信托公司应重视防范通道业务风险
2020/4/28 15:13:27  点击率[31]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】信托、信贷法
    【出处】《金融时报》2020年4月27日
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】信托公司;通道业务风险
    【全文】

      通道类信托和消极信托、事务管理类信托这三种表述虽然存在一些差别,但为了简化问题,本文不区分对待。通道类的业务并非信托业的本源业务,有时还会被用作掩盖风险、规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定的工具,也有企业通过信托通道将表内资产虚假出表,因此一直被监管机构严格监管。不过,由于通道业务仍然是一种合法的业务,而且由于其风险低、收益稳定,也有提升业务规模的作用,所以仍然被广泛运用。
     
      但是,认为通道业务中信托公司不存在风险的观念是错误的。信托公司的通道业务中的部分交易仍然可能面临极大风险。
     
      通道业务中信托公司仍然有对委托人的信义义务
     
      信义义务是一种法定义务,虽然可以通过约定进行削减,但绝不可以通过约定排除。受托人对委托人没有任何义务的信托不是信托。
     
      关于尽职管理义务。受托人至少也保有最低的对信托事务的管理权限,如开设账户、拨款,接受回款、分配信托利益等。受托人至少要有“提供必要的事务协助或者服务”的义务。再如,尽职调查报告是体现受托人履行信托义务的一个重要方面,若非有证据证明是经过信托文件授权或委托人同意,仅仅以该信托是通道类信托并不能否认受托人该义务的存在。
     
      关于忠实义务。受托人对信托的忠实义务是不可以通过约定排除的。例如,受托人利用自己作为受托人的地位而取得的信息为自己谋取利益的,仍然构成忠实义务违反;受托人和信托财产进行关联交易的,也构成忠实义务违反。
     
      更容易被忽视的是,在信托关系之外,受托人也可能面临对第三人的责任。
     
      信托公司对第三人承担个人责任的情形
     
      第一种情形:信托财产以增资方式进入融资企业后,受托人完全不对融资企业加以控制和管理,任由其实际控制人挪走资金,融资企业的债权人可能会要求信托公司承担抽逃出资的责任。
     
      第二种情形:信托公司受让某公司股权,但委托人的股权本身有出资不实之瑕疵,信托公司被其所持股权之公司的债权人起诉,要求根据公司法承担出资不实的责任。
     
      第三种情形:信托公司以明股实债的方式向交易对手融资,后来融资主体还款,但该企业事后破产,之前的清偿行为构成破产法上的撤销权的对象,信托公司被要求吐出已经得到的给付。
     
      这三种情形都不是笔者虚拟的场景,而是真实的、已经生效的司法裁决。其中不少都是通道类的或者事务管理类的信托。
     
      导致信托公司承担责任的两大误解
     
      这种巨大风险源于信托公司两个严重的误解:对信托财产独立性的不当认识和对信托法第37条的不当理解。
     
      其一,独立的信托财产能对抗信托债权人?
     
      信托财产独立性的含义是:有效成立的信托经过有效公示,能够产生对抗委托人、受托人及受益人之债权人强制执行的功能。由于信托财产在受托人名下,信托法需要特别强调信托财产不是受托人自身的偿债财产,特别强调信托财产对抗受托人之债权人强制执行的功能。但是,信托财产的独立性不能产生对抗信托债权人的功能。理由很简单:受托人管理信托事务中对第三人产生债务,该债务是信托财产的负债,债权人自然能够强制执行信托财产。
     
      可以说,信托财产的独立性是不彻底的,至少不像公司法人一样有独立的法律人格。我们无法像说“信托财产独立于受托人的固有财产”一样说“受托人的固有财产独立于信托财产”。需要特别强调的是,信托财产的债权人可以对固有财产强制执行,是几百年以来信托法上的基本规则。我国信托法第37条也承认了这一规则。
     
      其二,受托人对外承担有限责任天经地义?
     
      从世界各国的信托法来看,受托人对外承担个人责任(非有限责任)是基本原则。作为我国信托法立法重要参考的日本旧信托法也坚持这一原则;该法在2006年大修后仍是如此(有限责任信托是其信托法上的“特则”)。目前只有美国统一信托法等有了一些改变的迹象,而这些改变也仅仅是示范法的改变。
     
      从法条的文意分析来看,信托法第37条第一款规定“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务,以信托财产承担”,该款并没有像第34条赋予受托人对受益人的有限责任那样特别标明以信托财产“为限”,这并非无意之失。该条也没有赋予信托公司对债权人强制执行固有财产的抗辩权。第37条第一款和第二款的区分也仅仅是,受托人就对第三人负债不存在过错的,可向信托财产求偿,但信托财产不足以偿债的风险仍由受托人承担,而非受托人只有存在过错的时候才以固有财产承担个人责任。
     
      另外,信托法第32条规定,“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务,应当承担连带清偿责任”。该条虽是关于共同受托人的特殊规定,但已清晰展现了受托人对第三人承担个人责任的规则。
     
      让信托公司对外承担个人责任的正当性
     
      信托公司可能会认为,自己只取得了微薄的信托报酬,承担如此巨大的对第三人责任是不公平的。笔者认为这个理由并不充分。
     
      第一,对信托财产的债权人而言,其债务人是受托人,而信托财产和固有财产都是受托人的责任财产,可被强制执行是很自然的。
     
      第二,即使是通道类信托,受托人也应本着审慎原则审查信托财产是否有瑕疵,是否附有义务,信托是否被滥用,是否有“外部性”。信托一旦被居心叵测的委托人或融资人滥用,信托公司如不承担这一风险的话,无辜的第三人债权人将陷于无助之境地。不让受托人承担个人责任,信托就极可能成为当事人规避法律、侵害债权人利益的工具。
     
      第三,多数情况下,受托人原本有机会向第三人申明或者约定,自己是以信托财产为限承担责任的。或者说,受托人在以信托财产对第三人主动负债的时候,自己是有选择的机会的。
     
      总之,信托公司应意识到从事消极信托业务也可能包含巨大风险,不要再轻率地从事这种业务。

    【作者简介】
    赵廉慧,中国政法大学信托法研究中心主任,教授

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