality, Integrity, and Justice in Stare Decisis”, The Yale Law Journal, Vol.105, No.8(Jun.,1996), pp.2031-2115.
    [53] 参见注[8],第54-57页;See also Andrei Marmor,“Should Like Cases Be Treated Alike?”, Legal Theory, Vol.11,(2005), pp.36-38.
    [54] 参见[美]约翰·波洛克、[美]乔·克拉兹:《当代知识论》,陈真译,复旦大学出版社2008年版,第28-31页。
    [55] 比如,比克斯认为融贯性是一个比纯粹一致性更强硬或更原则性的问题,但是对此却难以进一步清楚地予以表达。参见[美]比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继等译,法律出版社2007年版,第37页。安德瑞·马默也有类似的判断,认为融贯性的要求相比之下更高,但是这些严格的要求到底是什么却很难说清楚。See Andrei Marmor,“Coherence, Holism, and Interpretation: The Epistemic Foundations of Dworkin's Legal Theory”, Law and Philosophy, Vol.10, No.4(Nov.,1991), p.385.
    [56] See Robert Alexy and Aleksander Peczenik,“The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”, Ratio Juris, Vol.3, No.1(Mar.,1990), pp.130-147.
    [57] 这个划分参考了侯学勇的观点,他将融贯性分为法规范层面的融贯性、局部(部门法)层面的融贯性以及法体系整体的融贯性三个方面。参见侯学勇:《融贯性的概念分析:与一致性相比较》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第九卷),山东人民出版社2009年版,第129-132页。
    [58] 参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第70-72页。
    [59] See Joseph Raz,“Speaking with One Voice: On Dworkinian Integrity and Coherence”, in Justine Burley (ed.), Dworkin and His Critics: With Replies by Dworkin, Blackwell Publishing Ltd,2004, pp.285-290.
    [60] 同注[58],第174页。
    [61] 对融贯性所遭遇的“回溯性难题”的讨论,See Kenneth J. Kress,“Legal Reasoning and Coherence Theories: Dworkin's Rights Thesis, Retroactivity, and the Linear Order of Decisions”, California Law Review, Vol.72, No.3(May,1984), pp.398-400.对普通法遵循先例蕴含的“回溯性困境”,国内学者尚未给予充分关注,但这方面的英文文献确实是颇为丰富的,代表性的有:Ben Juratowitch, Retroactivity and the Common Law, Hart Publishing,2008; Charles Sampford, Retroactivity and the Rule of Law, Oxford University Press,2006.
    [62] See Cass R. Sunstein,“Problems with Rules”, California Law Review, Vol.83, No.4(Jul.,1995), p.1008.
    [63] John Finnis,“Natural Law: The Classical Tradition”, in Jules Coleman and Scott Shapiro (eds.), Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press,2002, pp.10-11.
    [64] 参见注[8],第57页。拉兹也提出过类似批评,认为德沃金的融贯论是一种“强的一元融贯论”,旨在找到一个可以支配解释对象的单一目的。See Joseph Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford University Press,1995, p.320.
    [65] 参见注[59],第339-395页。
    [66] 参见郑玉双:《价值一体性命题的法哲学批判:以方法论为核心》,《法制与社会发展》2018年第2期,第100-108页。
    [67] 参见注[9],第169-170页;注[52],第2033-2115页。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码