新证据规则的文本解读及延展性阐述
2020/4/23 11:16:49  点击率[64]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】微信公众号:上海司法智库
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】新证据规则;民事诉讼法
    【全文】

      一、引言
     
      将于2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称新证据规则)充分结合审判实践经验,对2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称旧证据规则)进行了较大幅度的修改、完善和补充。其中旧证据规则中未作修改仅有11个条文,调整内容的41个条文,新增的条文47个,再加上最后一条规定施行期限的条文,共计100个条文。与2015年2月4日颁布实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称民诉法解释)第四章证据制度共同构成了我国民事证据制度的主干。然而两者结合新证据规则还不是典型意义上全面完整的证据法,特别是新证据规则更关注于裁判者的用户体验,这或许是司法解释的文本定位,或许是对立法路径的依赖和妥协,其更具有裁判者操作手册的属性,还是遵循诉讼进行中证据的动态展开过程,延续旧证据规则当事人举证、证据调查收集和保全、举证时限和证据交换、质证、证据的审核认定、其他等六阶段结构。
     
      不过展开新证据规则,最高法院调整力透纸背,事前约束加强,事后处罚落实两个方向,对法院的诉讼指挥权、对当事人的诚信义务予以了明确,目的还是在于更好的规范民事诉讼秩序,保证事实查清、是非明辨、裁判正确。并将自认、免证事实、书证提出义务、鉴定、域外证据、当事人陈述、避免裁判突袭的裁判者释明、举证证明责任、新证据、电子数据等十项制度作为坐力点。
     
      而笔者看来新证据规则的调整是多方面的,表面来看是就审判实践进行实际调整,背后的具体指导思想和措施上可总结为一个目标、两项调整,三项安排。一个目标是强化当事人诉讼主体地位,实现切合纷争实情的争点整理促进集中审理,力争实现程序权利与实体权利的均衡保护;两项调整是对主导的辩论主义原则的修正,当事人和法院间协同的强化;三项安排是通过精细化处分权主义的运用明晰审判对象,明确化当事人一般诉讼促进义务落实“法”与“事实”的结合,依托裁判者的诉讼指挥权避免审判突袭。
     
      落实到新证据规则又具体为三方面策略的安排:首先是事实上求真,强化当事人的诚信义务解决证据偏在。重点是具体化,课以当事人诉讼促进义务,协力推进诉讼进行,如起诉阶段的陈明诉请及依据的具体原因事实,以及事实争点整理阶段协同证明基础事实差异。二是法律上求实,加强法院诉讼指挥权行使防止裁判突袭。重点是明确化,集中审理主义的框架下,运用诉讼指挥权,以阐明义务主导法院与当事人间就审理对象,围绕法律适用达成事实、证据上争点的明确共识。三是程序上求善,调整诉讼审理结构促进各方程序利益保障。重点是正当化,于各方行为规范具体化、行为责任明确化之后,结合法院适切适度阐明法律观点,当事人获悉提出事证资料和主张权利机会,适时、适式进行攻击防御方法之义务,反之遭受制裁亦有正当化根据。由此,辩论主义引导下,通过诉讼指挥权,兼顾了发现真实和促进程序。事实上的真与法律上的实作为诉讼目标之实现,与具体诉讼审理过程中各方程序利益保障相辅相成。
     
      有鉴于审理结构调整更多反映在2102年民诉法,2015年民诉法解释修改,据此本文将首先概要阐述应有之诉讼裁判中心说的认识,以此作为笔者的立论基础;其次概要论述新证据规则的主要调整内容;再次,于现行诉讼结构与确定事实寻求法之所在的关系,分析辩论主义原则的坚持和修正、举证责任分配及调整,以及非负证明责任当事人的事案解明义务等问题;最后,于事实与法律两个面向依托审理实务,结合新证据规则相关内容,强化裁判者的诉讼指挥权视角下,分析集中审理之各阶段任务阐述集中审理模块化问题。
     
      二、以裁判为中心的诉讼法观念
     
      笔者乐见于新证据规则操作手册式的选择,系暗合诉讼制度的本旨。诉讼法从私法中分离出来的主要原因就是近代权利的张扬以及随之带来的司法权扩张和强化,并作为公法体系中的诉讼法,它只能建构一种与当事人将诉讼关系相联系的推进程式,不能是与诉讼关系无关的纯法律技术程序理论。本文的新证据规则就不仅是一种评述,还应是笔者的民事诉讼法认知框架中的再建构,那先要阐述的是笔者理解的以裁判为中心民事诉讼法的认识。
     
      首先在民诉法研究对象上应以裁判为中心。诉讼或者程序其含义是作为实体的对应概念来定义的,相对于调整民事主体日常行为和权利的规范构成实体法,诉讼法集中于讨论实体法能够实施的方式,它提供一种途径将实体法上的争议纳入法院的轨道,并提供法院“裁判-解决这些争议”的方法。此意义上诉讼法是研究“裁判生成”的事实的学问,它只能从裁判过程出发进行探知,不应局限于对现行诉讼法文本的法律解释,更不应是形而上的学问。
     
      虽然诉讼法学可以区分为诉讼构成理论与诉讼实体理论,前者是在“国家制度”中来分析、解释、并掌握诉讼发展过程,后者是在法院主导下,随着时间推移而展开的连续体,是形成裁判的过程,原告、被告、裁判者各司其位,才是诉讼法的研究本体。
     
      确定了民诉法以裁判为中心,大陆法系中实体法规定的权利和法律关系受到损害时,权利人启动向法院起诉来实现权利的程序,就决定了应从规范(成文法)出发来对待诉讼。那么裁判者依法裁判也必然要求采取三段论的形式逻辑,法律规范为大前提,案件事实为小前提,这样一来裁判过程就分为事实认定和法律适用,这是大陆法通常的裁判构造,我国亦不例外。
     
      英美法没有成文法采取是判例法,法律规范内在于判例的事实之中,可理解为规范和事实的一体化,事实是裁判的出发点。裁判就是事实与事实的比对,不是规范对事实的涵摄,英美法是从事实出发来把握诉讼,说的极端一点,英美法中事实认定就是裁判。
     
      其次要正确裁判中的实体法与诉讼法的关系。古罗马的诉权actio没有精细体系化区分实体法权利和程序法上权利,决定了采取具有特定形式、通过仪式性套话程式的法定诉讼是必然的。后经温特夏伊德等学者的努力,分解成请求权和诉权,诉讼法从私法中分离出来。又随着私法(实体法)抽象体系的成形,需要通过借助裁判来确定具体权利,实体法裁判规范的确立和独立,需要作为配套的诉讼法来对规范具体化也是又必然。对应的是诉讼法在给付、确认之诉基础上,将形成之诉发展成了独立的诉之类型,就是对此的一种回响,诉讼法不应只是确认权利,还能创设实然的权利。
     
      从实体法与诉讼法两分再出发,实体法于诉讼之前作为规制社会成员的行为规范发挥作用,由此产生权利义务上的法律关系。但当实体法上的权利不被法律关系的利害方承认时,权利人请求法院进行裁判,此时实体法又是作为裁判规范来对待诉讼,实现具体适当的“个别的裁判”,即“个别的法”。
     
      再次保护权利,抑或解决纠纷还是维护秩序孰为诉讼的根本目的。制度多为目的而存在,把握制度目的对解读制度极为重要。大陆法从规范出发支配裁判的立场,维持私法秩序固然重要,司法权也介入市民生活,但它的起因还是作为自力救济的权利保护制度出场的。实现当事人的权利保护是在先序位的,维持私法秩序是权利保护的反射效果。在某些实体法没有预设的疑难案件中,运用了对实体法的类推、回溯法原则等,归结到普适的社会伦理来处理,它的目的还是权利保护,带来的解决纠纷也是在从实体法规范出发的,而不是认为实体规范是解决规范的基准。
     
      我们或许可以说上述三者都是民诉制度目的所在,并可根据具体案件择一作为重点。 不过笔者不同意针对个别情况下的多元目的说,理由就是这不是对民诉制度一以贯之的整体构架理论。既然我国采取了大陆法系,规范出发型的民诉制度就不可回避,民诉制度目的还在于权利保护,只有在其可调和的范围内,就具体个别案件中,秩序维护、纠纷解决才显现第二层次的作用。
     
      顺着此民诉法的制度目的,法院是对原告主张权利是否存在变化进行裁判,只能是实体法上的权利人义务人才能成为当事人,这也决定了两造当事人对立的诉讼构造是基础。同样因为是对权利存在变化与否进行裁判,主张权利者就要对权利成立的构成要件主张并证成。相同的理由亦决定了审理对象只能是特定实体法规范的适用,不可能是原始争议事件的本体。由此制度目的决定的诉讼主体、证明责任以及诉讼标的理论等,进而构成了民诉法制度的主要基石。
     
      反向来看,如果强调争议事实为基础的新诉讼标的理论,民诉法解释第247条就有反映,认可被告方将第三人加入诉讼的实践操作等,多是来自于纠纷解决的制度目的。许多学者再回到该目的源头的美国法中寻求依据,而英美诉讼法是事实出发型的理论,是很难融入我国规范出发型的民诉制度的,而且可能对现有的民诉制度造成冲击。如果有了这样的认识,也就可以解答审判实践中为何还是坚持旧诉讼标的理论了。
     
      最后是当事人主义诉讼构造与裁判三维空间的认识。诉讼主体的原被告,行使审判权的裁判者,三者于诉讼中过程立场差异明显,分别对应三条坐标轴线,就此构成了三维的诉讼构造。此三维空间中,第一个层次是原告被告两个轴线之间存在的,确定双方权利义务关系的实体法律关系,该权利义务关系依托证据,以争议事实显现于诉讼中。但是裁判者面对的是经过诉讼标的界定的、实体法构成要件过滤的,证据制度勾画的诉讼法意义上的争议事实,这是第二层次。第二层次又因不同的诉讼阶段,可获得该阶段的诉讼关系的横截面,以反映不同阶段的诉讼关系的进展。第三层次,裁判者通过宏观把控案件全貌后确定裁判依据,再微观考量认定争议事实满足规范构成要件产生的法律后果,前者是争议事实出发向法律规范的审视,后者是规范出发向争议事实的回望,两个思考方向得出一种的判断结果的话,就是把之前各个诉讼关系的横截面贯穿起来了,就应结束目光在事实和规范间的往回流转,得出裁判结论。
     
      在裁判的三维空间又至下而上存在三个层次,对于处理权利义务关系的实体法,诉讼法通过诉讼构成理论界定、勾画实体法于诉讼法的影像,诉讼法是包摄了实体法,裁判又通过裁判权行使,此时程序性法技术是不可缺失的,证明标准的降低提高,事实认定结果会发生逆转;法律解释影响不同法律规范适用满足构成要件的事实也会随之不同;裁判就此将实体法和诉讼法综合于裁判结果中,把普适的法转换为个别的法,此意义上“实体法→诉讼法→裁判法”,后一层次都作为前一个层次的上位元存在,共同构成了实在的发展性阶层关系。
     
      中村宗雄教授曾经将诉讼比喻为传统上的冲洗相片,冲洗底片,通过关照,影像就会显现,最后在定影液中定影。作为审判基准的实体法就是底片,它本身不创设权利;诉讼法的运作就是用程序来冲洗权利,在双方当事人和法官审理过程出中事实和法律逐渐显现处理,诉讼过程最后通过裁判确认实体法上的权利。不过这并不是既存的实体法上权利,而是通过诉讼定影的个别事件中的权利,这也是事实和法冲撞后,从普适的法到个别的法之实现过程。
     
      三、对新证据规则的内容概述
     
      对此次新证据规则的解读还是按照文本结构的六部分展开。
     
      首先在当事人举证方面。本部分对证明责任分配内容的大幅删除是为避免重复,鉴于民诉法解释第四章对举证责任进行了较全面的规定,旧证据规则中相关内容没必要重复出现。又由于民诉法解释第90条、第91条关于证明责任的规定严格遵循了罗森贝克规范说,强调从实体法的构成要件来分清权利发生要件与权利否定要件,由此再确定证明责任分配。反过来说证明责任分配具有法定性,此背景下旧证据规则第7条赋予法官分配证明责任的权利不具有妥当性,也予删除。保留下来的本诉反诉原告起诉时提供相应证据,法院对当事人举证义务的释明和促进等,一方面是不得不留,开始旧规定自认太过突兀,另一方面原告诉请具体化义务还是要明确,法院释明权行使也要强调。
     
      本规则将不具证明必要性事实区分为显然事实与自认。前者包括显著事实、法院知道的事实,前者与经验法则都是一般性的事实和结论,不过经验法则的运用上法院是自由的,应为其对自由心证是不可或缺的,而像第10条中的显著事实部分,当事人还是有表态的机会,比如提供反证等。对仲裁裁决的反证要求从足以推翻调整到足以反驳,是现实仲裁状态的反映而已,毋庸多说了。
     
      增加自认的规则是新证据规制的亮点之一,系对民诉法解释92条具体化,条款不少,内容上的传统几块如自认行使、拟制自认、自认撤回(修改为撤销)、附条件自认等无展开必要。实务中可能产生问题的是对自认内容的界定,像原告诉请被告借款到期还钱,被告自认收了原告的钱,同时又主张是赠与或货款支付,被告承认的是与本案无关的另一法律关系项下的钱款给付,不是对借款履行的自认。还可能出现的“不知道”表述可做拟制自认吗?笔者实务的观点还是,对对方主张的不知道,应视对方事实主张是否具体而定,不知道至少表明了争执而不是否定,通常就对方的具体主张应为具体化之陈述。然而对自己实施的行为表述不知道,应视为没有真实陈述,拟制为自认也是妥当的。
     
      另外在提交证据的规范性上,更突出了证据的初始性,如第12条动产证据的原物提交、第13条不动产作为证据时要提供不动产的影像资料等。第14条、第15条还在区分内容发布信息、衍生通信信息、身份登录信息、运行软硬件信息等四类电子证据基础上,以形成的直接性标准来确定电子证据原件与否,替代传统证据的原始性。
     
      但电子数据的原件认定不等同于传统证据的原件,后者是与证据真实性划等号的,电子数据真实性具备与否还要经过第93条多因素的检验。对此笔者更接受电子数据是勘验对象,不是“准书证”本身,不是自身内容所载思想的体现,而由法院就物之性质、人或物之状态等直接进行感官上察觉,所得结果为裁判者对证据的认识。从该属性出发,实务中较多就电子数据进行鉴定就有了依据,也由此可产生对94条规定某几类电子证据具有“表见证明“的正当性认识。另外还需指出第15条视听资料规定中专门提到了其存储的原始载体,随着科技发展都会以音频、视频等电子数据替代以前的录音录像带等,那就要归入电子数据了,民诉法解释第116条第三款体现了此意。两者区别在于技术差异产生的证明力差异,至少对笔者来说,采取了类比信号的录音录像带,它还是物理介质的,数值资料是连续的。电子数据是二进制0,1数位信号,非连续的数位量易被修改,真实性认定上更应慎重。
     
      同时,新证据规则采取了更贴近实务的做法,对域外证据的形式要件采取了更具弹性化的规定,区分了域外公文书证、身份关系证据与其他证据,后者不再强调国内国外区分,一致通过举证质证确定证明力,前者中,就域外公文书证考虑我国法院调查能力有限,要求所在国公证或外交渠道择一证明的形式要件,身份关系的证据关涉基本的民事伦理,要求具备所在国公证与外交渠道双渠道的形式要件。
     
      其次在证据调查收集和保全方面,前者为主后者为次。因为民诉法解释第94条至第96条,对何种情形下可申请法院调查收集证据、何种情况下法院依职权收集证据有了更细化的规定后,旧证据规则第15条至第17条被删除。而同时新证据规则在第20条至第23条明确了申请法院调查证据的时间、申请书内容等具体化要求。
     
      本部分对鉴定制度化了大力气,重点是鉴定人职责的落实,法院主导鉴定鉴定的整体流程,第24条于开始端强化了收集鉴定资料的手段、程序的合法性客观性,保障鉴定素材不受污染;第33条第一款还要求鉴定人签署承诺,进行形式感的强制。就鉴定过程中,第30条区分依职权和依申请鉴定,第31条从举证责任分配角度来明确鉴定申请人的启动义务;第32条确定了鉴定人协商确定为原则,法院确定为例外;第34条明确了质证是鉴定采信的必要条件;第35条、第36条规定了鉴定人按期、按法定格式作出界定结论。鉴定作出后,在第40条确定了审慎重新鉴定规则的背景下,转向对当事人异议权行使程序强调,以及对鉴定人违反鉴定的责任追究。前者从第37条到第42条,正向确定重点对司法实践中争议较大的鉴定书异议审查,与重新鉴定的法定事由、自行鉴定的采信等问题作出了回应,其中明确异议审查的“法院向当事人送达鉴定书→当事人书面异议→鉴定人书面答复→当事人预交鉴定人出庭费用→鉴定人出庭”流程安排,实操性强。后者于第33条第二款、第42条就鉴定人违反职责违反诚信原则,规定了依据民诉法第11条处理的惩罚性措施等。整个新证据规则对鉴定用力颇盛,但重点还在于强调常识性问题,以及流程性问题。不过第10条到底是证明责任分配问题还是证明必要性问题,很值得进一步讨论。
     
      第43条对勘验前的法院通知当事人,当事人就勘验事项对法院的说明,法院勘验过程在的及时全面记录等规定;第44条对摘录文件的内容完整性要求,形式上载明的出处、加盖公章、相关人员的签章等;诸多形式性要件,多是以程序明晰来保障证据来源的正当性,提高证明力进而促进事实查明。至于第45条至第48条新规定的非举证责任人书证提交义务的规定,既是对民诉法第112条的内容具体化,更是对当事人诚信义务的落实,对促进诉讼查明事实,意义重大。此处我们也应关注婚姻法解释三第2条透露出的例外情况下勘验忍受义务,必要证据情况下没有反证又拒绝做亲子鉴定的,推定亲子关系成立,还是证明妨害的思想。是否可以说非负证明责任当事人有一般的事案解明义务,将专节阐述。
     
      再次是举证时限和证据交换方面。在举证期限上还是区分为当事人协商和法院确定两种方式,但重点是法院确定方式下举证期限的三方面变化:第一举证期限的类型更丰富以及起算点的调整。在新证据规则第51条中减少了举证期限30日的规定,区分为一审普通程序>=15日,简易程序<=15天,二审新证据>=10天等三类期限,而且不再是原来受理或应诉通知书时起算,而是可在审理前准备阶段的任一时点起算,现在的举证期限实际上是比旧证据规则的30天更长了。第二强调法院的主导性,先是延续了“最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知”第1条、第4条就反驳证据、补强证据法院酌定的规定精神。又就该规定第7条增加变更诉请或反诉、第9条发回再审等情况下举证期限的确定,在新证据规则第55条第三项、第四项中都明确为由法院根据案件情况酌定。还就民诉法第65条举证期限内提交证据有困难的情形下,举证期限的延长,新证据规则第52条明确法院根据当事人举证能力、不能按期举证原因等因素进行综合判断。第三明确实践中的模糊地带。新证据规则第55条第二项明确“为新参加诉讼的当事人指定举证期限,适用于其他当事人”;第55条第一项将该通知第3条“当事人管辖权异议的裁定生效后,重新指定举证期限” 调整为,在被调整为中止后恢复计算举证期限;第55条第五项明确公告送达的举证期限自公告届满次日起算。
     
      举证期限的调整牵一发动全身,再加上新证据规则延续了民诉法解释的放松举证期限,采取证据不关门主义,旧证据规则证据关门主义原则下的“新证据”已经没有保留余地,第41条至第45条中举证期限紧密相连的新证据,以及删除相应的证据失权制度,是水到渠成的事。虽然新增第59条规定,对逾期举证的当事人予以罚款,但民诉法解释第102条已经规定了即便故意或重大过失逾期举证,只要与案件基本事实有关的,法院还是应予以采纳的。否定证据失权,采取完全的证据不关门主义是值得讨论的,对案件事实的追求与当事人程序保障如何协调,将是今后一个阶段的重要课题。
     
      该部分另一个重要变化出现在第53条,法院和当事人就法律关系性质和法律行为效力认定发生差异时,旧证据规则第35条规定法院告知当事人变更诉请,现在是将该差异作为争议焦点审理。旧证据规则强调依法院释明变更诉请,是从提高诉讼效率角度,以法官的认知替代当事人的选择,可能造成释明权的滥用违背当事人处分原则。新证据规则可能基于实用主义的考虑,一者协同当事人处分原则与法院诉讼指导权的协同;二者更实用考虑是避免可能的告知错误,给法院造成的压力;那么还不如将有差异认识的事实作为争议事实,通过充分攻防,既有利于程序利益保障,也防止法院一言堂。不过法院的诉讼指挥权已经决定了法院确定审理对象的主导地位,新证据规则给予当事人坚持诉请的攻防机会,给予原告再次阐明法律认识的机会,若法院还坚持原有的法律认知,争议事实与诉讼请求的不匹配只能造成原告诉请不予支持的诉讼结果。产生的作用无非是充分攻防背景下,审理范围的扩大,更重要的意义可能在于新证据规则展现了一次性解决纠纷的制度背景下,最高法院对诉讼标的的开放态度,监听则明,对应的是旧诉讼标的理论向新诉讼标的理论的迈进,随之而来的裁判突袭的增多,此情况下还是要求法院更多的柔性释明,及时告知自己的法律观点,不再刚性的要求当事人变更诉请,以实现法院诉讼指导权下的当事人处分权自主行使,法官释明权与当事人攻防的及时互动,伴随产生的可能是实用主义的相对诉讼标的理论。
     
      证据保全规定在第25条到第29条,对申请证据保全的主体、保全措施、错误保全的赔偿责任、证据保全的移交等进行了详细的规定。由于对保全事由还是限于民诉法第81条“可能灭失或以后难以取得”,制度功能就多发生证据偏在较为明显的场合,实践中也多见于财务账册的证据保全。可能发生的两方面的倾向:
     
      一是保全必要性要到达成证据保全事由具体性的程度。必要性又对显现为证据偏在,那与书证提出义务的界限又在哪里呢?同样的还有与第82条提及的勘验协助义务的界限在哪里?可以理解到都是当事人诚信义务的具体表现形式,且差距不断缩小,不过在现行法下解释论角度还是要回到“保全事由”疏明的具体性。仅有抽象的“证据可能灭失或以后难以取得”是不够的,必须主张具体的危险,比如公司有涂改账册的前科,再比如证人可能不久于人世等。否则容易造成当事人滥用为收集证据的手段,给对方造成程序负担。
     
      二是证据保全作为证据调查的前置,应与正式诉讼程序中的证据调查效果类似。如果是法院按照民诉法第81条依职权启动的,应限于民诉法第64条第一款、民诉法解释第96条规定的情形。另一方面既然是证据调查的前置,与旨在确保法院未来裁判的有效执行,防止诉讼中转移隐匿财产而限制当事人处分财产权利的保全制度,两者在“固定现状”上相同,权利限制就差异明显了,那就后者产生的配置程序,像异议程序等,于证据保全中并无必要。相反既然为证据调查前置,就不能反对当事人也参与证据保全,既有证据权利的行使,从法政策角度也让其了解自身主张强弱,有助于减少贸然起诉或促进和解,日本学者强调的证据保全具有证据开示的次要功能,也意在于此。
     
      又次是质证方面。质证是将证据材料提升至认定案件事实意义上证据的过程,通过对证据真实性、合法性、关联性的审查来界定可采信的证据,即证据资格的认定。一般情况下应贯彻直接言辞原则,裁判者应听取辩论、实施证据调查进而作出事实认定。而通过第60条、第68条等将质证进行了时间和形式上的扩张,时间上从庭审前拓至庭前准备程序、法院调查询问,不过“后者”,主导质证的裁判者的主动介入是否能替代审理结果承担者的对方当事人,质证程序的去伪存真功能能否实现是要打折扣。形式上允许当事人书面质证,是从强调直接主义与口头主义的结合,扩张到书面主义,实质上已经接近了间接主义,裁判者自身的感知对事实认定的直接作用必然下降,如何与自由心证相协调可能是后阶段证据制度的重大课题。
     
      质证是证据调查的主要方式,采取主询问和反询问是为了落实当事人权利平等和程序保障,先证据出示,举证方提交证据确定质证对象;后证据说明,举证方就证据来源、内容、证明对象进行说明,再证据质辩,对方就证据三性发表意见;该过程中法官主持下进行,保障攻防充分,同时也制止无关、重复意见发表,控制庭审节奏。以上程序安排,新证据规则表现对民诉法解释相关规定的落实,如第62条对质证一般顺序的明确,再如第63条到66条对当事人陈述的顺序安排的规定,特别是第67条至78条针对司法实践中多见的证人证言,针对常见问题,从证人资格、证言方式、申请证人出庭期间、证人证言的范围方式限制、对方质辩裁判询问安排、妨碍作证的规制等各个环节进行细致规定,以顺畅流程提高发现真实的效率。此外,该部分也对鉴定人出庭作证、异议和询问流程,以及拒不出庭的后果进行了规定,并就专家辅助人的诉讼辅助人性质,询问规则和诉讼范围的有限性予以了明确。
     
      该部分更主要的变化是加强了程式化要求。在设置举证质证一般程式之后,如第60条的质证的阶段范围界定、第61条证据提交的原物出示规则、第62条三方质证结构。还就各种类型的证据质证规则设计中突出了程式安排,既在前端加强威慑,又在后端加上了失权的法律后果。从中要区分各中程式安排制度定位,像第65条、第71条当事人、保证人于保证前的保证书签署和法庭上保证书的宣读,以及拒绝签署和宣读不能,不具备上述要件的,产生当事人陈述对待证事实的证明力折损或不利认定,以及丧失作证机会后果。之所以有不同设定,分别是源于证据妨碍规则,以及具结制度作为证人证言形式要件使然。
     
      还有的规定体现了回应型民诉立法对功能目标上的注重,第66条要求证人一般情况下出庭作证,否定无正当理由提高书面证言的证据资格,既是辩论原则的内在要求,更源于审判实践,没有证人到庭其就不能产生责任感,也不会充分考虑做伪证的后果,诉讼主体也不能以交叉询问获得程序保障,裁判者也需要通过调查来决定证据采信与否。同理,第74条明确我国对证人采取裁判者主导的混合询问模式,以避免单纯交叉询问可能引发的诉讼拖延;第72条第二款对证人作证前不得参加庭审,不得照本宣读证言,以及第74条第二款询问证人时其他证人不得在场;第73条证人进行连续陈述,对他人干扰证人的制止;上述两者都是因为证人履行陈述义务时,系就其感知的案件事实,向法庭再现的表达过程,要尽量减少外界因素对其的影响使然。
     
      还次是证据的审核认定。该部分讲了三件事,第一证据与待证事实之间联系时裁判者的自由心证;第二自由心证形成源于裁判者基于经验法则,对待证事实与证据关联上高度盖然性,就是证明标准的一般规则;第三为防范裁判者过于主观的自由心证判断,一方面提高或降低了标准法律,另一方面补充了法定证据主义相关规则,在某些待证事实嵌入了立法者的价值引导。从中又可以引申出该部分涉及的以下三个问题。
     
      问题一裁判者的自由心证更偏向于主观判断。源起上,对过去认知的不可回溯性决定了证明要求只能是法律真实,也决定了证据和案件事实判断的紧密型,采取证据裁判主义就成为了必然,同样源于认知产生的法律事实也只能依靠裁判者基于自身确信的证据评价。那么高度个人化的自由心证就成为了顺理成章的事,对法律事实有疑问的情况下借助于裁判者的经验法则产生确信,并要求其在裁判中说明理由,该理由应足够使得该事实主张被视为真实。自由心证其核心在于拒绝法定证据主义要受到经验法则、逻辑法则的内在制约,而不是强调自由,这也是新证据规则第97条本旨所在。
     
      问题二自由心证的不检验导致法定证据主义微调必要性。不能否认裁判者确信取决于盖然性,该证明标准是本人经验提供的相对粗糙的主观肯定评价,同时我国采德国法将证明标准三层次说,原则上高度盖然性证明标准,又基于证明对象准确性于制度定位上的要求,分别予以提高和降低,如新证据规则第86条,在民诉法解释109条基础上又增加了诉讼保全、回避等程序事项的证明标准的降低。先不说该些程序事项不是证明对象何来证明标准,重点是既然确信是主观上肯定性,高度或提高降低都是法官法说法,不具可检验性,存在对应法定证据主义也是必然的。
     
      从历史发展来看,法定证据主义在先,目的在于束缚裁判者,特别在法官职位可以买卖时代有存在的合理性。但到现代法定证据规则应定位于对自由心证的微调,在特定场合通过对证据手段的限制,并且无视裁判者心证直接认定某待证事实真实或不真实,只要前提条件已经具备,这都有其制度目的和利益调整导向。前者多出现在程序规范中,如新证据规则第90条就规定了当事人陈述等五项不能单独认定案件事实的证据,毕竟要求当事人为自己利益的陈述系本性使然。更多的出现在实体法规范中。如公司法第32条第二款,记载于股东名册的股东作为前提条件,就得出享有股东资格的事实结论。应予区别的是推定,后者是说证明A比较难,但是有B情况下A基本也存在,那证明了B存在也就证明了A存在,这是从改变证明方向来降低证明难断。不过法定证据主义是指有了B就有了A,有股东名册记载就有股东资格。
     
      此外,法定证据主义残余在新证据规则中,多以证明指引的形式体现,或者指明考量因素,辅助裁判者形成自由心证。比如第93条强调电子数据的真实性源于其完整性和可靠性,而两性具备与否又要从计算机的软硬件的完整性可靠性、运行的正常性、出错监测核查手段的有效性,以及来源的常态性、形成保存传输提取方法的可靠性和主体的适当性等因素进行判断;第94条又列举了五类情形下形成的电子数据可确认真实性。
     
      问题三证据妨害是源于经验法则的推定,是法官基于自由心证对该事实的证明评价。第95条规定一方当事人无正当理由拒交其控制的证据导致对其不利的证明后果,即证据妨碍制度的体现,书证提交义务应理解其下位规则。如果一方当事人通过自己行为使得对方举证成为不可能,就应就其诉讼行为进行负面评价。这里的证据危机从法律文本来看限于诉讼中,但从当事人诚信诉讼角度亦可衍生至诉讼前,比如著名的医生手术遗留棉球案,所谓的“正当理由”也不应限于程序义务,更多的可从实体法上,比如民法典草案第924条规定的委托合同中受托人的委托事务报告义务。
     
      但更重要的该制度还应在自由心证中理解,因为在“保存证据并促进证明可能的人会认为在诉讼中可以得到有利自己的结论”经验法则下,只能得出不提交证据是为了隐瞒对己不利事实,由此产生的证据评价,相较于将其理解为法定证据规则具有更大的灵活性,同时这也应是主流自由心证相较于补充地位法定证据规则的应然解释。
     
      最后是新证据规则中所谓“其余”部分。其中,第98条规定了对证人鉴定人勘验人的权益保护,以及与证据有关的妨碍民事诉讼行为的制裁。第99条明确了证据保全对财产保全的参照适用、当事人鉴定人专家辅助人对证人的参照适用、视听资料、电子证据对书证的适用等,系为了避免重复规定进行的体系内容整合。
     
      重点是第100条的规定,文本只是规定新证据规则从2020年5月1日起施行,之前司法解释与新证据规则不一致的,不再适用。此溯及力的规定又包含了两方面的内容,其一,新证据规则与旧证据规则,整体上是“新法优先适用与旧法”关系。又区分为删、补、增、修,后面三者是新对旧调整,新覆盖旧的,删是对旧证据规则原有内容的删除,5月1日起就不能再用了。
     
      其二,与民诉法解释第四章证据的关系,内容有冲突的,新证据规则优先适用;内容没有冲突的,更多是新证据规则对该部分内容的补充,应组合适用,具体适用上。首先,比对新证据规则相较于旧证据规则。是否存在“补、增、修”的情况,如果存在,优先适用新证据规则,像鉴定的部分内容,自认的部分内容,比比皆是。又因为新证据规则是对旧证据规则全面修订,即便没有调整,新证据规则也没有出现,还是要适用新司法解释得规定。
     
      其次,与民诉法解释第四章证据进行甄别。比对后发现新证据规则“删除”了旧证据规则的相关规定,考虑到2015年民诉法解释已就旧证据规则已经作了部分调整,还需要就“比对后发现的新证据规则删除的旧证据规则部分”,再与民诉法解释第四章证据进行甄别。此两者之间,整体上是互为补充,也有局部的新旧调整,又区分为三类情况。
     
      第一类情况,新证据规则中没有的,民诉法解释中有的,适用民诉法解释的规定进行填补,或者是相反情况。两者应区分情况分别适用,最重要的是民诉法解释中的举证证明责任内容,新证据规则中没有,就适用民诉法解释得规定。证明标准降低得规定,民诉法解释中没有,就适用新证据规则得规定。
     
      第二类情况,新证据规则是对民诉法解释的补强的,两者应合并适用。比如第45条第一款是对民诉法解释第112条提交书证“书面申请”的内容的补强;第45条第二款、第46条第三款、第47条是对书证是否提交判断标准的补强,第46条第一款、第三款是审查是否应予提交书证程序安排的补强;都应与民诉法解释第112条合并适用。
     
      第三类情况,新证据规则是对民诉法解释同样内容的调整,适用新证据规则的规定。比如新证据规则第10条法院生效裁判确认的基本事实,不再是民诉法解释第93条的“全部事实”,才在相反证据推翻前无需举证。同样是该条仲裁裁决确认的事实是否还需证明,最高法院考虑到其查明不需要通过证据规则等原因,标准从需要相反证据足以推翻,调整到相反证据足以反驳。
     
      最后,上述分析得出应适用新证据规则的,按照“程序法从新”的法律适用规则,自2020年5月1日起,由新证据规则规定进行调整。内容方面,还需关注新证据规则与另外,还要关注其他部门法中证据规则与新证据规则的关系。如公司法解释三第20条关于原告就股东出资义务履行与否的证明标准的降低,依据举证责任的转换;民间借贷司法解释第17条原告以转账凭证诉请还款的,被告就该凭证性质进行抗辩的应进行举证证明;买卖合同解释第8条规定增票不能证明履行交货义务,普通发票可以证明完成款项支付等等;偏重于对特定证明对象中举证规则的明确。是对证据规则的补充,只要不与新证据规则明显冲突,仍应继续适用。
     
      四、对辩论主义的坚持与修正
     
      诉讼程序这个法院与当事人共同展开活动过程中,私益纠纷的解决手段属性,当事人具有主导地位即当事人主义系民事诉讼的主基调,其中具体事实主张和举证层次上的当事人主义的诉讼结构,被定义为辩论原则或辩论主义原则。如果说旧证据规则为避免裁判者过多介入证据收集,且对证据自由裁量权过大,过分强调了辩论主义原则。后来实施过程中因当事人诉讼能力因素,不能及时有效发现真实,也不能准确获知恰切法适用之所在,进而不能形成经济而正确的裁判,也打了多处补丁,像《关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知》就证据关门主义的调整等。有鉴于此,新证据规则希望注入职权主义因素,希望加大法院诉讼指挥权的因素,以引导当事人进行更充分攻击防御,也更好实现诉讼发现事实发现法律的制度功能。比如第4条法院明确说明后对沉默的拟制自认;第30条待证事实需要鉴定的,法院要通过释明向当事人指出;第63条当事人就案件事实前后陈述不一致的,法院可责令其说明理由等等,对法院证据提交、收集、调查各方面的赋权,说明法院介入的加强。
     
      可能的问题是新证据规则还坚持辩论主义原则吗?或有观点提出民诉法解释第96条明确法院可依职权收集证据,新证据规则第8条第二款明定自认事实与法院查明不符不予确认,对辩论主义的过第三个个命题进行了否定,现证据规则多处体现了裁判者主导的职权主义,还是辩论主义原则吗?该问题要转换成辩论主义要实现诉讼程序中什么目标,不能实现该目标了又需要何种填充,才有现实意义。
     
      辩论主义的源于私法里的自主原则和诉讼资料收集里的合理性,当事人胜诉才能实现私益,自当全力以赴的投入攻防,攻防充分法院才可从中获取诉讼资料和证据资料,查清事实和法律争议作出正确裁判。因此辩论主义之所以成为诉讼法的基本原则,原因在于它是发现真相最有效途径;同时为防止法院对事实的任意取舍,判断事实的证据就应由当事人提供;通过解决法院和当事人之间的关系就形成了辩论主义的基本面。
     
      从该基本面再出发,辩论主义是为了发现真相的合目的考虑,也有防止裁判专权发生裁判突袭的考虑,所以用辩论主义来限制裁判事实。然而诉讼的终极目的在于“让应胜诉的当事人胜诉”,否则有违社会的正义感情。那么当事人诉讼行为存在不明确或可疑之处时,裁判者应通过释明,质询敦促当事人明确事实主张与展开举证,通过充实且充分的辩论来解决纠纷。反之,当事人未主张的基本事实,纵使法官通过调查获得心证,也不能通过证据资料来补充诉讼资料。随后的追问是,该调整后的辩论主义在新证据规则中如何体现,实践中还有哪些问题需要调整。
     
      (一)辩论主义于新证据规则上新进展
     
      首先是“法“与”真实“协同上的辩论主义。裁判是认定当事人间有争议的事实,对已认定的事实适用法律,裁判中存在事实真实和法适用准确两个要素,大陆法系又是从规范出发来把握诉讼的,当事人对事实主张和证成也是据此出发。如果裁判者与当事人对于案件事实对应法律规范的认识有差异,为防止发生突袭性的审判,就应当就权利和法律关系的定性进行法律适用上讨论。第2条作为法院诉讼指挥权的一般条款,明确对当事人举证要求和法律后果的说明义务之后。第30条还从释明待证事实须经鉴定证明的角度,晓喻该事实对法律适用的必要性。而第53条特别将法院得出事实与法律关系不匹配阶段结论后的变更诉权的释明,调整为提作争议问题进行审理,内含的就法律适用的充分讨论,是职权主义引导当事人主张的明确像,进而实现辩论的充分性。
     
      举例来说,如果原告单独提起撤销股东会决议的诉请,主张的广义的原因事实既有决议撤销事由,又有不成立事由,比如没有在会议召开前15日通知股东,还采取原告缺位的书面决议形式。法院初步审查后发现起诉时间超过决议产生60日了,法院应将该争议事实要求双方当事人作为充分的法律适用上明确,但不应明确应为何种诉请之指导。再如,就非公允关联交易为争议事实之诉讼中,原告虽提及了撤销该交易的诉请,但无效事由存在时亦是法院依职权审查范围,此时法院应晓喻该可能存在无效事由之存在,给与被告补充或叙明的机会,避免裁判突袭。
     
      这里的法院诉讼指挥权行使是立足于特定诉讼标的和固定争点基础上之辩论主义,辩论主义原则本旨是树立当事人程序主体地位,而非以突袭剥夺其程序权利,因此兼顾事实和法之充分攻防机会的辩论主义,是更妥当适切的实现公平之“个案中法”的辩论主义原则。
     
      其次是促进程序与发现真实平衡点上的辩论主义。发现真实并非恒处于诉讼中最优地位,法院应赋予当事人权利保障基础上,兼顾发现真实与程序效率的平衡点,落实适时审判。应注意新证据规则于第26条至29条规定证据保全制度,赋予当事人借助程序收集争点证据,固定基础事实,促使各方及时比较实体与程序上利害轻重后,确定辩论主义之落实方向。本质是通过满足个案需求的程序保障,通过程序制度之合理使用,实现信息沟通,或和解或撤诉或继续诉讼策略,推进程序效率避免执迷于真相发现。
     
      同样的还有新增的第63条要求当事人就案件事实作真实、完整的陈述,前后不一致的法院可责令说明,并进行认定,系当事人完全和真实陈述义务的规定。就有疑点的特别事项要求当事人予以陈述说明,拒绝说明法院作为全辩论意旨酌定因素。此规定系作为非举证责任一方的行为责任具体化,敦促其协同收集判决的基础事实,合力达成集中审理目的,以协同陈述推进适时审判。亦是尊重各方处分自由,保障程序参与权,就裁判结果自负其责。当然对应的是是要运用诉讼指挥权促成争点形成,避免审理范围扩张造成的程序迟滞。
     
      (二)辩论主义原则的调整事项
     
      首先,涉公利益不适用辩论主义。辩论主义是基于私益事项由当事人自由决定的考虑结果,涉及公的利益中采取职权探知主义是理所当然的,除了民诉法解释第96体现的典型的社会利益国家利益、程序推进等,裁判结果上体现公平理念也是广义上的公益,或有过失、损害额的确定等不适用辩论主义就出自于此。
     
      其次,间接事实不关涉辩论主义。相较于适用辩论主义的主要事实(民诉法解释第91条采基本事实表述),间接事实是指借助于经验法则或逻辑法则在推定主要事实过程中发挥作用的事实,如资金困难来推定抽逃出资这一主要事实,而证据也是推定主要事实的材料,该间接事实与证据的同质性决定两者都处在裁判者自由心证的证据评价领域,裁判者可自由作出,也就不需要当事人主张。而且有些间接事实是作为充实主要事实而存在的,像间接事实“母子公司之间进行利益输送“,对人格否认主要事实”过度支配和控制“的补充。若是说的更直接一些,确定主要事实的依据就是该事实是否对诉讼成败产生影响,有影响就是争点,自然是主要事实,当然要充分辩论。
     
      最后,辩论主义主要体现在主张层面。当事人行为分为申请、主张、举证三类。就当事人申请而言,诉讼审理适用职权主义,起诉申请是否成立由法院判断,如诉之利益、主体适格的审查。
     
      主张是辩论主义调整领域,特别是基本事实存在与否的事实主张,法律上主张事关具体权利关系的存废,与辩论主义无关。进言之,当事人主义之下,辩论主义强调当事人在收集诉讼资料的主体性,处分权主义尊重当事人在诉讼开始、发展、结束、决定诉讼对象范围等范围的自治权,后者更多是与实体法上权利相结合。那么就权利抗辩必须由主张抗辩权的行使其意思主张,从中也能看出处分权主义相较于辩论主义,私法自治的程度更强,对法院干涉有更强的排除性,如抵销、时效绝对的排除职权主义也是当然之意。
     
      虽然证据的取舍及证据的认定是法院职权范围,但举证提供的证据资料本身构成事实主张的基本面,互相支撑,对基本事实的主张责任和举证责任分配是一致的,举证也可归入辩论主义的调整事项,绝对区分诉讼资料与证据资料事实上有难度。
     
      (三)职权探知主义对辩论主义修正的主要方向诉讼目的在于合符真相的解决纠纷,职能主义在不同阶段又有依职权提示、职权探知、职权调查等,行使方式上多为释明,主要目标在于帮助当事人进行充实和充分的辩论,包括事实和法律两个方面。这又涉及两个小问题:其一,法院进行释明的标准。诉讼本来就是使“应胜诉得胜诉“,那么“未进行释明将导致裁判结果发生逆转的可能性较高“就是大致标准。实践中可能因一审释明后支持二审又被改判,此尴尬情况促使第53条把法院因认知差异产生的释明“变更诉请“,调整为作为焦点问题审查,但释明作为评价规范行使方式,并不存在释明权违法的问题,是增加类案统一,而不是采取明智之举退回争点整理。
     
      其二,对辩论主义的修正还涉及法律上释明,特别是法院法律观点指出义务争议较大。诉讼中的事实是支撑作为胜诉依据实体法的事实,适用哪条实体法左右诉讼所涉范围,不同法律观点导致不同的基础事实。鉴于法观点与事实的关联关系,裁判者应指出自己所持法观点,便于当事人充分攻防,避免裁判突袭,保障程序权利。如裁判者认为适用公司法解释三第12条,属于股东利用关联交易将出资转出来抽逃出资,当事人认为是公司法解释五第1条,控股股东通过关联交易损害公司利益;前者是将已完成的出资转出,导致公司注册资本范围内的损失,后者直接以非公允交易导致公司资产损失,虽然都有关联交易该手段事实,但主体要件、前提事实、损害结果等事实皆不相同,诉判各行其是,通过法律观点指出义务行使,为促使作为审理对象之法律关系清晰,让辩论主义适度后退,是符合诉讼伦理的。
     
      或有观点指出法官知法,辩论主义不能涉及法律适用,先不谈事实本身包摄于法律解释中,即便裁判者指出法律观点,并与当事人讨论,但并不受当事人观点拘束,对原生事实负法律解释的最终者优先考虑自然是自己的法观点,这才是法官知法的本旨。指出法律观点的重点是希望当事人提出与裁判者法律解释相对应的诉讼资料,避免裁判突袭。
     
      五、证明责任的解构和调整
     
      笔者不反对就证明责任分配推进更精细化的思考,但坚决反对近阶段的研究中,先以道德、动机等民事伦理为前导,再就此作形式逻辑上论证,此种伦理分析方法缺乏原有制度的明快,如果因证据距离就抛开作为出点的法律规范,减少证明责任分配对自由心证的调整,只能导致事实查明复杂化,证据制度也会包裹在不透明的状态中,丧失研究意义了。
     
      更进一步来说,证明责任源于古典博弈论,本身就是法律适用理论的一部分,作为规则就预设协调了诉讼参与人的预期,于此共同信念,人们各自采取诉讼行为,并从整体中形成均衡。因为它是已各方知晓裁判的博弈结构,对于其他参与人在什么情况下采取什么样的行为是有合理预期的,如果预设条件中某些因素发生变化,如参与人的诉讼能力欠缺,裁判者通过释明使之获得预期就可恢复均衡。而不是将力量投放到不可预测的因素上,否则将增大信息处理程序,每次都要计算参与人采取什么证据策略。证据规则已能均衡体现证据制度扼要因素,作为游戏规则就要尊重,这是笔者的立足点。
     
      再回到证明责任问题,民诉法解释考虑到提交证据和证明到位两层次内涵采用了举证证明责任的表述有其深意,本文为论述方便还是用传统证明责任的表述。前已提及民诉法解释第四章证据与新证据规则结合形成了我国证据制度的主干,鉴于对证明责任分配笔者他文已作十分详细论述,本文集中于证明责任于裁判过程中之定位,依据证明责任分配之调整、证明标准之降低与提高等问题。
     
      (一)主张-举证-证明的关联关系
     
      关于争议事件的具体事实的主张和证据被对应诉讼资料于证据资料,对于上述资料裁判中裁判过程中要解决三个问题,以什么样的事实作为请求的根据;又以什么样的证据来证明主张事实的存在;该证据对事实的证明要达到什么样的程度。该三个问题的回答分布在三个阶段:第一阶段,原告方于诉请提出之后,为进一步明确该审理对象,必须以具体的事实主张给自己的诉请提供根据,可理解为提示作为审理对象的诉讼标的明确责任。第二阶段,对于存在争议的事实,被分配了证明责任的当事人必须提出证据来加以证明,被告通过自认、否认、提供相反证据等诉讼活动,使得事实争点日见分明。第三阶段,针对有争议的事实提供的证据要证明到高度可能性,对有的特定待证事实要证明到排除合理怀疑,有的事实证明到可能性就行。
     
      上述三个问题三个阶段对应的主张责任、举证责任、证明责任(狭义),主张和举证的对象是作为裁判规范中的构成要件(要件事实),该要件事实对应到待决案件中就成为基本事实,都按照该规范来确定谁来主张和谁来举证,还是罗森贝克的规范说,并按照证据资格和证明标准两层次来确定证成与否。当然当事人不进行事实主张和提出证据,提出的证据不妥当不充分的,就要承担败诉后果。
     
      (二)主张、证明责任分配的背后
     
      事实主张和证明责任的分配遵循相同规则,但与辩论主义原则没有直接关系,因为后者侧重当事人和法院之间的角色担当,当事人应主张没主张应举证没举证,导致法院未认定基础事实否定裁判规范适用的不利,让承担主张、证明责任的当事人承受,无论如何该责任分配只是间接的和辩论主义原则有关。而主张、证明责任分配规则是诉讼的游戏规则,通过实定法来确定,当事人可以认识自己在一定诉讼阶段有必要提出什么样的主张和证据?为了确定有利于己的证明责任分配,首先还要了解都有什么样的权利义务关系成为争点?而争点的确定又取决于自己最初选择的诉请的法根据是什么样的?如此环环相扣的程序规则使得诉讼过程得以有条不紊的推进,从确定一个可用的试探规范来调整和固定诉讼过程,这就是笔者心目中霍姆斯法官的“那个经验”,以这样的经验来限制对可能性的搜索和简化裁判过程的复杂性,用规则来减少不确定性。
     
      有观点提出一般性条款的法律规范不能发挥引导主张、证明责任分配的作用,应为其要件事实处于复杂而又模糊的状态。实际上一般规范与构成要件明确的普通规范之间差一个类型化具体化的过程,一般条款为了获得法律体系的开放性,通过规范性概念而非事实列举,可使得一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律后果。它和普通条款相比扩大了适用范围,裁判者结合案件,将该条款中的规范性概念关联到具体事实上,当事人也是将原因事实确定到该规范性概念上,三段论中的大前提需要法律解释后才能具体化,可能增加的仅是裁判者和当事人对某一事实定性差异的可能性,这通过新证据规则第53条的对法律适用争议之充分晓喻可以构成要件逐渐明朗,事实争点逐步明确。
     
      此处的工作重点是在诉讼指挥权,为辩论提供指针此点上,裁判者的主导地位毋庸置疑,另一个方向是另一方当事人的诚信义务来具体化构成要件中事实争点,摸索性证明、间接反证等次位诉讼法规则,它们也是为了进行辩论方向上的明确,就不能无视于既存的裁判规范己解释理论,在研究方向上亦是值得注意的。
     
      (三)向法定证据主义逃逸了吗?
     
      法定证据主义是自由心证的反面,通过对证据方法予以限定,并将推定事实德规则法定化,进而裁拘束法官,只要认定效力所依据的前提条件已经满足,就要直接确认待证事实。新证据规则删除了旧证据规则第77条证明力的比较规则,第70条与原件核对无异的复制件证明力确认规则,以及第67条调解和解中事实认可不得作为不利认定的规定等,弱化法定证据规则意图明显。然而对于第93条第94条电子证据证明力审查要素的强调,以及第91条、第92条公文书证、私文书证的证明力规定,似乎又有法定证据与自由心证之间徘徊的心态。不过上述第91条至第94条的落脚点还在于认定流程上的规范,公文书要制作出具部门证明与原件核对无益、私文书要签章捺印、电子数据要形成保存传输提取各端点的安全认证,与下大力气的鉴定重流程规范,如出一辙,背后还是对裁判者自由判断有疑虑,是否会带来程序上的繁琐被缩水适用,可能是大概率的。
     
      笔者关心是实践中多见的公文书证和私文书证中的(类)法定证据规则运用。公文书证在旧证据规则第77条公文书证证明力大于其他书证的规定,在民诉法解释第114条强化到推定真实的程度,除了向第10条事实预决效靠拢缩小适用外,第91条以法定证据规则来解决了真实性问题等。日本民诉法学界于后续再细分为处分性证书和报告性文书,前者是依据制作机构的意思而成立,如不动产的物权变动等,记载的内容应予认可;后者是陈述性记载,宜综合制作人立场以及其他情事作出认定;优于我国职权范围的一元论,值得借鉴。
     
      至于第92条私文书证规定不能纳入法定证据规则,如果有法律将事实推定规范化的前见,可以被相反证据推翻的只能是法律上的推定了!而该条款实践中问题可能出现于后续衔接上:首先,私文书证真实性多会转换为签章真实性争议,鉴定的启动又涉及第31条的理解,如果私文书证是辅助证据就不能适用证明责任,就不能适用第31条,该条增加的“致使待证无法查明”后缀,致使的因果关系又如何认定。如果裁判者更源于鉴定,是否加大了提供者的证明义务,此时强化第63条陈述义务就是必须的。其次,私文书证要结合其他间接证据认定的,或需要提供鉴定比照材料的,对方有异议的,法院可能更倾向于第95条直接适用证据妨碍规则作不利推定,关涉到间接事实到底是证明还是疏明,是当事人举证还是法院依职权的核心问题。
     
      (四)客观与主观证明责任以及证明必要性
     
      躲在证明责任背后的是“事实构成要件不能在诉讼中被澄清不能适用”的否定规则,从这个角度回望证明责任有两个问题需要明确:第一,民诉法解释第90条对应结果意义和行为意义上的证明责任,结果意义上的证明责任源自于实体法规范,贯彻诉讼始终不会改变,也称之客观证明责任。第二,客观证明责任的不利后果促使某方当事人承担提交证据负担,也称为主观证明责任,是前者的反射。但会随着诉讼程序展开过程中的“举证必要性“主观认知变化,在当事人间发生转移。第三,证明责任发生在构成事实层面,间接事实或辅助事实属于法官证据评价领域,对应的是”大致确定“之”疏明“,相对于证明使用疏明,除第86条第二款提到的程序事项外,还有构成事实以外的间接、辅助事实,以及诉讼中须快速处理事项等。
     
      摆放到诉讼实践中还有一个可以解决些实际问题“证明必要性“的概念,区分于从主观证明责任出发“举证必要性“,区别在于待证对象是构成事实还是辅助事实。比如原告就还款诉请提交了被告盖章的欠条,证明”支付借款“的待证事实,并提供证明看到被告书写后交给原告的证人证言。若是被告说这是赌债欠条,或者说已过了诉讼时效,提出否定构成事实的抗辩,因客观证明责任决定自然之债被告需就此承担证明责任。然而,被告说自己从来没有写过这个欠条,若法院认为签章真假应进行鉴定,双方又都不申请鉴定,这里就没有客观证明责任的事,签章真假关涉作为证据的借条真假的辅助事实,对应的是反驳证据,是法院审查哪方当事人有”证明必要性“。本例中”欠条+证人证言“构成了是被告而不是原告有证明必要性,若是抽掉证人证言的因素,证明的必要性可能在原告而不在被告,或者是被告方已证明该证人原告妻子,裁判者的心证还是偏向被告,原告有证明的必要性。
     
      据此可能有的结论是,在间接事实和辅助事实的层面上,与客观和主观证明责任有关联性,但不发生证明责任分配问题,更多的由裁判者衡量双方攻防态势,法官作出下一步就间接或辅助事实有证明必要的问题。可能的例外是,少部分间接事实与构成事实紧密联系,共同组成法律上具有显著意义的是事实,产生证明责任分配调整的必要。由此新证据规则31条如何适用有更进一步细化的必要性。
     
      (五)证明责任基本规则的例外
     
      证明责任作为从规范出发的事先规则,难免有机械僵硬的副作用,引发裁判结果与社会伦理的抵触,需要在维持规范说基本规则的前提下,就相应个案证据偏需进行调整。证明责任的倒置就是一种类型,比如公司法第63条对一人公司财产混同待证事实的证明责任倒置,还有侵权法第10条至第12条就两人以上共同侵权,也有从证明责任倒置的影子。然而这较多出现在实体部门法中,新证据规则中出现对证明责任分配的基础性修正具有普适性,更值得重视。
     
      程序法上“修正“虽然还是一种立法技术,但更多是从证据分布不均衡导致权利主张者无法掌握必须的事实和证据情况下的,通过修正证明责任基本规则,让处于更易于使用证据地位的依法来承担事实上的证明责任,是符合公平理念的。不过该证据偏在程度不同,产生原因差异,故有倒置、转换、调整证明方向的多种修正,后两者是本节讨论重点。
     
      首先是证明责任的转换。实体法上该类内容较为常见,且都基于特定法律调整立法趣旨,无论是救济被害人,还是危险领域等。第95条证明妨害规则也是适用证明责任转换的一种情形,相较于第45条至第47条的书证提出命令,无论是法律后果上“可以认定对方当事人所主张证据内容为真实“,构成要件上违反程序法上诚信义务实施证明妨害的相似性,以及前者主体包含当事人和相关利害关系人解释得出的统一性等等,可将前者理解为后者的一般性条款。其实质还是因实施证据妨害,裁判者就基于降低心证来认定待证事实。以书证提出命令为例,前述条文从申请、审查、客体、制裁等流程细节进行完善,特别是第47条正向明确引用文书、利益文书、权利文书、账册凭证等提出书证范围,而通过”为对方当事人的利益制作的书证“解释就可解决范围问题,就无第五项兜底必要,且赋予裁判者裁判权,职权主义过盛了。还有,书证提交是否可扩张到物证等其他证据类型,特别是电子数据能否参照适用,公司法第33条股东知情权范围的衔接都有许多空白需要填补。而且第45条申请中书证名称和内容如果清晰界定,直接与提出资格和拟认定内容相关,与摸索证明也有衔接问题。
     
      其次是证据方向的转换,推定是其主要类型,是指事实认定的主体基于某事实(前提事实)而对其他事实(推定事实)形成确信,也即只要证明了前提事实,推定事实的证明任务就完成了,两者之间有经验法则上将前提事实证成接驳为推定事实证成。采取此法技术的理由在于,原本需要当事人对难以证明的推定事实或推定权利之推定事实的证明,通过这样的规定就转换为,只要当事人对易于证明的前提事实予以证明即可,背后还是证明标准的降低,只是方法上是通过转换证明方向来达到而已。这里又分法律推定和事实上推定,若是将此种经验法则拟制法定化,就是法律上推定;落实到裁判者心证过程就是事实上推定。
     
      推定的具体适用有两个问题应予重视:其一,法律推定与免证事实、法律拟制的差异。规定免证事实的新证据规则第10条,明确除自然规律定理定律外,可通过足以反驳足以推翻相反证据来否定,看似与法律推定区别不大。但差异在于推翻免证事实的是反证,即待证事实是该免证事实本身,只是针对不同免证事实反证要达到证明必要性有所差异;而推翻法律推定的待证事项有推定事实、前提事实、联结两者的经验法则,择一即可,不过对方当事人对以上三个待证事实之证明必须是本证。其间透露出了法律推定制度的核心,即一方面赋予主张法律后果的当事人选择待证事实的权利,另一方面课以对方对反对事实的证明责任,不是证明责任转换还是什么。
     
      再看法律拟制,像著名公司法第71条中“不答复视为同意转让,不同意视为要求购买,不同意又不购买视为同意转让”,法律拟制产生的拟制法律事实不能推翻,是一种无条件的推定,绝对的强制认定,是立法者的态度强调,与可推翻的推定完全不同。
     
      其二是事实上推定与间接反证。其中出现在证明较为困难的情况,比如医疗事故纠纷,因案件特殊性导致证明很难达到高度盖然性,那么裁判者通过较低盖然性大致推定来获得基础事实的心证。此时,对方实施的旨在推翻此种推定的举证活动称为间接反证。简便的理解是,因为盖然性较低的推定通常是证明多个间接事实来形成证据链,像新证据规则第88条规定那样,裁判者从以上多个证据与案件事实关联程度上,各证据之间联系上得出大致的心证。但是如果对方以“不能二立的间接事实“推翻了上述某一间接事实的,导致基础待证事实处于真伪不明状态,就是间接反证。或者不提出间接反证,一般来说基础事实被大致确定之后,要是感觉不对就会进行反驳,这就是”反证提起责任“。那么无论是提出间接反证不能,抑或不履行反证提起义务,就因此把裁判者心证从较低盖然性提升到较高盖然性。其间包含了前后两个推定,前一个是基于间接事实的第盖然性的推定,后一个是基于间接反证或反证提起责任的增强型推定,两者叠加共同构成高度盖然性的心证形成。
     
      六、非负证明责任当事人的诉讼行为及事案解明义务之前观点认为,诉讼时当事人之间对立抗争,按照民诉法规则来实施程序就可以了,没有必要再附加诚信义务等伦理规则。这可能是认为诉讼本身的公法性就是一刀切,个别牺牲是获得社会秩序稳定。但是我国从规范出发的民事诉讼制度上权利保护的先序位,作为公正实施程序的条件之一,诚信义务是不可或缺的。但是该诚信义务是否使得非负证明责任当事人程度一般意义上的事案解明义务,即对案件事实澄清有协力义务。此事关证据制度根本,实务上常见裁判者超越辩论主义范围,要求非负证明责任当事人提交证据或具体陈述,亦是此问题之反映。本节就此分该造当事人诉讼行为与事案解明义务两方面展开。
     
      (一)非负证明责任当事人的诉讼行为
     
      从当事人立场来看,是要求法院作出特定裁判,并向法院提出用于终局裁判之资料的过程;从法院立场来看,诉讼过程是收集用于终局裁判之资料的过程;当事人的诉讼行为就可分为:本案审理申请的提出和攻击防御方法的提出。以被告为例:基于原告诉状请求,被告第一种策略,责问诉讼瑕疵,要求因缺乏诉讼要件要求驳回原告起诉,或存在诉讼障碍移送有管辖权法院;第二种策略,实体防御请求不支持原告诉请;第三种认诺或消极策略,认诺原告提起的诉请,抑或给出原告所请求的答复;还有的被告采取消极行为逃避诉讼,像不出庭等。
     
      针对原告的法律主张、事实主张和举证。被告诉讼实务中防御策略又可细化为:首先,否定诉讼,反驳原告的诉讼理由,指出构成诉讼请求权规范的构成要件不存在或别样存在。迫使原告对受到的主张进行证明,进而促使原告将自己的事实和法律主张实质化。
     
      其次,行使抗辩,或主张否定请求权的对立规范,对应不同对立规范抗辩权也相应的是构成前述规范的延缓、消灭、妨碍权利的事实,比如针对原告提出的对赌协议回购请求权,抗辩目标公司不可能完成减资程序,以此通过诉辩来明确事实争点为何。或主张与请求权规范不一致的法律关系,比如针对非公允关联交易赔偿请求权,抗辩此实质为经股哦股东会同意的自我交易。对于抗辩原告应进行再防御,实施再答辩和反抗辩权,消除被告抗辩权的效力,通过提供了不同法律关系的争议,便于裁判者行使法律观点指示义务,推进后继诉讼。针对上述攻防后续,被告也可行使再抗辩;直至裁判者就法律事实证据争点形成最终心证。
     
      还要进一步区分的是权利抗辩和事实抗辩,若是就一定事实作出主张,就能导致一定法律效果发生,如果清偿、过失相抵,这就是事实抗辩。但除此之外还要有权利行使的意思表示的,同时履行抗辩、留置的抗辩都是。
     
      再次,对于事实主张,被告有否认,不知、沉默、自认四种回应方式。否认请求权规范构成要件对应的事实,促使原告更详细阐释和证明创设请求权的构成要件,便于裁判者发现事实和证据争点。实践中常见的单纯否认,即直接陈述原告事实主张非真实,不能依据德国通说认为其未经陈述义务视同自认。鉴于新证据规制第63条“当事人应当就案件事实作真实完整陈述”,后面还有法院结合具体情况进行审查认定之表述,没有采德国民诉法第134条第四项的“视同说”,裁判者不能直接认定。而附理由否认,被告就其提出另一理由事实应提供反证。
     
      新证据规制就自认进行了较详细规定,一般情况下自认事实无需再举证证明,还将法官询问后之沉默界定为拟制自认。“自认、反复询问后沉默、附条件自认、附条件否认、答不知道或不记得、单纯否认”,当事人绝对事实意思由弱到强的排列,前两者当事人积极或消极的表示不争执,都无需举证。中间两者是附条件的表示不争执,没有承认原告事实主张,法院应结合条件酌情查明;最后两者根本没有承认对方事实主张,一般情况下应要求更仔细说明或补强举证。实务上附条件否认和抗辩可能发生混淆,涉及证明责任,关键还是没有明确界定主张责任,此处不赘述。
     
      最后,被告采取其他诉讼或诉讼外行为否定原告诉请。前者较常见的以反诉使原告的本诉失去效力,就产生了民诉法解释第233条确定关联度本反诉是否一并审理的问题。也有采取否定确认之诉、撤销等形成之诉、债权人执行异议之诉,这又有孰因孰果,有无民诉法第150条适用哪个诉讼中止审理的问题。后者,多见的是就请求权规范的构成要件订立,如形成了诉讼外和解,依据指导案例2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”之精神,该诉讼外行为也构成裁判资料,视同为被告防御行为,亦能产生原告继续主张诉请不正当的效果。
     
      从主张固定到事实厘清,再到证据采信,最后得出裁判,诉讼一方面以既存实体法规范为前提,另一方面立足于案件情况,围绕什么规则应该适用,以什么样方式救济权利进行主张、证明、诉辩,每个案件的处理都是当事人之间、当事人法院之间的对话。无论是对话话题,还是话题边界,或是交流方式,多是两照当事人和法院之间展开的,特别是被告并不是被动应诉者,也是对话的参与者,有时更成为主导者。就被告而言,最充分实施上述诉讼行为,让自己成为自己程序权利最好的保障者。由此,具体诉讼中原告被告都是诉讼推手,都是诉讼资料和证据资料的提供者,也是最后裁判的参与者。
     
      (二)非负证明责任当事人没有一般事案解明义务有观点提出, 2012年民诉法修改时,于第13条当事人主义内容之上新增一款,即“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”,强调这是规制当事人和其他诉讼参与人之外,法院也应遵守,并解释认为民事权利虽然属于私权,但与国家社会他人利益密切联系,不违背诚信义务之下才有权处分自己实体和诉讼权利。2015年民诉法解释也在当事人到庭接受询问等方面进行具体化,到了新证据规则第63条第一款点明当事人的真实完整陈述义务,并规定了相应后果。再结合第48条书证提出义务、第95条证明妨害规则类似规定,由此可以整体类推得出一般事案解明权,非负证明责任当事人违反此义务,应推定待证事实成立……笔者的态度是:非负证明责任当事人没有一般事案解明义务,具言之,就他造主张的事实,不负主张责任与证明责任的当事人没有提出所有相关资料或信息的义务。例外情况下,以实体法信息提供义务为基础,才产生次要具体事实提出责任。
     
      理由在于:其一,民事诉讼根本目的是权利保护,真实发现毋宁是实现该目的之手段,那么就从发现真实,就不能导出事案解明义务一般化之正当性。其二,既然已经确定证明责任是事实解明一般规则,而非负证明责任当事人应未尽事案解明义务,产生推定真实的效果,法官无须再为证明责任裁判之必要。其三,案件基础事实查明系为落实实体法之请求权规范,实体法没有承认一般性信息提供义务情况下,程序法将其导入诉讼缺乏基础。其四,一般事案解明义务过于缺少明确性,强行适用必将过度扩大法官裁量空间之风险。
     
      前已观点已法律续造得出事案解明一般规则,突破规范续造的合法性基础在于法的正义功能,上面四点已阐述其不合事理与法理,偏离社会正义观念的续造自然没有妥当性。再从整体类推的具体法学方法论运用来看,整体类推的前提应是有规范上漏洞,且非立法者故意省略。 而新证据规则既有事实主张上的当事人真实完整陈述义务,亦有证明责任上书证提交义务,显然不是无意为之的开放性漏洞,而是一事项一规定,没有漏洞需要类推填补。再者就整体类推程序而言,决定性的是回归到所以个别规定共同法律理由的一般化,提炼的一般事案解明义务的正义内容,与主张者承担事实解明义务相悖,且以程序扩张本体之实体法,不具有说服力已如上述,故该评价不能一般化。
     
      再回到实务层面。一般化非负证明责任当事人的事案解明义务,且推定待证事实成立的后果,直接后果就纠缠于谁说谎,积极提出证据沦为次序位,与该义务追求真实本旨相悖。
     
      (三)一定条件下的事案解明义务
     
      新证据规则背景下是三阶段事案解明义务是明确,不明确的是该义务的启动条件。
     
      首先谈明确的三阶段事案解明义务。第一阶段是庭前准备中被告答辩的具体化义务。第49条持续强调了答辩期届满前的被告书面担答辩,并要求是要“阐明”对诉请及所依据事实和理由的意见。实务中及时全面答辩的被告少之又少,放弃第一道防线,火力集中于庭审突袭可能是不智的,带来不能庭审前固定审理对象,更不要说事实和法律争点了。无论是第49条还是民诉法解释第225条明确审理对象的努力,都因各方当事人和部分法官操作上的惰性化为具文。但是上述条文对被告通过答辩,“具体化”原因事实和法律适用,推进争点归纳的要求是一贯的。
     
      第二阶段是庭审开端,鉴于第63条被告作为当事人的真实完整陈述义务。此有两个面向,就原因事实被告实质性反驳义务,通过原因事实充实原,凸显事实争点;同时就事实与法律的匹配陈述,显现法律上争点。该条就当事人前后陈述不一致,法院责令说明理由后,才有酌定审查认定事实的权利,法律后果根本不是推定待证事实成立,更多的是双方协同推进事实争点,给予法官梳理归纳争点之基础。
     
      第三阶段是举证质证阶段,第48条规定了书证提出义务,第66条规定了当事人应到场接受询问、具结保证等,明确不履行的推定待证事实成立。民诉法第80条规定了当事人的勘验协助义务,但没有规定法律后果。同时第95条证明妨害规则规定,被告无正当理由不提交占有证据的认定待证事实成立,实质上笔者认为该条已经涵盖了第48条主要内容,适用的证据类型更为广阔。从中也可看得出,上述条文都是从反面规定了“妨害”诉讼推进才有产生推定,本质还是辩论全趣旨上法官心证而已,反面解释为被告有一般事案解明义务也是不恰当的,至少缺少“过错要件”。就此问题再作推进就进入了不明确的第二问题。笔者是将全趣旨定义为口头辩论终结时,回购整个口头辩论过程所能感知的事项。
     
      其次启动各阶段非负证明责任当事人事案解明义务的条件是什么?新证据规则就书证提交义务的启动条件,于46条第二款、第47条从正反两面予以了明确,第95条看似明确,细究之下,如何认定控制证据,什么叫正当理由,都是不甚明确的。而且被推定事实是申请人关于该证据内容的主张,合理范围在哪里,书证提交义务的第48条也有此抑或,对此问题也是有必要就事案解明义务启动条件作一解读。
     
      首先,整体上一般化的事案解明义务作为行为规范,仅在法有明定情况下才作为评价规范而存在,其更大的作用在于作为诉讼的全趣旨来对待,对法官心证形成产生影响。
     
      其次,具体化义务方面,在没有实体法依据的前提下,事案解明要求被告不能违反自己的主观认知提出主张或作出否认,可界定为阐明义务。此时诚信义务下禁止权利滥用使然,坚持的辩论主义也不鼓励当事人撒谎。一般情况下,被告不能就原告提出的较具体原因事实作单纯否认。
     
      再次,第63条真实完整陈述义务适用时,一是于实体法有信息提供义务规定为基础,如委托合同受让认对委托事项报告义务,董事高管对职权事项的汇报义务等;二是于武器不对等、危险领域产生证据偏在,如医疗诉讼产品责任诉讼等;三是于特殊法律关系,特别是消极事实被告应提供特定事项为证明对象;由法官晓喻其事案解明,但应注意期待可能性要求和界限。
     
      最后,证据举证质证时,证明妨害规则与书证提出义务、勘验配合义务等为一般和特别规定,区分证据类型予以适用,无特别规定时回溯证明妨害规则。就待证事实原告陈述具有可信性且具有一贯性,因其处于发生经过之外无法说明,对被告也无苛责情况下前述,并参照比对第63条适用中提及三项情形再作合理之推定。
     
      六、法官诉讼指导权下的集中审理
     
      近期司法改革强调的集中审理,是指透过将诉讼资料快速综合推进程序进行。不过我国集中审理并没有制度支撑,既未明确诉讼促进义务,又因采取证据不关门主义导致相应失权制度的缺失,特别是民诉法解释248条“新事实是生效裁判后新发生”的规定,造成了证据随时提出主义的实然状态。笔者也仅是从诉讼实务出发,意图通过法官实施诉讼引导促进当事人及时充分辩论,从诉讼现实中抽象出诉讼结构的单元模块(审理阶段),以此促成阶段任务完成并推进诉讼。
     
      解决诉讼迟延是诉讼制度目的之一,证据规则作为事实发现及法与真实匹配性之制度担当,亦蕴含了推进诉讼的功能。本节着眼于新证据制度在于审理各阶段中的位置和作用,通过阶段的争点整理推进集中审理,阐述此意义上新证据规则的作用。
     
      诉讼过程的主线是:诉请声明-事实主张-证据提出-证据调查固定事实-裁判作出。具体来说,原告始于诉状与答辩书的提出后,当事人就诉请及对应原因事实明确了各自主张,界定审理对象的范围也随之清晰。而后,当事人围绕法律关系界分与要件事实的诉辩,也使得法律与事实上争点日趋确定。再后,双方就争点事实存在与否提出证据,以待法院事实证据调查。于上述攻击防御过程中,法院通过诉讼指挥权,正确接受各方主张,集中争点,在证据调查阶段引导当事人充分举证质证,通过证据整理厘清审理对象中法与事实之适配性得出正确裁判。
     
      尽快的查明事实并正确的确定诉讼外客观存在的法律关系是诉讼的制度目的,同时诉讼作为纠纷解决的制度安排,要实现裁判在社会中权威,还必须在制度性的程序正当方面得到公众的信赖。引用罗尔斯的话,诉讼程序作为不完全的程序正义,该程序本身就发挥给结果以正当性的作用,并于程序之外还要实体法主旨的实现,诉讼程序由此体现为当事人程序保障,以及发现事实与法的两个面向。而实质的当事人程序保障是为实现及时与正确之裁判,又可将程序保障融入确定真实、寻求法之诉讼结构。由此产生了对诉讼结构的以下审理阶段的理解。
     
      第一阶段是审理对象的固定。审理对象可理解为诉讼法理论上重要的概念“诉讼标的”,因现行法上并未明确界定诉讼标的,本文为论述简便将某法律关系(权利或义务)作为诉讼标的,此为两造当事人间最上位之概念。当事人主义下诉讼请求与诉讼标的确定由当事人处分权行使产生,诉讼过程中实现限定审判对象,界定攻防目标,预告既判力范围等功能。裁判者若“判非所请”就属突袭裁判,危害当事人的实体权利与程序权利,应予否定。
     
      诉讼标的由当事人提起之诉讼请求及原因事实来界定,采处分权主义应承认原告有主导权;对造可以责问诉讼瑕疵,如缺乏诉讼要件或存在诉讼障碍,以使诉讼被驳回或移送至有管辖权法院;但已进入司法资源利用与被告讼累“公利益”的范畴,裁判者自应依职权审查。
     
      其一,原告起诉时应表明原因事实以特定诉讼标的,若不能特定,被告难以认定其防御攻击目标,法院也无从把握审理对象,裁判者应行使阐明依职权提示,晓喻其就本案审理对象对应的原因事实为何补叙完整,并辅之以原告的具体化义务。被告若反诉或抗辩属性未明;或原因事实未明,裁判者亦应促使原告明确,理由还在于反诉也有独立诉讼标的,不同于依附本诉诉讼标的上之抗辩,故也因澄清诉之属性及原因事实。
     
      还应注意两点,一是法官知法不是当事人知法,不能苛求当事人的高度法律认知,而要求原告明确请求权基础。二是较大原因事实还是较小原因事实的选定,也是原告处分权行使范围。如董事损害公司利益纠纷中,到底时董事占有公司房产不予返还的较大原因事实,还是董事租期结束后未履行返还房产义务的较小原因事实,可伴随诉辩于后阶段进行事实争点上明确。
     
      其二,为排除无益起诉或保护被告利用,裁判者依职权为诉讼要件审查。该审查涉及法院、当事人、诉讼标的三个面向的诉讼要件,前者重在诉讼途径和管辖权,中者关切当事人诉讼能力、资格,后者突出一事不再理、诉的利益,若有诉讼要件之欠缺应裁定驳回起诉。诉讼要件中较常见问题为诉讼担当,以及当事人适格、诉的利益判断。如股东代表诉讼中股东为公司行使诉讼实施权,必须存在正当性理由,与公司利益关联的间接性,公司法第151条提及的书面请求公司机关起诉等,此应由裁判者实质判断,九民会纪要第24条明确现时股东、前置程序仅具形式可省略之规定都是诉讼担当正当性之事由明确。至于诉的利益与主体适格多有交错需小心界定,如一般情况下仅有股东对公司可行使知情权,公司法解释四第8条放宽至持股期间合法权益受损的股东,就是将当事人的适格包含在知情权行使是否有法律上利益判断上,进而认定当事人适格,而严格的说这还是与诉的利益不同的当事人适格问题,前者只是后者的判断依据而已。
     
      此外,事实与法牵连交错,案件事实若依据之法存在于当事人提出事实中,而法律规范中要件事实对应的基本事实又是随着案件审理推进,随法律观点逐渐明晰而确定,故事实与法是与审判程序协同推进。随着裁判者适时公开法律见解,助益于当事人提出与法协同之事实,并非起诉阶段就需明确所有适法对应之基本事实,仅是作为诉讼请求提出依据的原因事实。
     
      第二个阶段是法律上、事实上争点的固定,系证据调查前展开前对事实和法律主张的整理。当事人要适时提出诉讼标的指向的法律关系或权利依据,以及对应的事实主张,以预告对方及时准备,法院集中审理;除采取消极行为、认诺或采纳外,对造为自己利益进行实体抗辩的,应适时明确己方的事实、法律主张,否则受失权处置。就认为必要的特定事项,促成事实和法律上主张的具体化,明确化,包括适度表明自己的法律观点。
     
      首先,法律争点的固定先于事实争点的固定。诉请支持与否,以依据哪一个法律关系及对应法律规范(以下简称请求权规范)为依据有实质关联,该请求权规范包含的要件事实又导出了基本事实是什么,法律争点不同将左右待证基本事实的差异,法律争点应先于事实争点固定。
     
      其次,审查被告据以答辩的法律与事实上主张,强化被告对原告事实主张的陈述义务,就其答辩要求陈明所依据事实、法律理由。如果足以导致原告诉请认为无理由的,就可作为进一步整理的审理争点。被告法律上主张是希望,通过法律引证使得原告诉请法律主张为不正当,应服膺于法官知法之下,仅作为法院确定最后法律争点的参考资料,如被告提出争议事实导出的股东会决议撤销,而不是原告诉请的决议无效,而现在已经不止决议作出之日起60天。
     
      或者被告提出原告事实上主张别样存在,或不存在。前者比如主张原告所谓股东会召集程序是轻微的,不对决议结果造成实质性影响的。后者又区分为否认、不知、沉默三种,后面两种,第4条第5条有规定不作展开。否认不能是单纯否认,应是附理由的否认,否则是对陈述义务违反不发生否认的否定原告事实主张的效果,前以提及。
     
      或者被告提出抗辩权,以对立规范的要件事实来抵抗创设权利的规范,并使之出现于权利发生规范不同的法律后果,根据反作用的而不同有区分为不同的对立规范,这就进入了举证证明责任分配的领域,即依据民诉法第90条、第91条的适用问题。
     
      再次,法院应落实法律观点提示义务。法官知法和独立审判原则下,原告陈述其诉请依据的事实主张,被告据以答辩了对应的事实主张,攻防均包含了法律上陈述在内,但法院适用法律职责决定,其不受当事人如何适用法律见解的影响,若法院观点与当事人不一致的,应将法律上观点晓喻当事人,一者明确法律上争点是什么,便于当事人调整后续攻守方向;二者防止突袭性裁判。
     
      如,原告股东诉请董事损害公司利益,是依据董事违反忠实义务,提出违反公司章程或未经股东会决议与公司进行交易的事实主张;对方围绕是否符合公司章程且经股东会同意,没有违反忠实义务进行了抗辩;法院认为实质争议方向在于关联交易是否损害公司利益;即法院认为是公司法第21条、公司法解释五第1条是请求权基础,原告认为第147条第一款、第148条第一款第4项、第149条第一款是请求权基础。法律争点差异又导致的事实争点不同,前者审理方向是是不是关联交易、是不是损害了公司利益;后者的审理方向是是不是符合章程或经股东会同意。此时法院应将自己的法律争点之认识晓喻当事人,引导当事人据此调整后续事实主张,保障听审请求权、辩论权,防止法律与事实上突袭。
     
      或有观点提出新证据规则第53条规定法院将该法律观点差异作为争议焦点,不是必然依据法院观点处置,不过最高法院对此规定解读明确作为争议焦点是保障当事人诉讼权利,法院应依据自己认识进行裁判。若法院释明后当事人不变更诉请,仍行使处分权坚持自己观点的,因处分权主义对法院有拘束力,其诉请又没有匹配事实支持,应判决驳回其诉请。
     
      还要补充的是,如果争议事实兼具两个请求权规范的要件事实,此为请求权竞合,参照合同法第122条、合同法解释一第30条的精神,由当事人行使选择权。像前面例子中,将争议事实变换为董事实施关联交易就属此情形。
     
      又次,法院践行法律观点提示义务后,当事人就待审理的法律关系、权利回应、补充陈述关联事实,法院再一方面运用实体法所得认识要件事实,一方面掌握当事人所欲主张的基础事实,经匹配性审查后确定须以证据证明的待证事实,依据需进一步辨明的法律争议。因法与事实常牵连难分,法律争点上要件事实对应的基本事实,对法律依据的成立及本案判决形成有实质意义。特别是抽象性构成要件下,究竟如何成为法律评价事项,需经过法律、事实上整理进行特定化。如九民会纪要第12条资本显著不足的人格否认是否可以认定,需具体至特定公司的经营与资本情况下,到底是利用公司制度向债权人转嫁风险,还仅是以小博大的经营模式,就可能成为事实争点。或者更进一步诉辩后,公司认缴资本与实际出资情况的对应与否,以及过分迟延的实缴,又成为是否资本与经营风险不匹配之事实争点。
     
      最后,法院应将当事人于诉请对应实体法上“得主张“、”应主张“的事实,与其现阶段”已主张“的事实进行比对。若有遗漏,催促当事人将行为责任具体化,落实其所负的一般促进诉讼义务;若无遗漏,整理两造间争点,确定证明方向晓喻当事人,避免后阶段证据调查的散漫化。
     
      据此,争点产生路径应是:诉请→请求权规范→要件事实→基本事实“待证事实“,这里的待证事实是经法评价之生活事实,即立足诉讼请求,依据构成要件,经法院适度表明或暗示后,两造及法院对话、沟通形成的,厘清争议的包含法律争点内涵的事实上争点,此为整理争点的阶段成果,促成后续证据调整阶段的集中审理。
     
      第三阶段是证据争点的固定和归纳。该阶段任务是完成法院的事实查明,明确哪些基本事实还没有被证明结论。法院以前一层次明晰的事实上争点为待证对象,当事人依据实体法界定证明责任,明确提出证据范围。此为事实争点与证据的匹配性作业,若安排庭前准备程序,依据民诉法解释第225条第4项、第5项法院组织交换证据,通过法官自律性争点整理供当事人选择适用,否则也不会有新证据规则第53条内容调整。
     
      证据争点离不开法律、事实争点,即便安排庭前准备程序法院完成证据争点整理,一旦进入庭审当事人诉辩实际情况可能导致法律、事实争点地变动,也会促发证据争点地不断地调整。那么第二阶段和第一阶段实际上是同步进行地,且法律、事实争点为里,证据争点为表,表里一致才能推进诉讼。也就是说各类争点整理糅杂在一起地,到此阶段不因还限于基本事实与证据匹配,关注重点是已匹配性证据能不能证明基本事实,且到该阶段结束要明确哪些基本事实没有被证明结论。
     
      本阶段工作除了目光流转于证据与事实、法律争点间并不断调整外,还要审视基本事实是否已经得到证明,这首先是证据的证明资格审查,而后以证明标准来进行证明评价,评价没有结果才是真伪不明背景下的法官客观证明标准的运用。其中最为重要的是证明评价,其隐藏于法官对当事人诉辩的观察中,运行于法官对诉讼过程的全趣旨认知。当事人主义下,基于诉请的当事人处分权原则所对应的法院职权探知,基于事实主张所对应的法院职权调查,都已经完成使命退居幕后。就证据争点梳理的证据调查,除了民诉法解释第96条规定的五种法院依职权调查证据外,居中程度更为加强。不过证明评价的主观性带来的裁判突袭又是必须予以解决的,实施适度的心证公开就跃入前台,目的还在于就争议事实的充分攻防,最终达到法官心证就及时固定基本事实,进入后一法院事实查明和裁判作出阶段。
     
      现以实例展示心证公开对证据争点确定及案件事实固定的促进作用。债权人主张股东抽逃出资范围内承担补充赔偿责任,诉辩中已经确定法律争点为债权人是否以关联交易将出资转出方式进行抽逃出资。案件第一节情况,就该要件事实债权人明确至基本事实为A,公司与股东订立某买卖合同,公司交付标的物后股东没有付款,债权人提供系争合同证明A1。股东表示交易发生于多年前,即便有,自己也支付货款了。法院向债权人释明,该合同对基本事实系间接事实之一,不能直接推定A。第二节情况,债权人又提供公司原高管证人证言,证明货款没有支付,但该高管赴国外就职,也无法案第76条以其他方式作证,也无法按第77条签署保证书。股东提出依据第68条该证人证言不能作为基本事实认定的根据。法院向该股东释明,该证人证言有原高管签名,结合合同原件,并参照公司法解释三第20条的规定,本院对股东抽逃出资产生合理怀疑,股东应就自己履行货款交付义务提供证据。第三节情况,股东表示曾向公司签发支票,公司账册可以查到。债权人表示公司已经人去楼空,股东说支付过就向法院申请查阅合同订立前后三个月的股东的账册凭证。该股东表示因搬迁,该段时间账册凭证灭失。法院再次向该股东释明,依据民诉法解释第112条其无正当理由不提交财务账册的,法院可以推定该节事实。第四节事实,于法院释明后2周内股东没有提交账册和支付凭证,法院裁判文书中指出,股东没有合理理由拒不交出系争合同项下支付凭证,法院认为股东没有交付货款,依据公司法解释三第12条、第14条的规定,判决股东对公司不能清偿的债务于欠缴货款的范围内承担补充赔偿责任。
     
      该真实案例于抽逃出资的认定上没有区分公司资本和公司资产,就此节事实没有查明,导致能否适用解释三第14条有商榷余地,但就证明评价的心证公开堪称典范。第一节情况中,就是否抽逃出资要件事实,对应的基本事实“系争合同项下股东是否支付货款”,债权人提供了系争合同证明间接事实“订立合同”,经法院释明给予了证据补强方向后,若债权人仍不能就货款支付该间接事实提供证据,就不能形成法官对股东通过关联交易抽逃出资的心证,可终结辩论,不予支持债权人诉请。
     
      第二节情况中,债权人提供了有瑕疵的证人证言,达到了法官对 “抽逃出资”合理怀疑的心证,但尚不能达到高度盖然性直接裁判的程度。就此法官向股东释明,鉴于参考公司法第20条的规定,其心证上对交易的正当性产生了怀疑。也即告知股东综合相关证据,对此问题已经到推定事实存在的程度,促使股东提供证据使该问题明确化,否则可能产生不利的裁判后果。
     
      需指出的是,此处对公司法第20条转换证明责任精神的参照,直接导致由股东对没有抽逃出资提供“本证”。而这里法官虽然引用了该条,但认为结合后面的书证提交义务运用,而该规定是调整非负证明责任的当事人。也就是说没有认识到既然是股东承担证明责任,就是本证,股东要证明自己关联交易是支付款项且公允的,要达到高度可能性,而不是反证的足以推翻。
     
      第三节第四节情况中,更准确用法是法官释明后,股东没有提供充分证据证明关联交易公允性,直接依据民诉法解释第90条第一款、公司法解释三第14条判决支持债权人的诉请。但已如上述法官认识上有偏差,不过后续就书证义务的运用,还是值得借鉴。
     
      提出于己不利的证据应据于明文之规定或特定之证据偏在情形,书证提交义务即是此类规定。依据第46条、第47条债权人无正当理由不提交财务账册的,系以不正当手段妨碍对方使用证据,法院据此推定股东抽逃出资事实存在,支持了债权人的诉请。
     
      综上,各方于解决法与事实主张适配问题后,无论是事实争点明确化,还是法院释明促使当事人适时、准确提交证据,以固定证据争点,抑或依据书证提交义务等规则对妨害证据不诚信诉讼的制裁,都是新证据规则对提出证据方向明确化、行为责任具体化。通过界定证据争点,回应实体法规范要件事实的审查,并伴随法官心证释明的落实,强化当事人程序权利的保障,势必能够很好的防止真实发现的突袭进而避免裁判突袭。
     
      第四阶段是关于法院的裁判作出,与新证据规则关联性不强,本文不展开论述。
     
      七、结语
     
      虽然为此新证据规则以尽量发现与法适配的真实为导向,且课以法院运用诉讼指挥权,并以释明权形式落实于诉讼各阶段,促使当事人有关事实主张之权能行使及责任具体化。因裁判基础事实的提出、收集系由法院协同当事人为之。也有观点将此程序内容之审理原则称之为协同主义,但新证据规则的调整方向重点在收集诉讼资料形成审理对象方面,并无损于当事人在诉讼程序中的主导权,辩论主义的主轴地位没有改变,而且对法院诉讼指挥是否遵循的决定权最终还在于当事人,还是停留在对辨论主义原则的修正补强,故本文的论述亦是强调于修正辩论主义的背景下展开新证据规则的讨论。
     
      证据制度上溯诉请及原因事实的阐明,下及要件事实与法律规范间妥帖配置,系贯彻整个诉讼程序进而得出正确裁判的核心环节,为此新证据规则是要在保障权利目标下的发现真实,就要防止裁判者基于个人好恶及利益出发独断专行,裁剪事实,应在立足于现实情况的基础上找到某种客观的准则来解决纠纷,而这样的准则只能通过当事人积极提出主张和证据,而且围绕这些材料当事人与裁判者三方之间进行认真的对话,通过这样一种透明且可视的过程来形成并获得裁判的客观性,新证据规则就此为目标进行了有力的尝试。
     
      

    【作者简介】
    陈克,上海市高级人民法院三级高级法官,审判员,最高人民法院西部巡回讲师团成员。担任多起重大案件的主审法官,担任主要执笔人撰写上海法院商事条线、执行裁判条线的执法意见,参与最高法院《公司法司法解释三、四》、《买卖合同司法解释》、《民事诉讼法司法解释》研究论证。撰写论文五十余万字,多篇论文被《人大报刊复印资料(民商法)》、《法律适用》等刊载转载。

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