责任理论的中国蜕变
———个学术史视角的考察
2020/4/30 17:22:33  点击率[28]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《政法论坛》2018年第3期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】责任理论的发展与变革,是当代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。在过去二十年中,责任话语的刑法涵义发生了剧变。责任研究的阵地,从四要件之外的刑事责任转移到三阶层之内的责任阶层。随着期待可能性理论的引入,责任观念从心理责任论向规范责任论演进。违法性认识作为责任减免事由,其研究重心从理念层面的必要性之争,进入到错误可避免性的具体技术层面。上述责任领域内诸问题的研究轨迹,一直随附于晚近刑法知识转型特别是犯罪论体系变迁的趋势,呈现出“自转加公转”的特点。从开放、自由与自主的学术史视角,梳理分析上述问题,有助于揭示出当代中国责任理论以及整个刑法知识转型的深层逻辑。
    【中文关键字】刑事责任;期待可能性;规范责任论;违法性认识
    【全文】

      1997年刑法施行已经二十年。对于中国刑法理论的发展而言,这同样是一个值得回望的节点。在过去二十年中,中国刑法学经历着前所未有的、“向死而生”(陈兴良语)的知识转型。要理解这场转型的剧烈和深刻,视野需要集中在但不能限于晚近二十年。对刑法学进行整体性的宏观叙述固有其意义,但在全局的视角下选择一个重要领域进行局部深描,更能具象地揭示出转型的复杂和艰难。一方面,在刑法基本问题的行列中,“责任”是至关重要的核心范畴,也是在这场知识转型中受到冲击最为强烈的领域之一。责任概念的含义与功能,及其外部系统和内部结构,都因这场转型而发生了深刻的蜕变。在这个意义上,责任理论的蜕变之路,可谓是当代中国刑法知识转型的一个具体而微的缩影。另一方面,由于缺乏方向感,鲜少持续深入的知识积累,常见盲目性重复建设的现象,中国刑法理论一度被批评为是“无史的刑法学”(周光权语)。但随着知识转型的纵深发展,这一状况正在发生改变。刑法理论向着教义学方向加速,学界也开始逐渐形成塑造中国刑法学术传统的理论自觉。[1]
     
      基于上述两方面的考虑,本文从学术史的视角,以责任领域的几个重要问题的研究状况为考察和分析的对象,勾勒责任理论在中国的蜕变之路。为责任理论写史的努力,也是冀望由此折射出当代中国刑法知识转型的整体面相,以及在这一转型的特殊时期,中国刑法学者艰难跋涉但功不唐捐的学术历程。
     
      一、开放、自由与自主:理解当代中国责任理论蜕变的三重维度
     
      在进入到责任领域中的具体问题之前,有必要先交代本文展开学术史考察的视角。学术开放、学术自由与学术自主,是理解当代中国责任理论蜕变的三重维度,也是中国学者在研究责任理论时,身处其中且无法摆脱的背景条件。
     
      第一,新一轮学术开放引入了大量的德日教义学知识,成为责任理论蜕变的话语资源。近现代以来,中国刑法学界经历了三次不同背景的学术开放。[2]第一次法学上的对外开放,始于清末变法修律。晚清至民国期间,中国“以日为师”,大规模翻译日本法典和著作,派员到日本学习和考察法制,聘请日本学者为修律顾问。近代刑法学由此发端。回顾这段“以日为师”的学术开放史可知,中国师法日本,并不是在一个自由宽松的学术市场中选择的结果,更多的是体现在当时整个社会救亡图存的大潮流下,期盼通过法律强国的追求。其中,邻国强盛的启示、风俗人情的相近以及语言学习的便利性是主要原因{1}(P.49)。第二次学术开放是在新中国建立之后,国民党“六法全书”被废除,中国又走上了一条“以苏为师”的路子。表现形式是大规模翻译苏联著作,派员到苏联学习,聘请苏联学者为顾问。回顾这段“以苏为师”的学术开放史,便会发现,学界选择引入苏联理论,也不是基于理论本身的优势,而主要是进入“社会主义阵营”和建立专政工具的需要。此后,经由高铭暄等前辈学者的努力,参照苏联刑法学的理论框架,建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系,成为中国刑法学界的通说。
     
      但是,经过了近二十年的繁荣生衍,以苏联刑法学为基底的中国刑法理论,逐渐显示出知识见底、前行乏力的症状。主要原因是作为理论源头的苏联刑法理论供给不足。[3]此外,相对封闭的学术环境也压抑了理论创新。这种局面到了1997年刑法修订特别是2000年之后发生显著改变。在陈兴良、张明楷等学者的大力推动下,德日知识又一次大规模进入中国,学术开放的格局初步形成。隔了百年之后,中国刑法学重新接续上了民国时期的知识传统,由此形成了第三次刑法理论的学术大开放。新一轮的学术开放不再担负强国使命,也没有受到国际政治的影响,而是基于中立性的学术立场对理论优劣比较之后的引入。[4]
     
      在2000年之后启动的这一轮学术开放中,德日刑法理论成为中国刑法理论新一轮发展的引擎和动力,被中国刑法学界快速大量地吸收。其中,作为刑法学基本范畴之一的责任理论,亦由此得到了丰厚的滋养。很多研究跳出了传统责任理论的窠臼,转换为大陆法系的学术话语。下文论及的违法性认识、期待可能性、责任主义(罪责原则)等概念,开始涌入国人视野,成为责任理论新的知识增长点。[5]在晚近十多年中,一些责任理论方面的专著和博士论文使用国外参考文献的比例大幅增加。注释直接引用日文、德文、英文的期刊论文更是蔚然成风。在这个意义上,责任理论的研究,是这场学术大开放运动中的一个局部缩影。
     
      第二,学术自由的氛围,容纳了三阶层与四要件之争,为责任理论的展开提供了犯罪论体系的框架和平台。陈兴良曾经在2006年指出,中国刑法学整体上仍然笼罩在苏联刑法学的阴影之下无法走出,问题的关键在于犯罪论体系。只有摆脱四要件犯罪构成理论的束缚,刑法理论的发展才能有新的动力{2}。从体系化的理论标准来看,通说理论的四个要件之间,以一种要素平面耦合的方式拼合在一起,内在的逻辑联系匮乏,欠缺明确的逻辑始项,彼此之间没有明显的逻辑层次,基本概念之间未能形成内在的递进或推导的关系{1}(P.91)。犯罪构成理论的体系化程度,反过来又制约着各层级概念的发展。[6]在四要件结构下,责任理论研究也浅尝辄止,无法深入。在2000年之后,一些学者主张引入德日的阶层犯罪论体系,对四要件理论提出挑战,甚至直接以德日的阶层体系为结构重写教科书。[7]但是,四要件犯罪构成理论在中国学界和实务界占通说地位多年,在支持者眼中,具有历史合理性、逻辑合理性和实践合理性。[8]因此,这种挑战也遭遇了强大的反对力量。
     
      需要明确的是,四要件理论或三阶层理论都没有被规定在刑法典之中,而仅仅是一种学术理论。[9]学者不是政治家,因而既不可能“制定”也不可能“废除”,而只能是创造、主张、支持或反对某一项理论。无论是支持还是反对,都应当在一个允许百家争鸣的学术市场中,采用平等说理、自由竞争的方式进行,坦然地接受成为“通说”或者“少数说”的命运。就此而言,基于学术自由的立场,才是评价四要件与三阶层之争的正确打开方式。如今,随着教科书体例逐渐多元化,四要件理论一统天下的格局已经被打破了{1}(P.11)。人们逐渐认识到并开始接受,犯罪论体系只是服务于刑法解释和适用的一种工具性理论。刑法教科书可以有多种写法,犯罪论体系也存在多元模式。“无关历史,无关政治,仅仅关涉学术,关涉逻辑。”{3}
     
      值得注意的是,通说的代表人物高铭暄在为四要件理论辩护的同时,也承认传统刑法理论对责任问题研究薄弱,进而提出了“定罪-归责”、确立归责要素与归责体系等观点{4}。这实际上已经很接近“不法-责任”的德日递进式体系思维了。由此可见,在对“入侵”的德日犯罪论体系猛烈回击的同时,即使是最坚持四要件的学者,也已经无可避免地受到了抨击对象的影响和渗透。在不同的体系中,责任有不同的地位、要素和功能。犯罪论体系的多元化,直接影响到责任研究的多重面相。因此,责任理论的日益丰富,与犯罪论体系挣脱单一模式的束缚、在学术自由的氛围中多元化发展密不可分。舍此无以全面地把握责任理论的各种争议。这是本文展开学术史考察的第二重视角。
     
      第三,域外知识的引入,激发了学者关于学术自主性问题的反思,从不同的角度理解和实践着中国刑法学者的主体意识,由此深刻地影响着刑法理论在晚近十余年中错综复杂的沟壑形态。但无论是抗拒、本土化或自我创新,都不断地刺激着刑法学界,再也不能在旧知识上固步自封、抱残守缺。
     
      一些明确反对引入德日犯罪论体系的学者认为,传统的刑法理论已经在中国扎根,不能盲目学习国外,妄自菲薄,最多只需要做些局部改良即可{4}{5}。也有学者主张,中德两国的刑法典规定不同,决定了不可能采用同样的犯罪论体系{6}。有的学者赞成放弃四要件理论,但也反对再引入一个新的外来的理论体系,而是主张中国学者应当创造自己的理论体系{7}{8}。这种拒绝拿来主义而追求自创一套的心态,体现了刑法学者在对外开放中面对外来知识大规模进入时的一种茫然和学术自尊。也有学者认为,由于历史进程和学术传统的原因,中国刑法学自从近代开始就不再是中学而是西学。而且,刑法学理论本身是没有国别的,“刑法相关问题在国外都已经得以充分研究,积累了丰富的刑法文化知识。我国不可能自外于此,另创一套”{9}。其实,外国理论的全盘引入并不意味着学术主体性的丧失,而是达到最终的学术自主目标的一种手段。重要的是吸收和借鉴德日理论来解决中国刑法问题,同时也担负着提出新概念和新理论的创新使命{1}(P.15)。事实上,已有不少学者将国外的犯罪论体系进行本土化。[10]此外,中国学者也在努力提出一些新的理论和概念。以责任领域为例,陈兴良的“罪量”、张明楷的“超过的客观要素”,周光权的“内在的处罚条件”以及梁根林对“但书”的全新阐释等等,都是结合中国刑法典的特色规定,在理论创新之路上做出的探索。
     
      综上可见,一边清理传统理论,一边引入国外知识,同时要运用各种新旧理论解决中国问题,更不能丧失学术主体性,还需要提出立足本土的新理论,这就是在迎来开放和自由的学术春天之后,中国刑法学者肩负的错综复杂的多重使命。不了解这一点,就不可能对当前的责任理论研究有真切的理解和同情。这是本文展开学术史考察的第三重视角。
     
      二、责任阵地的转移:从四要件之外的刑事责任到三阶层之内的责任阶层
     
      在中国刑法语境下,“责任”有两种含义。第一种所谓“刑事责任”是一个法定概念,是一般性法律责任在刑事领域中的具体化,即实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律后果。1997年刑法典第2章第1节标题即为“犯罪与刑事责任”,此处的“刑事责任”即为“责任”的第一种含义。刑事责任的范畴处在犯罪论体系之外,是在行为成立犯罪之后,解决法律后果的有无和大小问题。第二种“责任”主要是一个理论概念,属于阶层犯罪论体系内部与不法相对应的基本范畴,是在确定行为的不法性质之后,进而对行为人展开评价的阶层。只有完成了不法阶层与责任阶层的递进式检验之后,才可能得出承担第一种责任即刑事责任的结论。在这个意义上,责任阶层是在不法阶层与最终的惩罚结论之间,发挥阻止两者直接勾连的作用,它使得刑罚的启动不能仅仅因为存在不法行为即可实施,而要经过责任阶层的再检验。第二种含义上的责任概念,处在犯罪论体系之内,是犯罪成立的基本要件和最后关卡,因而确立了国家刑罚干涉的边界,具有限制刑罚权任意实施的保障功能。[11]
     
      与上述两种责任概念相对应,在过去几十年中,中国刑法学界关于责任理论的研究出现了一个明显的阵地转移。从第一种“责任”即犯罪论体系之外的刑事责任,转向第二种“责任”即犯罪论体系之内的责任阶层。转向节点大体上以20世纪90年代后期为界,之前主要探讨刑事责任,之后主要围绕责任阶层展开。
     
      从20世纪80年代中期开始到90年代后期,学界围绕第一种“责任”即刑事责任理论展开了持续深入的讨论。这场学术热潮的兴起主要有两个原因。一是立法刺激。1979年刑法典中有多处条文明确规定“刑事责任”,这为学术投入提供了立法支持。二是苏俄理论传统的影响。“犯罪构成是刑事责任的惟一根据”{10}(P.53)这一命题的影响力从苏俄辐射到中国,带动中国学界聚焦于刑事责任研究。最早深入研究的文献当属敬大力1984年的硕士论文“刑事责任一般理论研究——理论的批判和批判的理论”。该文“几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向”{11}。之后,何秉松1986年发表的“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”一文中提出要增设专章研究刑事责任问题,引起了学界的重视和兴趣{12}。《法学研究》编辑部趁热打铁,在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文,掀起了讨论热潮。[12]1992年张明楷出版《刑事责任论》一书,是国内学者最早以刑事责任为主题的专著,也标志着这场讨论开始以学术专著这种更为成熟的学术样态呈现出来。
     
      刑事责任理论主要涉及到刑事责任概念、刑事责任根据以及罪责刑的体系结构等三个问题。第一,关于刑事责任概念的界定,当时存在着法律后果{13}、法律义务{14}、法律地位{15}、否定评价{16}、刑事法律关系{17}以及承担法律后果的地位或状态{18}等各种定义。第二,关于犯罪人承担刑事责任的根据,是从质疑“犯罪构成是刑事责任的惟一根据”这一苏俄理论公式开始的。当时存在着犯罪构成说、[13]犯罪行为说、[14]社会危害性说、[15]罪过说、[16]犯罪构成事实说[17]等各种观点。第三,关于罪责刑的体系结构,被认为是“在2O世纪80年代刑事责任的讨论中,最具中国特色、也最有理论魅力的讨论”{11}。当时存在着罪—责—刑、[18]罪—责、[19]责—罪—刑、[20]罪—刑[21]以及完全以刑事责任为中心构建的各种体系。[22]
     
      兴起于20世纪80年代中期关于刑事责任的大讨论,在打破思想禁锢,促进学术争鸣方面具有积极意义。它为1979年之后的刑法学界提出了一个基础理论层面的重大范畴作为讨论阵地,将整个学界被压抑了几十年之久的研究精力和热情释放出来,引入到对刑法基本问题和体系构建的宏大思考中去。刑事责任的命题本身具有较强大的吸纳性,有利于促成百家争鸣的学术氛围。尽管受到苏俄影响,甚至被评价为是“20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续”{11},但是与苏联的讨论“弥漫着政治的基调”{19}(P.364)相比,20世纪80年代中期发生在中国的刑事责任大讨论,观点分歧不再上纲上线,而是基本上以一种学术论争的方式呈现。就此而言,刑事责任的大讨论,为中国刑法学界逐步走出政治意识形态的禁锢,开始适应以一种去政治化的方式展开学术争论,起到了开风气的典范作用。
     
      关于刑事责任讨论本身的学术价值,可以从两方面评价。一方面,它对于此后几十年中国刑法教科书的宏观架构和体例的形成,发挥了推动作用。无论是使用罪-责-刑结构体系,还是罪-刑结构体系,抑或是罪-责结构体系,几乎所有的刑法学者在撰写教科书时,都无法回避如何安放刑事责任论的体系性地位的问题。这可以视作是一种对于思维惯性的后续影响。另一方面,这场讨论并没有沉淀下更多的教义学积累。在哲学方法论上,大多数参与讨论者的文章沉浸在黑格尔式的辩证思维或者宏观体例的个人设计中。但是,正如威尔哲尔(Welzel)早已指出的那样,黑格尔式的辩证思维,不能为刑法理论的发展提供更多的东西。这种有些脱离刑法规定和司法实务的争论,反而被认为是一种由学者独享的“阳春白雪”的理论乐趣,获得学术上的正当性。很多讨论陷入实质内容空洞化的泥潭中,却无助于通过概念判断犯罪人是否要承担刑事责任。这就不再是以实践为导向的教义学研究,而是脱离了实践的、缺乏实益的哲学思辨与概念游戏。刑法理论需要分析性思维,将目光投向实定法的解释和适用。如果概念的创制和阐发完全脱离了这一目标,就难以实现作为一门实践理性之学问的部门法学的学术积累,而仅仅是沦为抽象的哲学思辨的分支或具体的检验场所。因此,从刑法教义学积累的层面来看,20世纪80年代中后期关于刑事责任的讨论的贡献是有限的。
     
      在这种情况下,责任理论的讨论范式亟需转型。陈兴良在1992年的《刑法哲学》一书中提出,应当将刑事责任纳入犯罪论的范畴,“还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察”{20}(P.17)。这一观点虽不完善,但是,已经掀开了那个即将转向的面纱的一角,隐约可见责任理论研究的另一条可能路径,即在犯罪论体系之内,将责任作为犯罪成立条件之一来展开研究,这种视角与以往的讨论方向显然是迥然相异。1996年冯军的《刑事责任论》一书的出版,则彻底揭示了另一条道路的方向{21},按照陈兴良的评价,该书“完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼,转换为德日刑法学的理论话语,标志着我国从刑事责任理论的探讨转向了以主观可谴责性为内容的责任主义”{22}(P.254)。更具体地说,是开始从犯罪论体系之外的刑事责任转向犯罪论体系之内的责任阶层。在1996年当时,传统的四要件理论还属于一种不容置疑的、几近政治正确的话语背景,因此《刑事责任论》一书也刻意回避了犯罪论体系的背景问题,这也导致未能充分彻底地展开责任理论,很多具体问题还无法结合本土法律和司法实践进行深入阐述。[23]但是,新的窗口一旦打开,就再也遮挡不住自由开放的学术视野。在此之后,中国刑法学界关于故意与责任的关系、违法性认识以及期待可能性的论著及各种学术会议陆续涌现。从犯罪成立条件之外的刑事责任概念到犯罪成立条件之一的责任概念,这一具有学术史意义上的重要转折,在20世纪90年代后期初现端倪,而在进入到21世纪之后终于缓慢地转型。中国学界关于责任理论的研究,迎来了新的知识增长点。
     
      回顾责任理论研究的学术史,会发现其实民国时期就出现过主观归责要件意义上的责任概念{23}(P.93)。责任阶层之所以在后来的学术讨论中缺场,可能部分是视野局限或信息匮乏方面的原因,更是由于这些知识在1949年之后被打上了“资产阶级”的标签,被丢进与主流话语格格不入的冷宫中。意识形态遮蔽了学术自由。1979年刑法制定之后,刑事责任的大讨论不再上纲上线,以斗争性话语进行辩论,而是基本上能够以一种较为平和客观的学术方式展开。在逐渐宽松自由的学术环境中,以德日阶层犯罪论体系为背景的责任理论,才有机会进入到中国刑法学界的研究格局之中。在这个意义上,80年代中后期关于刑事责任的讨论,虽然与90年代后期开始的责任阶层理论研究在学术方向上迥异,但是前者为后者打开了进场发言的学术管道,起到了先声暖场的作用。
     
      三、责任观念的演进:期待可能性的引入与规范责任论的兴起
     
      在德日刑法理论的知识谱系中,根据责任的内部要素及其关系的结构性差异,先后出现过心理责任论、规范责任论与功能责任论的概念。以此为参照,一般认为,中国传统刑法理论在四要件框架之内,实际上采用的是一种心理责任论。这主要是受到苏俄刑法学的强烈影响。
     
      在苏俄刑法的发展历史上,罪过就是由事实因素组成。“从30年代末期到1950年几乎所有的苏维埃刑法学家都将罪过看作是行为人对其实施的行为所持的心理态度,表现为故意或过失。”{24}(P.73)当时也有学者提出过所谓罪过评价理论,想要把评价因素纳入罪过。乌捷夫斯基认为,罪过当中“包括以社会主义国家名义对所有的这些情况作出否定的社会(道德一政治)评价……苏维埃法院根据这种评价,最终确认行为人的刑事责任”{24}(P.75){25}(P.178)。显然,这种罪过评价理论属于一种规范责任论。它遭到了绝大多数苏联学者的严厉批判。批判者认为罪过评价理论否定了罪过作为一定事实的客观实在的属性,并将罪过的本质归结为法院对刑事被告人行为的谴责,归结为法院对行为人违反规范性命令的否定评价。
     
      规范责任论产生的哲学基础是新康德主义。“在新康德主义的影响下,德国刑法学家弗朗克从对人的主观进行价值评价出发,提出了规范责任论。”{26}乌捷夫斯基的罪过评价理论,正是在哲学基础上遭遇彻底批判。批判者认为,规范责任论背后的思想基础,是“以唯心主义哲学为依据所建立的新康德哲学将存在和应当范畴的极端对立”,而与建立在“马克思主义的立场之上的社会主义的立法和整个的司法实践”是格格不入的,因此,“对罪过的评价性理论向苏维埃刑法科学的渗透,苏维埃刑法学者应该给与坚决地反击”,“以唯物主义辩证法为指导的社会主义刑法理论,必须坚决抵制规范责任论”。[24]这种观点一直延续至今。心理责任论仍然是当今俄罗斯刑法理论的通说。
     
      在建国之后与前苏联一起被归入“社会主义法系”中,受到苏俄刑法学强烈影响的中国传统刑法理论,也基本上承继了这一立场。按照通说的定义,犯罪的主观方面是“行为人对其实施的社会危害行为和社会危害结果的心理关系”{27}(P.109)或者是“犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度”,包括“罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素”{28}(P.104)。按此,一个具有刑事责任能力的人,存在故意或过失的心理事实,就具备了罪过条件,或者说,满足了心理责任论意义上的责任要求。因此,在四要件犯罪构成理论之内,奉行的是以主观心理事实为基本内容的心理责任论。
     
      如所周知,德国早期的古典犯罪论体系同样奉行心理责任论。在这个阶段,德国刑法理论对责任的理解,与苏俄刑法学以及中国传统刑法理论基本一致:作为故意与过失的上位概念,责任是一种心理关系与心理事实。“李斯特一贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的:不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识,所有犯罪行为客观方面的条件,都属于构成要件和违法性,而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和而适用的(所谓的心理性罪责概念)。从这个理论的立场出发,故意是作为罪责的形式被认识的。”{29}(P.121)推动心理责任论向规范责任论转变的契机,是1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决[25]以及由此催生的期待可能性理论。癖马案引起了德国刑法学者的广泛关注。经过梅耶(Mayer)、弗兰克(Frank)、格尔德施米特(Goldschmidt)、弗洛登塔尔(Freudenthal)、施密特(Schmidt)、弗尔蒂(Fohin)等人的不断完善,期待可能性理论蔚然大成,责任概念的规范化特征越来越显著。从学术史的发展轨迹来看,“期待可能性理论的形成,也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程”{30}。
     
      所谓规范责任论,一言以蔽之,责任的本质在于行为人的意思形成与意思活动的可非难性。行为人之所以被谴责,是因为本来可以期待他从事合法行为,但是他却决定从事非法行为。当对于从事合法行为不具有期待可能性时,责任的可非难性就被就消解了。施密特在修订李斯特的刑法教科书时指出:“罪责是由以下两个部分内容构成的:一是心理事实,二是评价特征。任何单独的一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质;它不纯粹是一个心理事实,也不是简单的价值判断,它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理事实存在和价值判断之间的一种评价关系;在这一意义上,罪责的本质可简单地表述为:基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷,罪责是指违法行为的可责性。”{31}(P.252)按此,对于责任的把握,仅仅有故意过失的心理事实还是不够的,还必须具备对该心理事实的可谴责性与否的评价因素。这不仅是教科书版本的更新,也是犯罪论体系的更新,也足以从中看出德国学界从心理责任论到规范责任论的转变。在此过程中,“期待可能性理论,始终是一种主要的推动力”{32}。甚至有中国学者评价认为,“在这个意义上说,规范责任论与期待可能性理论,可以说是同一理论”{33}(P.194-195)。
     
      在这个意义上,期待可能性理论在中国刑法学界的引入,就是推动心理责任论向规范责任论转变的过程。在德国学术史上,这一转变是在“不法-责任”的犯罪论基本结构已经确定之后,在责任阶层内部发生的变革。而在当代中国,这一转变则要复杂得多。责任的内部结构和外部的犯罪论语境,以及责任的体系性地位,都在发生着深刻的改变。处在这样一种“自转加公转”的复杂环境中,变数众多,期待可能性理论的引入可谓是一波三折,命运多舛。
     
      自上个世纪80年代以来,期待可能性理论以国外刑法知识的面貌被介绍进入国内学界。例如,在1984年编写出版的《外国刑法学》中,甘雨沛等学者概括了规范责任论的思想,“用期待可能性取代罪过心理作为责任的核心。期待可能性并不影响故意或过失的构成,但已割断罪过心理与刑事责任的直接联系,而由期待可能性对行为人的违法行为进行评价,决定是否追究刑事责任”{34}(P.345-346)。此外,陈兴良(1992)在《刑法哲学》中专门讨论了期待可能性问题。“期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人做出合法行为的可能性。”{35}(P.52)较早在期刊上评介期待可能性理论的文章,当属戴绍泉、田禾在1989年发表的“析刑法中的期待可能性”{36}和姜伟在1994年发表的“期待可能性理论评说”{37}。在这两篇文章中,作者对期待可能性与罪过形式的关系、期待可能性在责任要素体系中的位置以及期待可能性的认定标准等问题,做了简明扼要的介绍。值得注意的是,这些先期研究,并没有止步于对国外知识的介绍,而是已经关照到中国刑法引入借鉴期待可能性的可行空间。
     
      在90年代中后期,讨论期待可能性的文章数量增多起来。例如,丁银舟、郑鹤瑜在1997年发表的“期待可能性与我国犯罪构成理论的完善”{38}、李立众、刘代华在1999年发表的“期待可能性理论研究”{39}、游伟、肖晚祥在1999年发表的“期待可能性与我国刑法理论的借鉴”{40}等等。这一阶段的争点概括起来,主要集中在以下几个问题上。第一,能否将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究。反对观点认为,中外刑法理论关于刑事责任的理解差异很大,如果忽略这一点,在中国刑法语境下,没有将期待可能性放在主观要件中而是放在刑事责任论中去研究,就会造成错误。因此,刑事责任论也不是讨论期待可能性的合适位置。第二,期待可能性是否属于与故意过失平行的罪过要素。赞成者主张将故意过失作为罪过的基本要素,将期待可能性作为对基本要素的评价要素。反对观点认为,规范责任论中的故意和过失作为心理事实,仅仅是评价对象,还需要从规范意义上进行“对象的评价”。但是中国刑法规定的故意过失概念与国外不同,并非单纯的心理状态而是已经包含了社会危害性的评价内容,因而本身就是事实与规范的统一,已经体现了期待可能性的思想,完全等同于罪过。因此,没有必要再将期待可能性引进犯罪主观要件中再来完善罪过。第三,能否运用期待可能性理论来解释其他刑法理论。例如,赞成者认为可以用期待可能性来解释紧急避险的成立法理,反对者则认为这实际上是以紧急避险是违法行为作为前提,而这一点在中国语境下是行不通的。
     
      从争论的内容来看,当时引入期待可能性理论所遭遇的阻力主要是:如果保持理论原貌,则难以在四要件结构中找到合适位置予以安放。“在我国,目前所有的期待可能性概念都是搬自大陆法系,并没有运用我国刑法理论对其进行消化、吸收与改造。西方的期待可能性概念以行为的违法性作为其理论前提,与他们的刑法理论及体系是协调的,却不符合我国刑法理论。……在我国,违法行为是指不履行法定义务或实施法律禁止的作为或不作为,违法行为须具备违法意识,行为人主观上必须出于故意或过失……如果以行为的违法性作为期待可能性的理论前提,在我国就达不到排斥主观罪过的目的。”{39}李立众的这段论述涉及到了对期待可能性在国外刑法理论中的体系性地位,基本定位是正确的。即在不法—责任的体系中,期待可能性主要是在责任阶段考虑的,而这是以行为的不法为前提的。而在我国,四个要件之间没有位阶性,属于“一损俱损一荣俱荣”,因而是互为前提又不为前提。李立众在这里所说的四要件理论中的“违法行为”,是同时包括了客观要件和主观要件。而在四要件中,最适合安放期待可能性的位置也只能是主观方面,这样一来就无法回答在已经符合主观要件与客观要件因而成立违法行为之后,为什么又要重新考虑主观要件中的期待可能性的问题。
     
      由此看出,在保持原有体系不变的情况下,将一个产生于其他不同体系中的概念移植过来之后,最大的疑问就是体系性地位:无论怎样安放,都存在兼容困难的阻碍。最初,面对这种外来概念与现有体系的不兼容,多数学者给出的解决方案,是对期待可能性概念本身予以彻底改造,努力使其适应四要件理论。
     
      例如,将期待可能性与行为违法性脱敏,讨论期待可能性不以行为违法性为前提。“围绕我国刑法理论,期待可能性是指,根据行为时的具体情况,能够期待行为人进行行为选择的可能性。”{39}这种意义上的期待可能性,就与行为人的意志选择自由基本上等同了。讨论一个人的行为有没有期待可能性,就是在讨论他行为时是否有意志自由。可是这样一来,期待可能性的概念变得非常宽泛,它可能从一个位于不法之后的概念上升到一个不法之前的“行为选择可能性”的概念,甚至可能在最一般的意志自由的意义上去使用。按照这种观点的逻辑,刑法总则中几乎所有规定,都能被挖掘出期待可能性的含义。事实上,当时的讨论也是这样处理的,故意、过失、不可抗力、刑事责任能力、正当防卫、紧急避险、胁从犯……无一不在期待可能性理论的覆盖之下。但由此带来的后果是,期待可能性变成了一个边界被不断拓展、缺乏前提约束因而解释力宽泛无边的超级概念。这就离被滥用的命运只有一线之隔了。
     
      期待可能性在中国的遭遇,具有普遍性和代表性。任何一个概念都是在特定语境中产生和适用,根据体系的内部结构特点和要求,被发明和培育出来。要素离不开整体,概念依托于体系,脱离开原来的体系,概念就会发生异化。当把一个原产于三阶层体系中的概念引入现行四要件理论之内时,高概率地会造成这个概念与四要件理论之间的内在冲突。对此有三种解决方案。第一条路,是彻底改造概念,让它与现有体系兼容。第二条路,是排斥引入新概念,不让它进入现有体系之中。第三条路,是彻底更换体系,在新体系中讨论新概念。究竟选择哪一条道路?在上个世纪90年代,多数学者选择第一条路。但是,在2000年之后,随着四要件与三阶层的犯罪论体系之争愈演愈烈,道路分化的格局愈加明显起来{1}(P.25)。
     
      部分四要件理论的坚定支持者选择第二条道路,明确地反对引入期待可能性理论。一方面,在四要件理论的支持者眼中,只要维持四要件的理论结构不变,那么无论是在四要件之内或还是在四要件之外,都很难为期待可能性理论找到合适的栖身之所。例如,姜涛认为,“期待可能性理论和我国犯罪构成理论难以找到契合点,引进的实际意义不大”,那些主张引进期待可能性理论的观点,是“忽视我国和大陆法系刑法理论及犯罪构成体系的重大差别的一个误区”{41}。龙长海则把心理责任论作为一个论证基础,“在以心理责任论为通说的俄罗斯和我国传统刑法理论中,都没有期待可能性理论的位置”。{42}梁云宝认为包括主体要件或主观要件在内的四个要件都拒绝期待可能性理论的渗透,“是由其主客观相统一的平面化结构特征决定的”{43}。另一方面,四要件的支持者认为引入期待可能性缺乏必要性,因为既有理论中已经存在与期待可能性功能相当的概念。梁云宝认为,“类似于期待可能性理论范畴之内容在人身危险性理论、社会危害性理论、刑罚论等领域中已然存在”{43}。冯亚东、张丽以及龙长海均认为,期待可能性理论针对的相关问题,完全可以用犯罪动机来解决{44}{42}。按照上述观点,如果强行将期待可能性理论引入,“必然会造成不必要的重复与冲突”,甚至是“引狼入室”,最终侵蚀四要件犯罪构成理论。
     
      与之相反,也有不少学者选择第三条道路。他们主张直接更换作为背景的犯罪论体系,在新体系之内讨论期待可能性,这样就可以彻底地解决不兼容的问题{45}。与上述四要件理论支持者一样,付立庆也认为四要件理论中没有期待可能性的恰当位置,但他不是拒斥期待可能性理论,而是认为“要真正引入这一价值蕴含丰富的理论,有赖于对我国的犯罪论体系加以阶层式改造”{46}。钱叶六把期待可能性理论与四要件犯罪构成体系不相兼容的原因,归结于“四要件犯罪构成体系的结构性缺陷导致其无法接纳期待可能性理论”,因此,“有必要采行区分违法阶层(包括违法阻却事由)和责任阶层(包括责任阻却事由)的犯罪构成体系,为期待可能性理论的引入奠定体系基础”{45}。
     
      比上述呼吁者更进一步的是,一些学者已经身体力行,在教科书中采用了新的犯罪论体系并引入了期待可能性理论。陈兴良指出,“从期待可能性的体系性地位出发,应该对我国犯罪构成体系中的责任要件进行重构”。{32}在自创的“罪体—罪责”的犯罪论体系中,陈兴良将期待可能性视作故意和过失的规范评价要素,纳入故意和过失的内容{47}(P.331)。后来他又将期待可能性设定为一种消极的罪责排除事由,处于故意和过失之外。{48}张明楷采取了“违法—责任”的两阶层犯罪构成体系,将缺乏期待可能性视作责任阻却事由{49}(P.97)。周光权构建了犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪排除要件的体系,缺乏期待可能性属于一种责任排除事由{50}(P.67)。上述几种犯罪论体系表面上看起来不同,但就呈现出阶层递进性这一点而言存在共性,而与传统的四要件理论之间存在根本性差异。这种以“不法-责任”的位阶性为核心特征的阶层体系,本来就是期待可能性理论最初萌芽和生长的语境,在这个原生态语境中引入期待可能性理论,结构性冲突或者说兼容性的问题自然地得到了消解{1}(P.27)。
     
      上述期待可能性理论与犯罪论体系变革之间的纠葛缠绕,是理解过去几十年中期待可能性的中国命运的一条主线索。除此之外,还有两条重要的支线。
     
      第一条支线是将期待可能性理论作为立法理据去解读刑法规定。在戴绍泉、田禾的文章中,第一次提到1979年刑法中哪些条文体现出期待可能性的思想实质的问题。[26]此后,学界挖掘期待可能性思想之立法体现的目光,陆续投向了1997年刑法第16条的不可抗力{51}{50}(P.134){52}(P.174)第20条第2款防卫过当和第21条第2款避险过当{51}{52}(P.222)、第28条胁从犯{45}等总则规定,以及第307条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪、第310条规定的窝藏罪、第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪{49}(P.958,964,967){53}(P.128)等等。诸多刑法条文的立法基础借助期待可能性理论得到了较为合理的诠释。当然,个别法条的解释也引起了争议。例如,第134条第2款规定的强令违章冒险作业罪,对于受指令违章冒险工作的工人不构成本罪,是否与缺乏期待可能性有关。赞成者认为这与德国“癖马案”的判决理由是一样的{54}{55}(P.247)。反对意见认为,“癖马案”是在特定的就业率低、缺乏保障的时代背景下发生的,但如今社会经济环境已经不同往日。违章冒险工作的工人,仍可按照重大责任事故罪论处。[27]这一争论背后折射出的,对于为何期待可能性理论在当代德国面临衰落的理解和阐释,也是中国学界经常大做文章的地方{56}{57}。
     
      期待可能性研究的另一条支线,则是探讨其在司法实务中的具体应用。姜伟较早通过多个案例的解析,探讨了在司法实践中应用期待可能性理论的空间和条件。[28]按其观点,在定罪阶段,不能将期待可能性作为超法规的责任阻却事由,完全排除行为人的责任;但是在量刑阶段,则可以作为酌定情节使用。与之相反,李立众、刘代华认为可以直接使用期待可能性理论作为出罪根据。[29]李川对此批评认为,“期待可能性如果重要到足以超越法律的规定来阻却刑事责任的程度,那就会对刑法的根基产生影响”{58}。在期待可能性理论“不能超法规直接适用”与“可以超法规直接适用”的两极之间,也出现了一条中间道路:将期待可能性理论作为某些超法规出罪事由的法理基础。游伟、肖晚祥关于执行上级命令的研究、[30]梁根林关于安乐死的研究、[31]刘艳红、张明楷关于保全自己的生命而牺牲他人的超法规紧急避险的研究、[32]屈学武{59}和钱叶六关于受虐妇女杀夫问题的研究等等,都是将某种超法规的免责事由的实质根据,归结为期待可能性理论。
     
      此外,越来越多的学者尝试将期待可能性理论适用于个案。这种做法从上个世纪90年代就出现了。例如,汪明亮讨论的“救人救出的人命案”{60},李立众、刘代华讨论的“女青年牺牲他人生命保全自己生命案”,[33]潘庸鲁在王马玲案中{61},徐泽春在吴英案中{62},杜洋洋、叶慧娟在许霆案中{63},都使用期待可能性理论作为个案解决的理论资源。实际上,在近年来出现的各类重大争议案件中,几乎都能看见论者使用期待可能性进行讨论。
     
      “实践中对于哪些案件需要使用期待可能性常常出现分歧极大的见解,例如婚内强奸案,指使、强令他人违章驾驶案,受虐妇女棒杀丈夫案,以及王斌余案、许霆案等等,都曾进入过学者们期待可能性理论的实践视野”,这在一定程度上也引起了期待可能性话语被滥用的担忧和批评{64}{65}。
     
      期待可能性可能是被引入之后讨论最混乱的刑法概念之一。很多学者探求期待可能性概念为何在原产地德国衰落的原因,甚至追溯到就业率等社会形势{56}{57}。但是,从学术角度分析,根本原因还是在于期待可能性理论属于一个过于宽泛、初级和原始的概念。在理论发展史上期待可能性是在20世纪初德国阶层犯罪论体系发展早期出现的概念。与之境遇相似的是社会相当性理论,有些学者将社会相当性看做是排除构成要件事由,有的是认为正当化根据甚至免责根据{29}(P.192)。同样,对于期待可能性的适用范围的理解也是五花八门{51}。这些早期概念的特点是比较粗放,包罗万有,内涵外延较为宽泛的“大概念”。但是,随着犯罪论体系阶层稳定之后,内部各种概念愈加精细化,更具有解释力和明确性的理论不断被发展出来,替代了这些初期的原始概念。因此,期待可能性与社会相当性一样,尽管在理论追求的目标上是正确的,但是,与其说它不适应外部社会情势的变迁,毋宁说,作为一个在犯罪论体系发展的初级阶段应运而生的粗放型概念,已经与今天这种经过一百年持续发展后达到理论高级阶段的、内部装备了众多精细概念的的犯罪论体系,在整体上出现了不相配套的问题。
     
      四、责任减免的技术:违法性认识研究的具体化
     
      在过去三十年中,违法性认识问题的研究进程,以中国刑法学界集中关注的议题来划分,大致可以分为三个阶段。各个阶段的议题本身,在理论层次上呈现出一种从粗到细、从宏观到微观、从基础性命题到具体的教义学观点的递进关系。这说明随着时间推进,在违法性认识的领域中,中国学者不再是随意推倒重新盖楼的任意建设,而是开始在确定的航向上稳步行驶,逐渐有了理论资源的积累。
     
      违法性认识的第一个议题,是违法性认识的必要性之争。成立犯罪是否需要具备违法性认识,对此存在两种截然相反的观点。
     
      自上个世纪80年代以来,通说否认成立犯罪需要具备违法性认识。行为人的刑事责任“不因主观上的认识错误而发生变化”{66}(P.94)。违法性认识错误“可以说是对构成犯罪与否毫无影响”{67}(P.205)。评定行为的危害社会性,应以法律规定为根据,不能以行为人的自我评价为标准,这是“一个不容置疑的原则”{68}(P.132)。“违法性认识不要说”的通说逻辑贯彻到底,在法律后果上就是不知法者不免责。持论理由首先是推定人们都应当认识法律;其次,是在实践层面担忧违法性认识错误会成为罪犯任意辩护的保护伞,导致“给司法机关带来麻烦,不利于同犯罪作斗争”{69}(P.303)。[34]“违法性认识不要说”强调从刑事政策的角度考虑刑法规制的效果,特别是基于一般预防的思想的考虑,就完全压制了违法性认识的生存空间。与上述观点相反的是,自2000年以来,有学者开始强调违法性认识对于犯罪成立的必要性。不考虑违法性认识被批评有“违反责任主义之嫌……是一种国家权威主义的立场”。{70}“不知法者不为罪”是这种观点推到极致的一个结果。“公民对法律的不知乃至于误解均是国家不教之过。在这种情况下,就不应当将其不利后果转嫁给公民个人。”{71}“违法性认识必要说”的逻辑是,知法推定的神话已经瓦解,从责任主义的角度来看,对于不知法者发动刑罚缺乏正当性。
     
      违法性认识的必要性之争,要放在时代背景中去理解。在过去的半个多世纪,中国社会经历了从无法可依的状态到法定犯剧增的历史变迁。
     
      1979年刑法典总共192个条文。立法者追求条文用语表达简明扼要,通俗易懂,方便学习。[35]在这种“知法推定”的前提下,不知法就意味着对法律的漠视和不敬。此时,再讨论能否将不知法作为抗辩理由,就被批评是“鼓励人们不学法、不知法”{69}(P.303)。但是,1997年刑法修订之后,随着中国社会各个领域改革进程的深入,大量超出核心刑法领域的、仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现,修法频率日益加快,价值观逐渐多元,法律秩序边界的不稳定程度也渐次提升,由此导致的是“知法推定”的神话破产,未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。而一个不知法的人,无法获得不进行违法活动的动因,再对其进行谴责就存在质疑。如果再坚持“违法性认识不要说”的观念,就必然会与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。当这一冲突大面积存在时,甚至会严重危及到整个法律秩序的正当性基础。
     
      基于上述原因,违法性认识必要说在刑法理论上得到了越来越多的支持。在肯定违法性认识必要性的前提下,有学者开始进一步讨论违法性认识的体系性地位。这是中国学界在违法性认识问题上存在火力交锋的第二个重要议题。
     
      一种观点认为,违法性认识属于故意的要素,缺乏违法性认识时排除故意。无论是以四要件犯罪构成理论为背景,还是采取三阶层犯罪论体系,将违法性认识置于故意之内的学者都不乏其人{72}{73}{71}。刘明祥较早提出,故意的内容包括违法性认识,而且应当在社会危害性认识与违法性认识之间建立关联,“只要行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为,都应该视为有违法性认识”{74}。同样的主张者还有贾宇,他同样赞成违法性认识是故意的要素,但是认为应当区分社会危害性认识与违法性认识{75}。陈兴良在“违法性认识研究”一文中,将我国刑法与日本刑法比较后认为,“在我国刑法中,应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语,其法理上的含义应当是指违法性认识。就此而言,我国刑法与日本刑法相比,违法性认识作为犯罪故意的要素具有更为充足的法律根据”{71}。上述这些观点尽管在社会危害性认识与违法性认识的关系上存在差异,[36]但是均赞同违法性认识属于故意要素。[37]这就是所谓“严格故意理论”。在此基础上发展出的“限制故意理论”,同样认为,现实的违法性认识(可能性)是故意的要素,包含于故意内容之中。没有违法性认识,就没有故意{47}(P.345){76}(P.187)。
     
      但是,将违法性认识视作故意要素的观点,在国内外学界都遭遇了质疑。首先,犯罪本质不是违反法律要求,而是对共同体价值的漠视,因此,犯罪故意指向的是后者而非前者。其次,故意与过失都要求存在违法性认识(可能性),两者要求的程度不同,决定了故意与过失的处罚轻重程度的差异。如果将违法性认识视作故意要素,就会消解故意与过失之间的根本区别{70}。而且,如果因为欠缺违法性认识而否定故意,但是又没有相应的过失犯罪规定的场合,就会形成难以忍受的处罚漏洞。此外,按照这种“(限制)故意理论”,事实认识错误与违法性认识错误之间的区分变得含糊不清,混淆了注意力不足与价值偏误之间的差别{77}(P.225)。[38]因此,基于对“故意理论”的批评,很多学者认为,违法性认识具有独立于故意的意义。[39]按照所谓“罪责理论”,违法性认识的欠缺或错误,不影响构成要件层面的判断,而仅在责任层面发挥影响。行为人有违法性认识而实施行为,这表明其“意思之形成,即决意违反法秩序之要求。……在作责任判断时,行为人意思形成之过程被纳入判断对象,违法性的认识在奠定责任之基础问题上具有重大意义。因此,违法性的认识并非故意,其所具之机能完全是在为‘责任’奠定基础”{78}(P.206)。针对以陈兴良支持的“故意理论”,周光权在“违法性认识不是故意的要素”一文中进行了系统的批评,明确支持违法性认识是责任要素的观点。由此形成了中国学者在违法性认识领域中的另一个重要争议点:即违法性认识与故意的关系,或者说,违法性认识的体系性地位。
     
      2005年前后的这场讨论,对于推进阶层犯罪论体系的引入具有积极影响。在2000年之后,德日刑法理论虽然开始进入中国学界视野,但是只是一种缓慢渗透的姿态,还没有彻底动摇传统的四要件犯罪构成理论。很多学者讨论问题,仍然将之放置在四要件的理论背景中而获得讨论的语境。例如,张明楷曾以“责任说与我国刑法的刑法学体系不相符合,现在还难以引入我国刑法理论中”{79}为由,否定违法性认识对于犯罪成立的影响。周光权则提出,“问题的关键在于:如果现有的理论体系本身有问题,不能容纳具有重要影响力的违法性认识要素,就必须对其加以改造”{70}。这是一场饶有兴味的学术个案。事实上,以往中德两国的通说,都认为违法性认识不是故意的要素,但是由此推导的结论却大相径庭。在四要件理论中,将违法性认识排除在故意之外,也使得其在整个体系中失去栖身之所和依附之地。违法性认识对于犯罪成立毫无影响,因此成为一个不具有重要意义的问题。而在三阶层体系中,违法性认识虽然不属于故意要素,但是被安置在责任阶层之内而成为责任要素。这样一来,违法性认识影响到责任以及整个犯罪的成立,因此获得理论和实践的双重价值。由是观之,违法性认识的问题,是一个在说明体系与要素之关系方面极具代表性的例证。它充分说明,在不同的理论背景和犯罪论体系下,同一个概念,完全可以获得不同的地位和理论价值。
     
      以陈兴良和周光权的持论思路为例。两者都主张“违法性认识必要说”,只是由这一共识出发,阐释这一必要性的方式不同。陈兴良将违法性认识纳入故意之中,使得违法性认识的有无能够影响到犯罪故意的成立,由此达到论证“违法性认识必要说”的目的。但是,周光权则把违法性认识作为一个论证犯罪论体系改造意义的入口。要想证明与故意相分离的违法性认识的必要性,只有更换犯罪论体系的理论背景才能实现,即将犯罪论体系从四要件转换到三阶层。因此,表面上看起来,这场关于违法性认识的地位之争,似乎不过就是德国学界早已存在的故意理论与责任理论之争的翻版,[40]实际上,在中国的刑法语境下,它具有更加复杂的背景和深远的意义。
     
      但是,犯罪论体系的演进和多元化,毕竟是一个学术自由从既有观念中挣脱束缚的缓慢过程,不可能一蹴而就。在2006年之后,关于违法性认识的体系性地位的讨论逐渐偃旗息鼓。甚至有学者批评认为,讨论体系性地位偏离了违法性认识问题的靶心。[41]司法实践对违法性认识错误作为抗辩事由的冷淡态度[42]迫使学者反思:在立法缺失的情况下,如果不能消除从刑事政策角度提出的承认违法性认识错误是否会轻纵犯罪的疑问,在技术上提出可以被司法者接受的具体方案,那么,即使在观念层面强调了违法性认识的重要性,也难以在实践中获得认同。[43]
     
      近年来,学界将理论触角逐渐下探,由第一阶段最宏观层面的违法性认识必要说之争,以及第二阶段中观层面的违法性认识的体系性地位之争,进入到更为具体和微观的第三阶段,即针对违法性认识错误的免责机制展开研究。
     
      违法性认识错误对责任减免的影响,这个问题是在承认违法性认识必要说和责任要素说的理论前提下展开的,换言之,是以前两个阶段的讨论成果作为基础。劳东燕提出,违法性认识问题的关键不在于体系性位置,而在于构建或完善能够维护个体正义的制度技术。[44]王莹较为详尽地勾勒了德国学界和实务界关于违法性认识错误(法律认识错误)的面貌{77}(P.225)。上述文章,为中国学界研究违法性认错误的具体问题提供了域外的借镜。在此基础上,笔者进一步提出,法定犯时代的到来凸显了违法性认识错误问题的意义与复杂性。大幅高频的法定犯立法,加剧了"不知法者不免责"的传统观念与责任主义的冲突。而刑法日益繁重的规制任务,又不允许追求"不知法者不为罪"的理想图景。在这种局面下,理论研究的重心应当由违法性认识必要性的理念宣扬,转移到违法性认识错误的可避免性判断的技术层面上来。构建兼顾责任主义与刑事政策,并能够为司法实践接纳的解决方案。笔者的文章围绕中国法院的判例,探讨了违法性认识错误的可避免性的判断尺度与审查条件{80}。孙国祥特别讨论了对具有双重违法性质的犯罪的前置法不了解或者对规范本身理解错误的情形,认为前置法的复杂性和专业性,导致违法性认识可能性程度低,因而司法对错误不可避免性的认定不应过严{81}。上述问题的研究,对于中国当下司法实践所面临的现状而言,尤其切中时弊。
     
      过去数年中,中国社会出现了多起影响力巨大的刑事案件。例如,“郑州大学生暑假掏鸟窝被判十年半”的案件(2015年)、天津老太摆射击摊被判非法持枪案(2016年)、内蒙农民王力军无证收购玉米被判非法经营案(2016年)、河南秦某采摘兰草被判非法采伐国家重点保护植物案(2017年)、深圳王鹏养售鹦鹉被判非法出售珍贵濒危野生动物案(2017年)等等。这些轰动性案件的共性是,被告人辩称“没想到或不认为自己的行为是犯罪”的说法得到舆论广泛同情。公众普遍感觉到自己与案件的被告人一样,对于涉案的违法性问题存在错误甚至无知。而法院罔顾被告人“不知违法”的辩解而直接得出有罪结论,与普通民众的正义直觉产生了激烈对立。舆情显示,很多人对被告人的行为构成犯罪感到错愕,由此对司法判决的定罪结论产生强烈质疑和抵触。如果刑法适用不考虑普通人的正义直觉,就会降低它的道德信誉,也会降低普通人守法约束的水平。[45]在实践中,由于司法者缺乏对违法性认识的重视以及解决问题的技术渠道,这种冲突往往又被进一步简化和渲染成舆情审判与司法独立的紧张,最终导致司法权威的逐渐削弱,以及犯罪控制能力的整体性下降。
     
      综上,在过去十多年中,中国刑法学界关于违法性认识的研究,大致经历了(1)违法性认识的必要性(2)违法性认识的体系性地位(3)违法性认识错误的免责机制等三个从宏观到微观、从思想理念到教义学技术的渐进阶段。遗憾的是,由于立法上的缺位与司法上的不作为,以及基于对所谓“公益”与“私权”平衡关系的惯性认知{82},违法性认识的理论研究,并没有得到实务工作者的足够重视,以至于在理论上深入研究的同时,面对大量聚焦于法律认识错误的影响性案件,司法机关要么僵化处理,要么感到束手无策,出罪无门。理论与实践之间,出现了严重脱钩的局面。在违法性认识错误的研究成果已渐成积累的情况下,期待焦点案件形成倒逼压力,促使学界与实务界共同努力,推动上述状况发生改变。而随着违法性认识的研究成果被应用于司法实践,理论与实务实现互哺的新一阶段的研究局面,相信也指日可期。
     
      五、结语
     
      本文简要回顾了中国刑法学界关于责任问题的研究历程,也可以说是责任理论在中国学界的蜕变之路。回首1997年刑法以来的二十年,责任理论的研究阵地,已经从四要件犯罪构成理论之外的刑事责任论,逐渐转移到阶层犯罪论体系之内的责任阶层。由此产生的一系列联动效应,使得期待可能性、违法性认识等,成为近年来中国刑法理论中备受关注和争鸣的议题。本文从学术史的视角切入,在学术开放、学术自由与学术自主的三重维度下,尝试理解责任理论蜕变过程的错综复杂,努力对此给予全面的评价和同情的理解。除了上文述及的几个问题之外,近年来还有一些学者讨论量刑阶段的责任问题,但目前尚未形成焦点性议题,限于篇幅,本文就不再评述了。

    【作者简介】
    车浩,法学博士,北京大学法学院副教授,博士生导师。
    【注释】
    [1]参见陈兴良:“为刑法学写史责无旁贷”,载2012年11月8日《法制日报》。
    [2]“以中国接受西方法的概念为衡量标准,19世纪60年代到90年代末期可称之为中国近代输入西方法学的第一期。”王健:《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版,第42、44、49、149页。但是,当时的传播由英美传教士推动,以英美法知识为主,这种知识输入既未得到官方的认可与支持,也没有形成学术气候,尚不属于学术开放。
    [3]“在苏俄刑法学中,存在以政治话语代替法理判断的缺陷,是一种学术水平较低的刑法学,也是一种教义含量较低的刑法学,不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上,没有达到法理程度。”陈兴良:“刑法学:向死而生”,载《法律科学》2010年第1期。
    [4]从这个意义上说,所谓“终点又回到起点”,不是无奈的回头,而是一种“否定之否定”;所谓“未竟的循环”,也不是简单的重复,而是一种螺旋式的上升。参见车浩:《阶层犯罪论的构造》,法律出版社2017年版,第57页。
    [5]以冯军在1996年出版的《刑事责任论》一书为例。该书引入了大量的德日刑法中的关于责任的研究成果,参考文献目录中俄文书籍只有3本,而日文著作达到37本。陈兴良对此评价,“不再有苏俄刑法学的印记,而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息,这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说,可谓是清新的学术气息”。陈兴良:“从刑事责任到责任主义”,载《清华法学》2009年第2期。
    [6]“犯罪论体系是刑法学发展到一定程度的结晶,再透过它,刑法学的发展才能展现璀璨夺目的光彩。”许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾成阳印刷股份有限公司2000年版,第2页。
    [7]例如,陈兴良主编《刑法学》(复旦大学出版社2003年版)和《刑法总论精释》(人民法院出版社2010年版)都采取了阶层犯罪论体系。张明楷的《刑法学》也采用了“不法-罪责”的阶层体系。
    [8]作为传统刑法理论的奠基人,高铭暄认为,四要件理论是一种历史性的选择,符合中国国情。与德日阶层犯罪论体系相比,相对稳定、适合中国诉讼模式,具有比较优势,应当得到坚持。高铭暄:“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”,载《中国法学》2009年第2期。
    [9]但是,“我国的刑法教科书基本上呈现一种千人一面、干部一腔的格局情景,从而将理论结论渐渐视为法定现象,几十年不变”。杨兴培:“犯罪构成的中国春秋”,载《法学》2009年第2期。
    [10]例如,陈兴良提出“罪体-罪责-罪量”的犯罪论体系,张明楷的“不法-责任”的犯罪论体系,周光权的“客观要件-主观要件”的犯罪论体系等等,其共性之处是吸收了德日阶层体系的位阶性、递进式的核心特点,但在具体架构和术语使用上,则进行了大量调整和改造。
    [11]实际上还有量刑阶段作为具体标准的责任问题。冯军指出,责任有三种含义,一是指作为刑罚根据的责任;二是指犯罪成立要件的责任;三是指作为刑罚量定标准的责任。参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第184页。但是,最后一项责任问题的理论化,特别是关于点的理论与幅的理论的讨论,实际上是晚近几年才真正形成的。早先在中国学界缺乏这方面的讨论。参见张明楷:“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”,载《法学研究》2010年第5期;冯军:“刑法中的责任原则——兼与张明楷商榷”,载《中外法学》2012年第1期。
    [12]何秉松1986年发表的“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”一文中提出要增设专章研究刑事责任问题,引起了刑法学界的重视和兴趣。参见何秉松:“建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系”,载《法学研究》1986年第1期。
    [13]这一观点认为,犯罪构成是刑事责任的基础,犯罪构成不仅影响刑事责任的有无,还影响刑事责任的程度。参见高铭暄:“论刑事责任”,载《中国人民大学学报》1988年第2期;赵秉志:“刑事责任基本理论问题研讨”,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。
    [14]这一观点认为,刑事责任的根据是符合犯罪构成的犯罪行为。参见张令杰:“论刑事责任”,载《法学研究》1986年第5期;曲新久:“论刑事责任的概念及其本质”,载《政法论坛》1994年第1期。
    [15]这一观点认为,刑事责任的根据是社会危害性,犯罪的社会危害性具有主客观相统一的内在属性,这就决定了我国刑法中的刑事责任也是主客观两方面的统一。参见刘德法:“论刑事责任的事实根据”,载《法学研究》1988年第4期。
    [16]这一观点认为,罪过是刑事责任的根据。主观罪过支配着行为人实施这样或那样的行为。参见余淦才:“刑事责任理论试析”,载《法学研究》1987年第5期。
    [17]这一观点认为,应该区分定罪的根据和刑事责任的根据,前者是案件事实,是单纯的客观存在,具有客观性,后者是犯罪构成事实,是客观存在与法律评价的统一,既具有客观性,又具有法律性。参见何秉松:“刑事责任论(下)”,载《政法论坛》1995年第5期。
    [18]在这一体系中,刑事责任是连接犯罪与刑罚的中间环节。刑事责任是和犯罪与刑罚互相并列、存在密切联系而又相互区别的独立实体。刑事责任是犯罪所引起的必然法律后果,刑事责任是刑罚的前提,无刑事责任则无刑罚,刑事责任主要通过刑罚来实现。参见敬大力的硕士论文,载《全国刑法硕士论文荟萃(1981届-1988届)》,中国人民公安大学出版社1989年版,第20页;何秉松:“刑事责任论(下)”,载《政法论坛》1995年第5期;赵秉志:“刑事责任基本理论问题研讨”,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》(北京大学出版社2000年版)一书中,即将刑事责任设为一章,置于犯罪论之后,刑罚论之前,采取犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。
    [19]主张者认为,刑罚只是刑事责任的基本实现方式而非惟一实现方式。刑罚与非刑罚处罚方法一样,是刑事责任的下位概念。参见张明楷:“论刑事责任”,载《中国社会科学》1993年第2期。
    [20]在这一体系中,刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念,它首先评价和谴责犯罪行为的社会危害性,然后再评价和谴责犯罪人的人身危险性。参见曲新久:“试论刑法学的基本范畴”,载《法学研究》1991年第1期。
    [21]在这一体系中,刑事责任不属于能够与犯罪和刑罚相提并论的范畴。刑法学体系是以罪刑关系为中心展开构建的,两者是已然的犯罪与刑罚之间决定与被决定的关系,以及刑罚与未然的犯罪之间遏制与被遏制的关系。参见陈兴良、邱兴隆:“罪刑关系论”,载《中国社会科学》1987年第4期。
    [22]主张者认为,刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理,它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。参见张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第15页。还有的学者干脆将刑法称作“刑事责任法”,认为刑法中的“刑”的含义应该是指刑事责任。参见王晨:《刑事责任的一般理论》,武汉大学出版社1998年版,第115页。
    [23]在将近二十年后,冯军在“刑法中的责任原则”(《中外法学》2012年第1期)一文中,对责任原则在晚近刑事立法和刑事司法中的体现和运用做了全面的阐述。
    [24]按照苏联学者皮昂特科夫斯基的说法,心理责任论和规范责任论的本质区别在于是否承认罪过是位于法官意识之外的、客观存在的事实,该事实应当在对案件进行司法审查的过程中确定,还是将罪过看作是一个纯粹的评价性范畴、非难、谴责,或法院作出的对任何种类的主客观情况的否定性评价。第一种观点是马克思主义的立场,社会主义的立法和整个的司法实践正是建立在该立场之上。第二种观点则是唯心主义对罪过认识的立场。转引自龙长海:“期待可能性理论之否定”,载《北方法学》2010年第2期。
    [25]在这个案件中,马车夫驾驶一匹有以尾绕缰的癖性的马上路,结果导致癖马失控,伤及路人。马车夫曾经提出过更换马匹,但雇主不同意且以解雇相威胁。法院认为,必须考虑到难以期待马车夫不顾自己失业而拒绝使用癖马,因此,不能让被告人承担过失伤害行人的责任。
    [26]该文作者认为,1979年刑法第14条关于刑事责任年龄的规定、第15条关于精神病人刑事责任的规定、第16条关于聋哑人或盲人犯罪的规定、第17条关于正当防卫的规定、第18条关于紧急避险的规定等等,蕴含了期待可能性的理论精神。进而提出,“期待可能性对于保障被告人合法权利意义重大,因此我国刑法也不妨对此加以规定,明确其在刑法中的地位和作用,切实地发挥刑法的保护作用。”戴绍泉、田禾:“析刑法中的期待可能性”,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》1989年第2期。
    [27]“日益发展的社会经济为人们提供了充分的就业机会,日益完备的法律制度为劳动者提供了良好的就业保障,所以,服从雇主的违章冒险作业命令不是工人惟一的选择,其完全可以违章作业会造成重大安全隐患为由拒绝服从命令,哪怕是以被克扣薪水、被解雇为代价。”钱叶六:“期待可能性理论的引入及限定性适用”,载《法学研究》2015年第6期。
    [28]文章提出,“在一定条件下,期待可能性确实可以排除罪过心理,阻却责任,但在适用时必须严格限制,不宜超法规适用,只能以法律的规定为根据。法律无明文规定时,不能用期待可能性理论随意认定行为人无罪过心理,免除刑事责任。至于期待可能性对罪过程度轻重的影响,则可以作为量刑的酌定情节,,慎重适用。”姜伟:“期持可能性理论评说”,载《法律科学》1994年第1期。
    [29]“期待可能性是定罪的前提,如果不存在期待可能性,则不能给行为人定罪。”李立众、刘代华:“期待可能性理论研究”,载《中外法学》1999年第1期。
    [30]游伟、肖晚祥认为,执行上级命令作为一种超法规出罪事由,背后的实质法理就是期待可能性理论。“行为人迫于上级命令的压力,不可能期待其采取其他的更为合适的行为。”游伟、肖晚祥:“期待可能性与我国刑法理论的借鉴”,载《政治与法律》1999年第5期。
    [31]梁根林将安乐死出罪与期待可能性理论联结在一起。他认为司法者之所以能够对形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死进行出罪处理,可以通过期待可能性的缺乏而得到合理与正当的解释。“正是期待可能性的缺乏,构成了阻却形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死的罪责的法理根据。期待可能性理论因而也就成为对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的正当化解释理论。”梁根林:“事实上的非犯罪化与期待可能性—对安乐死出罪处理的路径及其法理解读”,载《中外法学》2003年第2期。以期待可能性理论作为安乐死减免责任的根据,还可参见梁根林:“刑事政策视野中的安乐死出罪机制”,载《政法论坛》2003年第4期;何庆仁:“论安乐死出罪的刑法路径”,载《山西高等学校社会科学学报》2008年第8期;钱叶六:“参与自杀的可罚性研究”,载《中国法学》2012年第4期。
    [32]刘艳红认为,期待可能性理论的适用,“宜限定在生命权冲突之时,亦即只在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用这一理论”。参见刘艳红:“调节性刑罚恕免事由:期待可能性理论的功能定位”,载《中国法学》2009年第4期。张明楷认为,“可以认为避险者缺乏期待可能性,因而不具备有责性,即作为超法规的紧急避险处理。”张明楷:“期待可能性理论的梳理”,载《法学研究》2009年第1期。相同观点的,参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第374页。钱叶六的观点类似,“在紧急状态下,当牺牲他人生命成为保全自己生命的惟一办法时,避险者基于求生的本能,通过牺牲他人来保全自己的,应认为避险者欠缺期待可能性,从而成立超法规的阻却责任的紧急避险,避险者不成立犯罪”。钱叶六:“期待可能性理论的引入及限定性适用”,载《法学研究》2015年第6期。
    [33]“由于环境特定,出于自保的普通人性,女青年不存在行为的可选择性,所以牺牲他人生命保全自己的行为不是犯罪,不负刑事责任。李立众、刘代华:“期待可能性理论研究”,载《中外法学》1999年第1期。
    [34]“出于刑事政策的考虑,认为如果犯罪成立要求违法性认识,行为人可能以其没有违法性认识为借口来逃避刑事制裁,将等同于‘国家放弃了自己的生存权’”。参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第211页。
    [35]彭真在1985年题为“立法要适应改革、开放的需要”的报告中指出:“现在美国、欧洲、日本都在讲法律泛滥成灾。他们不是法不完备,而是泛滥成灾。有些欧洲朋友劝告我们要防止法律泛滥成灾。我们的法决不能像他们那样,搞得那么繁琐。法,繁了不行。繁了,谁也记不住,叫人怎么执行?所以,法还是要简明扼要。”参见彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,中央文献出版社1998年版。高铭暄在接受采访回忆这段参与立法的经历时提到,“制定1979年的刑法,当时的决策层要求立法用语务必通俗易懂,以方便全国人民学习,刑法条文简单朴实,但也不免失之粗疏”。参见2012年1月18日《河南法制报》。
    [36]刘明祥认为,“只要行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为,都应该视为有违法性认识”。参见刘明祥:“刑法中违法性认识的内容及其判断”,载《法商研究》1995年第3期。贾宇同样赞成违法性认识是故意的要素,但是认为应当区分社会危害性认识与违法性认识。参见贾宇:“论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件”,载《法律科学》1997年第3期。陈兴良认为,社会危害性认识在法理上的含义就是指违法性认识。陈兴良:“违法性认识研究”,载《中国法学》2005年第4期。
    [37]将违法性认识视作故意要素的观点,在德国早期也有不少学者主张。例如,宾丁(Binding)很早就提出,行为人只有认识到行为的违法性时,才能够故意地实施犯罪行为。不法意识是犯罪成立的一个条件,是“定性的和构成性的故意要素”。Ralf Glandien, Der Verbotsirrtum um Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht, 2000,S.51.
    [38]Ralf Glandien, Der Verbotsirrtum um Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht, 2000,S.57.
    [39]威尔哲尔(Welzel)早在1947年即已指出,错误的法律认识不影响行为的故意性。Welzel, über die ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung, Süddeutsche Juristen - Zeitung, 1947(8),S.409.
    [40]将违法性认识视作独立于故意的责任要素的罪责理论,是目前德国学界和司法实务界的通说。关于这一问题的理论脉络,参见Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2004,Rn.461ff.
    [41]“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是责任还是故意,而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的……学界实有必要将关注的重心放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上,而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道。”劳东燕:“责任主义与违法性认识问题”,《中国法学》2008年第3期。
    [42]在笔者目前看到的最近5年以违法性认识错误作为辩解理由的60多个判例中,绝大多数判决书采取了“法律错误或违法性认识错误不影响刑事责任的认定,对被告人辩解或辩护意见不予采纳”的立场。
    [43]以正当防卫为例,讨论正当防卫的必要性和体系性地位当然重要,但更应当跟进的是界定正当防卫的成立条件,甚至可以说,没有对正当防卫成立条件的细致研究,正当防卫永远都是一个纸面上的概念,既不能发展成为一个有丰富学术内容的教义学领域,也在司法实践中发挥不了实际的甄别作用。这个道理,同样适用于2006年之后处在瓶颈状态的违法性认识研究。
    [44]文章尚未结合中国语境予以详细展开。劳东燕:“责任主义与违法性认识问题”,《中国法学》2008年第3期。
    [45]关于大众正义直觉与公民守法约束水平的关系,See Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, 1990,P 65.
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