新时代我国公平竞争审查制度的解构与重塑
2020/4/20 16:57:44  点击率[8]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】反不正当竞争与反垄断法
    【出处】《经济法论丛》2019年第2期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】公平竞争审查制度自确立以来,在诸多领域发挥着重要作用。其有助于科学界定政府与市场关系,提升国家治理能力与治理水平,并不断巩固经济宪法地位,实现良法善治。然该制度所要求的法律体系不完善、所形成的制度基础不健全及所处的政治环境不友善等问题皆制约其更好发挥自身作用。基于此,应理性解构分析,以深化人大监督内涵、填补法律漏洞、强化法律支撑为基础,以革新审查方式、量化例外规定及合理清理存量为依托,以打造谦抑政府、设立区域竞争审查及加强合宪性解释为着力点,以期系统实现我国公平竞争审查制度内涵的重塑与深化。
    【中文关键字】公平竞争审查制度;制度依归;竞争中立;经济宪法;区域竞争审查
    【全文】

      目次
     
      一 公平竞争审查制度的历史回顾与制度依归
     
      (一)公平竞争审查制度的发展脉络
     
      (二)公平竞争审查制度的制度依归
     
      二 公平竞争审查制度解构之——以公平竞争审查制度的必要性为切入点(一)深化市场配置作用,实现政府竞争中立
     
      (二)提升国家治理能力,优化政府决策机制
     
      (三)巩固经济宪法地位,最终实现良法善治
     
      三 公平竞争审查制度解构之二——以公平竞争审查制度的不足为切入点(一)法律层面:公平竞争审查制度的法律体系不完善(二)制度层面:公平竞争审查制度的制度基础不健全(三)政治层面:公平竞争审查制度的政治环境不友善四 公平竞争审查制度之重塑——以公平竞争审查制度的完善为切入点(一)深化人大监督内涵,强化竞争审查法律支撑(二)加强自身制度建设,健全竞争审查机制
     
      (三)积极打造谦抑政府,设立区域竞争审查
     
      五 结语
     
      一 公平竞争审查制度的历史回顾与制度依归
     
      (一)公平竞争审查制度的发展脉络
     
      新中国自成立以来长期实行计划经济,在该体制下,所有资源由政府配置,鲜有市场发挥作用。公平竞争作为市场经济发展的动力源泉,其内涵也随着市场经济的发展不断得到深化。因而追溯我国公平竞争审查制度的发展脉络,其大致可分为以下几个阶段。
     
      1.第一阶段:1978—1992年
     
      从1978年改革开放至1992年中共十四大提出建设社会主义市场经济体制,其间对于构建公平竞争的市场环境早已有所阐述。[1]此时有关竞争的政策只是一些原则性规定,蕴含在其中的公平竞争审查理念也只初具模型[2],此阶段的公平竞争审查制度正处于萌芽之中。
     
      2.第二阶段:1993—2015年
     
      《反不正当竞争法》于1993年颁布实施,《反垄断法》于2008年颁布实施,两法为市场经济营造良好的公平竞争环境提供了坚实的制度基础,此时的公平竞争审查理念也不断向纵深发展。
     
      3.第三阶段:2016年至今
     
      从2016年6月14日颁布《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(以下简称《意见》),到2017年10月23日国家发改委等五部门联合发布的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称《实施细则》),到党的十九大和国务院机构改革明确提出的清理一系列妨碍公平竞争的规定、做法[3],再到如今制定的各种关于公平竞争审查的制度,尤其是2019年5月8日,国务院颁布的《重大行政决策程序暂行条例》,明确规定政策制定机关制定的涉及市场主体经济活动的政策,须包含公平竞争审查的有关情况。[4]直至2019年5月13日,中国竞争法网公布《〈中华人民共和国反垄断法〉修改专家建议稿第一章》,其中第六条和第八条新增的“公平竞争审查”[5],将是公平竞争审查制度一个质的突破。这些频繁密集的改革措施与制度规定,将不断推进我国公平竞争审查制度向纵深发展。
     
      (二)公平竞争审查制度的制度依归
     
      在市场经济体制中,基于政府与市场的二元结构,衍化出经济法中的“双手并用假设”理论,该理论将资源配置的手段归结为市场的无形之手和政府的有形之手,两者合力保证经济调节的方向和界限。[6]也正是该理论中的政府与市场两个资源配置系统,才会涉及政府在经济调节过程中可能产生的影响市场公平竞争的问题[7],而公平竞争审查制度也在不断解决该问题的过程中得以确立并发展,该制度的确立与发展也在不断丰富和深化着经济政策乃至经济法律的制度基础与时代内涵。
     
      1.制度依归之一:经济政策维度——公平竞争审查的经济必要性(1)以公平竞争审查促进经济政策协调。公平竞争审查制度是竞争政策的基石,而竞争政策又是经济政策的重要组成部分,因此公平竞争审查制度是经济政策不可或缺的一部分,易言之,公平竞争与经济政策具有内在的一致性。[8]在我国,经济治理很多情况下是经济政策先行的,而经济立法相对滞后。[9]而经济政策又可分为:竞争政策、产业政策、财政政策及税收政策等,各经济政策之间好比唇齿,互为依托,交互影响,相互促进。但唇齿虽相济,抵牾也难免。各经济政策之间互相冲突的情形也属常见,此时,公平竞争审查制度对协调各经济政策,深化其协同发展,发挥合力促进经济发展大有裨益。这时的公平竞争审查制度作为一种“制衡控制机制”[10],通过对已制定和将制定的各类经济政策中互相抵牾、不符合经济发展规律的部分进行清理,使良性循环的经济政策最大限度地为社会公益服务。
     
      (2)以经济政策协调深化公平竞争审查。根据《意见》和《实施细则》的规定,公平竞争审查的对象是涉及市场主体经济活动的相关政策措施[11],其目的是经济政策的制定、出台及实施都能符合公平竞争的要求,不具有限制竞争的可能性。公平竞争审查的规制受体是各种经济政策措施,在审查的过程中,通过对各经济政策中相互抵牾的部分进行竞争评估,并对其不符合公平竞争要求的部分进行竞争倡导,提出修改建议,最终使得经济政策协调发展,从而令公平竞争审查在不断的实践基础之上,丰富自身内涵,总结经验并完善审查步骤,不断满足时代对公平竞争审查提出的新要求,所以经济政策的协调发展对深化公平竞争审查的时代内涵具有重要意义。
     
      2.制度依归之二:经济法律维度——公平竞争审查的制度可行性(1)微观法律制度层面。此时所谈及的经济法律,不仅包括经济法,而且包括《宪法》这一根本大法在内的涉及调节经济关系的所有法律制度。自我国改革开放确立社会主义市场经济以来,涉及经济方面的立法层出不穷,上至根本大法《宪法》,下至以调节政府与市场关系为己任的“经济法”和以对政府进行合理控权为主要任务的“行政法”,无不体现经济法律的内涵。而为公平竞争审查提供制度可行性的法律主要体现在以下几个方面。①《宪法》中的经济条款。通常,一国经济体制的重大变革及经济发展的整体状况,会体现在该国《宪法》之中,经济宪法的重要内容也因此而构成。[12]《宪法》也因具有“经济性”,成为连接《宪法》和《经济法》的重要桥梁[13],同样,也成为《宪法》连接公平竞争审查制度的重要基础。《宪法》15条之规定是其为公平竞争审查制度提供的重要制度依归[14],因此《宪法》从根本大法的角度确立了公平竞争审查制度的重要性。②“经济法”中的经济条款。“政府与市场”作为“经济法”调节的一对重要关系,划清两者之间的边界是“经济法”的重要使命,以《反不正当竞争法》[15]和《反垄断法》[16]为代表的“经济法”在其诞生之初便起到了限制政府滥用行政权力限制竞争、维护市场公平竞争的重要作用。③“行政法”中的经济条款。“行政法”中的经济条款,更多侧重于保护经济正常运行、合理控制政府权力等方面。以《行政诉讼法》[17]和《行政复议法》[18]为代表,其为政府不正当干预经济、扰乱经济秩序及损害市场公平竞争的行为提供了救济途径。
     
      (2)宏观法律体系层面。正如前文所述,为维护市场经济中的公平竞争,并有效发挥公平竞争审查的制衡机制,各部门法都进行了相应的制度设计,以期为公平竞争审查制度提供良好的制度基础与理论依据。然而,公平竞争审查制度的目标是促进和保障公平竞争,其手段是审查和排除影响公平竞争和经营自由的各项政策措施[19],并以此确保经济发展的质量,因此仅靠各部门法发挥作用是不够的,此时公平竞争审查制度作为一个系统性工程,急需诸多法律进行配套[20],以期从源头上防止政策措施和相关法律产生限制竞争的效果。故着眼于宏观法律体系,需将公平竞争审查作为一种精神和原则,贯彻到政策出台及立法的全过程中,从整个宏观法律体系的建设中体现公平竞争审查的制度意蕴。此时可引入“合宪性审查”及“合宪性解释”的理念,将公平竞争审查上升到整个法律体系的高度,使其制度内涵内嵌于政策制定及立法的全过程。
     
      二 公平竞争审查制度解构之——以公平竞争审查制度的必要性为切入点(一)深化市场配置作用,实现政府竞争中立
     
      党在十八届三中全会提出的有关经济体制改革核心问题的新论断是党对政府与市场关系的全新认识,这是正确处理政府与市场关系、防止政府干预过度、促进市场公平竞争的基础。[21]公平竞争审查制度对深化市场在资源配置中的决定性作用、实现政府竞争中立具有重要意义。
     
      1.合理平衡竞争与垄断关系,深化市场配置作用最大化有效竞争是实现最大化经济增长和最大化社会福利的根本因素。[22]而深化市场在资源配置中的决定性作用,是实现最大限度有效竞争的基础与前提。随着竞争机制的不断完善,竞争使得市场经济成为人类发展史上最具经济效率的经济制度,竞争与市场经济具有内在的一致性。[23]然而,竞争与垄断又总是如影随形、相伴而生的。众所周知,竞争不断产生垄断,而垄断又激发新一轮的竞争。竞争者变成垄断者,而垄断者又互相竞争,垄断者只有不断加入竞争之中才能维持自己的垄断地位。[24]此时,若没有一套科学的评判标准合理平衡竞争与垄断的关系,市场经济将会朝着恶性循环的方向发展。故实施公平竞争审查制度对限制竞争的垄断行为进行审查与规制、维持市场经济的良性竞争、充分发挥市场在资源配置中的决定性作用大有助益。
     
      2.科学界定政府与市场关系,实现政府竞争中立政府与市场的关系是经济生活中最基础也是最紧张的一对社会关系。自我国实行市场经济以来,政府与市场的关系一直较为紧张,难免发生冲突。[25]政府与市场关系较为紧张的原因主要体现在政府是由人构成的组织体,有形;而市场是为经济发展所提供的环境与载体,无形。有形的组织体和无形的载体争夺资源的配置权是两者发生冲突的根本原因。也正由于政府由不同的人构成,而对政策制定有决定权的是其中的少数精英与智识,囿于人类认知的局限性和人性固有的弱点,政策的制定与出台有时会与制定初衷不符,以致出现一些“偏差”,进而导致政策失灵,进一步演化为“政府失灵”,而“政府失灵”所带来的损害往往较“市场失灵”更大。[26]公平竞争审查制度的应用,可很大程度在源头上降低政府精英与智识在决策过程中因人为因素所产生的消极影响,进行前瞻性的竞争审查与竞争评估,科学界定政府与市场的关系,使政府更好地发挥其服务市场的功能,实现政府竞争中立。
     
      (一)提升国家治理能力,优化政府决策机制
     
      1.摒弃“运动治理”方式,提升国家治理能力
     
      我国自新中国成立以来便一直有运用“运动式治理”[27]方式来治国理政的习惯,这与中国传统的政治文化有关。然而,随着市场经济不断向纵深发展,也伴随我国“全面推进依法治国”“实现国家治理体系和治理能力现代化”等一系列新论断新要求的出现,传统的“运动式治理”与新时代所提的一系列新要求显得格格不入。而“运动式治理”产生的很大一部分原因就是政策制定机关为一时政绩与短期治理效果所做的“拍脑袋”决策。此时,公平竞争审查制度的引入,将有效遏制此种情形。因为,此时的政策制定机关在制定政策时,不仅需考虑政策最终所取得的实效,而且更为重要的是需考虑政策出台后是否会产生损害公平竞争的结果。即便政策制定机关存有侥幸心理,经公平竞争审查,具有限制竞争效果的政策也将无法出台或须调整至符合相关要求之后才予以出台,这对系统推进并实现国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。
     
      2.深化“源头治理”理念,优化政府决策机制
     
      早期我国竞争政策涉及的公平竞争审查,主要针对市场主体展开竞争执法,但随着经济的发展,公平竞争审查亟须逐渐从规范市场主体行为转变到规范政府决策行为上。[28]此时多为一种“事后审查”与“事后治理”,易言之,此种规制方式为传统的“结果规制”方式,而“结果规制”往往是不利后果发生之后的被动规制,此时试错成本已经产生,还需追加纠错成本[29],这便会产生违法与执法的“双重成本”,代价过大,将成为政府乃至全社会的负担,执法效果不佳也将直接影响到政府政策措施的权威性,会对政府决策机制产生负面影响。而公平竞争审查,其作为一种“源头治理”的审查方式,在政策出台之前,便对其是否会产生限制竞争后果进行审查,对不合理排除、限制公平竞争的政策进行叫停,从源头上限制政府经济权力对市场竞争的损害[30],合理规制政府经济权力。[31]同时对政策越早进行审查,就越有利于及时纠正政府不正当干预市场的行为,同时也有利于节约政府成本。[32]这种“源头治理”方式不断倒逼政府优化自身决策机制,可以提升科学决策水平,降低政府试错成本。
     
      (三)巩固经济宪法地位,最终实现良法善治
     
      竞争法作为具有“经济宪法”“市场规制基本法”美称的法律部门,其实施有利于创造一个公平竞争的市场环境。[33]公平竞争审查制度现阶段虽暂未写入竞争法之中,不过作为竞争政策的核心内容,其实质内涵与意蕴也早已融入竞争法的立法精神之中。[34]孙晋教授认为“经济宪法”的主要关注点是缓和政府与市场之间的关系,对政府经济权力进行规制,并对市场主体的经济自由与权利进行保障[35],笔者对此持赞同态度。而能够直接反映政府与市场关系的,往往存在于有其直接意识体现的竞争政策与产业政策之中。正如前文所述,公平竞争审查制度的实行,有利于协调竞争政策与产业政策之间的关系,使两者减少冲突、协调发展。其有利于构建竞争友好型的产业政策,使得产业政策在充分吸收竞争政策内涵的基础之上发挥作用[36],易言之,公平竞争审查制度使得产业政策在遵循公平竞争要求的前提下出台实施,从而不断使得包括产业政策在内的政府主导经济发展的规则体系与竞争政策在内的竞争法律体系形成内核上的一致。由于我国进行经济调节向来经济政策先行,经济立法相对落后,而经济政策在时机成熟之时便会上升为法律,其中的竞争政策也会上升为竞争法,实行公平竞争审查制度,可从源头上确保经济政策的合法性,即可从源头上提高立法质量,使得竞争法从实施之初便成为规制政府经济权力、保障市场公平竞争、优化市场竞争环境的良性之法,不断巩固其“经济宪法”的地位,最终实现良法善治。
     
      三 公平竞争审查制度解构之二——以公平竞争审查制度的不足为切入点随着《意见》《实施细则》的出台与实施,公平竞争审查制度的地位得到提升与巩固,且其发挥了较以往更强的作用。然我国正处于经济转型的重要时期,旧制度向新制度嬗变的道路终究是长且艰的。[37]公平竞争审查制度在贯彻实施过程中依旧存在较多不足,其阻碍该制度更好发挥作用,亟待我们重塑与完善。
     
      (一)法律层面:公平竞争审查制度的法律体系不完善笔者于前文从微观法律制度和宏观法律体系两个层面论述了公平竞争审查制度所依据的法律基础,这些法律基础为公平竞争审查制度的实施提供了制度可能性。然而,从实践中公平竞争审查制度贯彻实施的实际效果来看,其所要求的法律基础乃至法律体系依旧具有不完善之处,具体表现为以下几个方面。
     
      1.《立法法》及《组织法》中的制度缺失
     
      我国《宪法》对立法权限的划分不够具体、明确,导致有些法规、规章与法律相抵触或法规、规章之间出现矛盾、冲突。此时《立法法》与相关《组织法》便成为调节上位法和下位法的桥梁。《立法法》与《组织法》规定可通过人大监督来撤销政府不适当的规章、决定和命令[38],但人大监督主要关注的是不同层级法律之间是否存在互相矛盾、冲突的问题,以及是否存在制度断层的问题。公平竞争审查并不在人大监督的范围之内。人大监督作为可从源头上调节法律冲突、优化制度供给的监督方式,若在其中嵌入公平竞争审查要求,将对提升法律监督效果很有助益。
     
      2.《反垄断法》中反垄断执法的制度局限
     
      其首先表现为反垄断执法机关对行政垄断行为只有建议权,反垄断执法机关缺乏独立的权威性。[39]其次,《反垄断法》对行政垄断的规制以行政机关滥用行政权力、排除和限制公平竞争为前提,但很多政策措施在制定之初并不构成滥用行政权力,而是在实施过程中产生了排除、限制公平竞争的效果。[40]面对这种情况,反垄断执法无能为力。此两种情况使得实践中的反垄断执法犹如一只没有牙齿的“纸老虎”,缺乏执行力和威慑力。
     
      3.“行政法”中抽象行为审查的制度瓶颈
     
      行政诉讼和行政复议可规制排除和限制公平竞争的具体行政行为,但限制竞争的公共政策几乎为抽象行政行为,虽然行政复议和行政诉讼可对抽象行政行为进行附带审查,但考虑到抽象行政行为的稳定性及对其进行审查所付出的制度成本,往往附带审查的力度和最终取得的实效并不如人们的预期。[41]这一情形不利于公平竞争审查制度更好地发挥自身作用。
     
      (二)制度层面:公平竞争审查制度的制度基础不健全1.审查方式的守旧化
     
      《意见》和《实施细则》依旧采取政策制定机关对政策措施进行自我审查的方式。由于我国地域广袤,行政层级繁多,各种政策措施更是层出不穷,政策措施若交由某特定行政机关进行审查,该行政机关恐力有不逮。同时,考虑到本位主义、部门利益及集团利益在改革进程中的阻力,最终采取自我审查方式未尝不是当下的最优选择,但也应考虑以下情形。(1)首先,自我审查的逻辑起点建立在政策制定机关有促进竞争的主观动机[42],因此才会认真开展自我审查。一旦政策制定机关受利益驱动[43]使得抑制竞争的动机更为强烈,自我审查机制则会产生包庇嫌疑[44],该机制最终也将陷入瘫痪,导致“审查结果不真实”。(2)其次,我国政策制定机关层级繁多,政策制定水平亦参差不齐,很多情况下政策制定机关自身观念转变滞后及对公平竞争审查所涉专业知识及分析能力欠缺等[45]导致出现不审查、不认真审查甚至审查后仍具有排除限制公平竞争的情形[46],加之我国政策在推行过程中存在政策落实效率递减的情形[47],极易导致“审查结果不客观”。(3)最后,在实践过程中,竞争审查机关权威缺失,第三方评估难引入。根据规定,政策制定机关在制定政策措施时未进行公平竞争审查或违反审查标准出台政策措施,任何单位和个人可向该制定机关或其上级机关举报。[48]而对于涉嫌违反《反垄断法》的,竞争审查机关也只能进行必要的调查,并最终向该制定机关或其上级机关提出停止执行或调整政策措施的建议,并且竞争审查机关对政策制定机关无处罚权。[49]此时的公平竞争审查机关威慑力缺失,进而导致其执法效果不佳。同时,《实施细则》对第三方机构的引入也只进行了鼓励性的规定,且该第三方机构仅起到协助政策措施定期评估的作用。考虑到政策制定机关为出台政策的便利性与效率性,加之一些部门利益与单位利益等因素作祟[50],引入第三方评估机构的难度很大。而综观全球一些发达经济体,第三方评估机构的介入具有强制性,并且对政策措施的审查标准非常严格。具体如:日本的三方评估;韩国公正交易委员会(KFTC)的竞争评估与竞争倡导制度;美国联邦贸易委员会(FTC)建立的“竞争倡导档案”制度;等等。这些国家的做法对我国健全第三方评估机制具有重要的借鉴意义。以上三方面皆进一步印证自我审查方式只可作为“权宜之计”而不宜作为“长久之计”,革新审查方式有待我们进一步探讨。
     
      2.例外规定的模糊化
     
      各类政策制定机关都会将自身制定政策的出发点定义为保障社会公共利益,如保障国家安全、扶贫济困及节能环保等。现行公平竞争审查制度的例外规定,皆基于对国家安全、扶贫济困、节能环保等公共利益的考量。[51]但谈及公共利益,几乎没有任何一个国家的法律有明文规定,因为公共利益的概念较为模糊,同时具有不确定性,具体可表现为“公共利益内容”的不确定以及“公共受益对象”的不确定。[52]这样的不确定性易导致政策制定机关以维护公共利益之名,行损害市场公平竞争之实,且政策制定机关在制定相关政策措施时很容易将“公共利益”作为其规避公平竞争审查的挡箭牌,同时也为其利用复杂描述来卖弄公共利益提供了可乘之机。鉴于在实践中政府与公民之间存在信息壁垒,普通公民获取信息的途径较为闭塞,一旦政策制定机关以“公共利益”为由不经公平竞争审查直接出台相关政策措施,普通公民几乎无从知晓,其想进一步对损害公平竞争的政策提出相应完善意见更是天方夜谭。所以,量化对例外规定的考核审查,将是我们必须直面的问题。
     
      3.存量清理的缺失化
     
      根据《意见》以及《实施细则》的规定,对新增政策措施的公平竞争审查是审查的工作重点,而对之前已经制定出台的政策措施并无相关审查规定。易言之,公平竞争审查只有“向前看”的制度设计,即清理“增量”,进行前瞻性的审查,而无“回头看”的制度规定,即清理“存量”,进行回顾性的审查。然而,在实践中,不仅新增的缺乏公平竞争审查的政策措施(“增量”)会对市场经济产生负面影响,业已出台缺乏公平竞争审查的政策措施(“存量”)对限制竞争所产生的影响力也不容小觑。如若只清理“增量”,而对“存量”置之不理,势将影响公平竞争审查的实际效果。当然,考虑到我国公平竞争审查制度尚且处于初创阶段,各种配套措施较不健全,同时实践经验也较为缺乏,而我国相关政策措施的“存量”又极为繁杂,在这何种情况下,盲目进行“存量”的回顾性审查,不仅会分散对“增量”进行前瞻性审查的精力与资源,而且对“存量”的审查也会不够仔细与深入。[53]所以,优化对政策措施的审查方式将是我们亟须解决的问题。
     
      (三)政治层面:公平竞争审查制度的政治环境不友善1.“全能政府”[54]干预不规范
     
      我国长期以来实行计划经济体制,政府干预有其惯性[55],并且原先政府干预也并非起源于市场失灵,其天然地承担着配置市场资源、安排生产计划以及组织经营生产的角色。时至今日,政府在一定程度上依旧沿袭计划经济传统,习惯于把经济权力触角无限延伸,把对经济过细、过多以及过深的干预当作一种认真负责的工作方式。[56]然而这种过于自信的“全能政府”干预模式,将对崇尚公平竞争的市场经济产生较大负面影响。公平竞争审查制度的出台,旨在从源头上限制政策制定机关利用经济权力对市场经济进行不当干预,然而,在实践中,“全能政府”的经济干预理念根深蒂固,再加之前文所述的各级政府的经济治理能力参差不齐,减损了公平竞争审查在实践中所产生的效果。此将成为阻碍我国深化市场体制机制改革的制度障碍,也将成为我国经济转型“最后一公里”的桎梏[57],防止“全能政府”干预过度势在必行。
     
      2.社会竞争机制不健全
     
      众所周知,经济基础决定上层建筑,竞争机制作为上层建筑,是由作为基础的经济决定的。而我国经济发展正处于转型升级的关键期,尤其是我国正与美国处于胶着的“贸易战”之中,国家发展经济的压力较以往更大,而该压力最终会分解至各地方政府。正所谓“人才是引领经济发展的第一动力”,从近些年各地方政府为抢夺优质人才资源而出台的各种优惠政策措施,便可窥见其发展经济的压力。与此同时,抢夺优质企业资源也是各地方政府的重要关注点之一,为把外地有潜力且优质的企业吸纳至本地,地方政府不惜花费重大成本进行招商引资,有些地方甚至允诺利用财政资金来补贴投资者创业失败所产生的损失。[58]各地政府之间的竞争行为将直接影响地方经济发展水平,这也将间接影响我国对竞争机制的培育。地方这种只顾及本地利益的经济竞争,最终会产生重复建设、资源浪费及区域发展不均衡等一系列重复竞争的后果。这将不利于培育健全的社会竞争机制,也终将影响公平竞争审查制度作用的发挥。
     
      3.官员晋升考核标准不科学
     
      就目前我国官员晋升的考核标准来看,上级官员往往以下级官方治理地方经济所交出的“经济答卷”作为主要指标进行提拔任用。即便如今要求官员的晋升讲究“德能勤绩廉”多方位发展,经济绩效指标只是其中一项,还要兼顾地方稳定、环境保护、党的建设等多重指标,在中国经济转型发展的关键时期,经济绩效也是最显而易见并最受重视的一项。在此种政治地位晋升考核标准下,地方官员常常为追求偏狭的公共利益,会倾向于采取地区封锁、市场分割等策略,以打造以邻为壑的“诸侯经济”。[59]当然,为了保证公平竞争审查制度的实施效果,地方政府往往在制度实施之初,会做到简政放权,减少行政干预。但面对不断增多的经济考核指标及无休止的地方经济竞赛时,行政干预便会产生“先减后增”循环的“黄宗羲定律”[60],这也是在我国现有官员晋升考核标准下时常发生的定律。在此种背景下,地方政府很难在政策制定的过程中充分考虑对公平竞争的审查,此时的公平竞争审查制度与地方政府经济发展压力及政府官员晋升压力相比,自然处于相对劣势的地位。
     
      四 公平竞争审查制度之重塑——以公平竞争审查制度的完善为切入点(一)深化人大监督内涵,强化竞争审查法律支撑正如前文所述,支撑我国公平竞争审查制度发挥作用的法律部门众多,但该制度所要求的法律制度乃至法律体系依旧较不健全。虽然我国在十一届全国人大四次会议中提出中国特色社会主义法律体系已经形成[61],但不可否认的是,随着市场经济及社会环境的不断发展与变迁,加之法律所固有的滞后性,我国体制立法依旧相对供给不足[62],法律体系也仍处在不断完善的过程中。易言之,法律制度依旧处在不断变迁的过程之中。[63]基于此,应不断完善法律解释,填补法律漏洞。
     
      1.深化人大监督内涵,填补审查法律漏洞
     
      考虑到我国公平竞争审查制度所要求的法律制度乃至法律体系相对不健全,亟须解决的问题便是不断完善我国现有法律体系。但又由于我国立新法时间长、成本高,且囿于各种利益交织,出台新法阻力很大。[64]故完善现有法律体系的首要解决方案并非立新法,而是对现有法律进行解释,对法律漏洞进行填补。因此,应梳理现有法律基础,将公平竞争审查制度的意蕴与内涵内嵌于现有法律之中。前文所提到的《立法法》与相关《组织法》规定可通过人大监督来撤销政府不适当的规章、决定和命令,其重点解决不同层级法律之间的矛盾冲突问题,并不涉及公平竞争审查的内容。而人大监督作为一种源头法律监督方式,和公平竞争审查制度源头治理的理念在深层内涵上相一致。此时可在《立法法》及相关《组织法》中规定,在人大监督中加入公平竞争审查的内容,使得人大监督在今后不仅可以审查不同法律层级之间的矛盾冲突,还可以从源头上对不符合公平竞争要求的规章、决定和命令进行清理与撤销。此时,以丰富人大监督内容为始推动和落实公平竞争审查制度,实乃一举多得之策。
     
      2.强化竞争审查法律支撑,破除垄断执法局限
     
      正如前文所述,由于反垄断执法机关对行政垄断行为只有一定建议权,其权威性的缺失导致反垄断执法缺乏应有的执行力与威慑力。鉴于此,亟须加强反垄断执法机关的自身建设,不断强化公平竞争审查的法律支撑,用以破除垄断执法局限。故不仅需要赋予反垄断执法机关在执法过程中的“建议权”,还应赋予其一定的“惩罚权”,在实施公平竞争审查后,对违反公平竞争的行为进行评估并提出相应的整改建议,同时赋予相关单位一定的整改期限,期限届满时进行再次审查,若仍存在违反公平竞争的情形,则给予相关单位及其主管人员一定的行政处分,使其真正感受到反垄断执法机关的“牙齿”。唯有此,才可使得实践中的反垄断执法更具执行力和威慑力。
     
      (二)加强自身制度建设,健全竞争审查机制
     
      1.革新审查方式,引入第三方评估
     
      正如前文所述,自我审查的审查方式守旧,在很大程度上易导致“审查结果不真实”“审查结果不客观”的后果。此时可引入第三方评估机制,设置独立的第三方评估机关进行公平竞争审查,依照国务院机构改革的机构职权配置,如今的国家市场监督管理总局统合了原国家发改委、商务部、国家工商总局有关反垄断执法的职责,成为统一的反垄断执法机关。[65]此时可将独立的第三方评估机关设置在国家市场监督管理总局(简称“国家市场监管总局”)和各地方的市场监督管理局(简称“市场监管局”),赋予其独立的执法权。由于考虑到我国行政级别建制复杂,各种政策措施纷繁芜杂,盲目摒弃自我审查的方式恐不切实际,且改革阻力也较大。此时可采用“自我审查+第三方审查”的方式。首先,政策制定机关在出台相关政策措施之前进行“自我审查”,审查政策措施是否含有排除、限制公平竞争的内容,如若认为有,则交由第三方评估机关进行“第三方审查”;其次,如若认为没有,则由第三方评估机关对自我审查的结果进行审核,以决定是否进行“第三方审查”的程序,如果第三方评估机关认为不需要,则评估程序结束,如果其认为仍需要进行“第三方审查”,则再次进行“第三方审查”。在此基础上,第三方评估机关还具有“竞争倡导”的权力[66],可责***制定机关将政策措施修改至不违反公平竞争的实质要求为止,此时第三方评估机关有必要提供一定的修改建议、协助。若经过两次修改最终仍无法满足要求,该政策措施将不被允许出台(见图1)。“自我审查+第三方审查”的制度优势,可充分发挥政策制定机关的专业特长,同时又结合第三方评估机关专业的公平竞争审查能力,双方发挥合力,共同做好公平竞争审查工作。
     
      (图略)
     
      图1“自我审查+第三方审查”制度设计
     
      2.量化例外规定,合理清理存量
     
      例外规定中“公共利益”所固有的不确定性,导致政策制定机关易借保护公共利益之名,行损害公平竞争之实。这种情况使对公共利益的衡量不再成为一个抽象概念而成了亟待解决的问题。此时,可运用法经济学中的“成本收益分析”方法[67],运用统一的尺度,权衡待审查的政策措施可能导致的各类有利和不利后果(即成本或收益),并以此为基础,比较待审查的政策措施与其他可能的替代性政策措施,从而判断何者更利于促进社会公益最优。[68]因此,在一些维护社会公共利益的政策措施出台之后,可对其进行量化考核,在政策措施施行一段时间(如一至两年)之后,首先分析政策出台前适用对象所产生的收益,其次分析政策出台后适用对象所产生的收益,同时还要兼顾该政策措施出台所耗费的人力、物力及其他资源成本。政策出台前的收益加上出台政策的成本减去政策出台后的收益:若为负数,证明该政策措施出台有利于促进社会公益优化;若为正数,则须考虑该政策措施的出台是否有违公平竞争审查的实质。在这种情况下,即便是之前以公共利益为由出台的政策措施,也须接受“第三方审查”,以确定是否需要对该政策措施进行修改完善,更甚之,废除该政策措施(见图2)。
     
      (图略)
     
      图2例外规定量化分析的标准
     
      同时,在公平竞争审查制度出台之前依旧存在大量的政策措施,这些政策措施虽未被全纳入审查范围,但其仍旧会产生限制竞争的效果。这会对现有竞争审查制度的实施效果产生影响。因此,在这种情况下,需合理清理“存量”。考虑到我国政策措施的“存量”庞杂[69],如果对其全部进行审查也不切实际,且会分散对“增量”审查的精力与资源。鉴于此,我们可以借用、借鉴并拓展我国已有制度,将公平竞争审查的原则内嵌于已有制度,用以应对政策措施“存量”庞杂又无力审查的尴尬局面。2004年,国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》要求定期对规章以及规范性文件进行评估并清理。[70]在这之后,中国各行政机关陆续开启地方立法评估,其评估的指标主要包括合法性、合理性、时效性、协调性以及立法技术等方面[71],但不包含对市场公平竞争影响的评估。因此,可以在地方立法评估的指标中加入对市场公平竞争影响这一因素[72],使得地方立法评估成为清理“存量”的有力措施,从而为公平竞争“增量”的审查节约更多资源和成本,不断增强公平竞争审查的实施效果。
     
      (三)积极打造谦抑政府,设立区域竞争审查
     
      1.深化简政放权,打造谦抑政府
     
      为防止发生“黄宗羲定律”中行政干预“先减后增”的循环现象,在如今简政放权、深化“放管服”改革的大背景下,应尊重市场公平竞争,遵循“谦抑”原则,摒弃“全能政府”的理念,不断深化政府简政放权。众所周知,市场会失灵,会对经济发展造成重大损害,相应地,政府在一定情况下也会失灵,而政府失灵所造成的危害往往较市场失灵更大。所以政府的规制之道,是提供相对原则性、方向性的指引,而非事无巨细进行干预,此可减少政府部门不必要的事权和事务,降低其开支和汲取意愿。[73]此时,竞争政策中重要的“竞争中立”原则,可引入谦抑政府的建设过程,将竞争中立作为政府干预市场的标准和原则,充分尊重市场的自主性和规律性,限缩自身经济权力触角的延伸深度与广度。同时,在此基础之上,可借用、借鉴并拓展管仲的“轻重理论”[74],当市场出现失灵时,政府干预市场要适宜,知轻重,减少对市场经济的过度干预。因此,需要合理划定公权力和私权利之间的边界,秉持政府竞争中立与“轻重理论”内涵,对于公权力的介入持审慎态度,减少政府权力对经济领域的过度干预,从而实现从“管理型”政府向“治理型”政府的转变,最终不断深化简政放权,打造谦抑政府。
     
      2.设立区域审查,加强合宪解释
     
      正如前文所述,我国各地方政府官员为发展地区经济以及实现晋升,会在一定程度上忽视经济发展中的公平竞争,造成地区基础设施重复建设,经济发展严重失衡。如今我国区域经济一体化进程发展迅速,以长三角为代表的区域一体化成为推动我国经济高质量发展的重要增长极。促进区域经济协调发展,实现经济发展最大公约数是一体化背景下亟须解决的问题。在此基础上,部分学者提出区域经济一体化背景下的“区域经济调节”“中观经济调节”[75]等概念。对此,笔者认为可引入“中观竞争审查”和“区域竞争审查”的机制,加强对区域经济一体化建设中所出台政策措施的公平竞争审查,以防止区域经济在发展过程中重复建设、资源浪费等问题的发生,为区域经济发展谋求最大公约数。因此,可以成立区域经济一体化下的公平竞争审查机制,由各地区市场监管局组成联合办公室。该办公室作为第三方审查机关,可对该区域经济体中的政策制定机关制定的政策措施进行公平竞争审查,如成立长三角公平竞争审查联合办公室,对长三角一市三省(上海、江苏、浙江、安徽)发布的相关政策措施进行“第三方审查”,最终通过市场公平竞争的内生动力推动产业结构升级,强化区域合作关系及诱导企业创新发展。同时,为加快对我国公平竞争审查文化的培育,从根本上丰富与提升公平竞争审查的制度内涵与地位,可通过对该制度进行合宪性解释来实现这一目标。由于该制度只是一种行政法规,根据《立法法》规定的法律效力级次规则,该制度的效力仍不抵法律,若强调保障公平竞争是宪法确立的市场经济体制的要求,就可以从整体解释和系统解释的角度,将公平竞争的理念、价值和原则贯穿到各类法律制度,使整个法律体系都有助于保障和促进公平竞争,由此确保公平竞争审查制度的地位,使得其他法律法规也必须遵循这一规定。[76]由于《宪法》是我国的根本大法,其若对公平竞争审查制度进行合宪性解释,就可以从《宪法》的高度,促进整体法律体系作用的发挥,发挥法治系统的合力,并且在此过程中,也能不断深化公众对公平竞争审查制度的理解,加快我国对公平竞争审查文化的培育,进而营造个人乃至全社会崇尚公平竞争、维护公平竞争的良好氛围。
     
      五 结语
     
      我国公平竞争审查制度自确立以来,在促进经济良性发展及营造良好营商环境方面都发挥了重大作用。其不断深化市场配置资源的决定性地位,优化政府决策机制,平衡政府与市场间的关系,最终实现国家治理能力和治理体系现代化。然而,该制度在发展的过程中,依旧存在较多不足——其所要求的法律体系不完善、所形成的制度基础不健全以及所处的政治环境不友善等,都在制约着公平竞争审查作用的发挥。面对这些不足,应理性解构分析,沉着应对。需要以不断深化人大监督内涵、填补原有法律基础漏洞、逐渐强化竞争审查法律支撑为基础;以革新自我审查方式、量化例外规定及合理清理存量、不断加强制度自身建设为依托;并以积极打造谦抑政府、设立区域竞争审查及加强合宪性解释为着力点,不断丰富我国公平竞争审查的制度内涵,以期实现公平竞争审查制度意蕴的重塑与深化,进而不断提升新时代我国政府的治理能力与治理水平,促进我国经济的新一轮高质量发展。
     
      

    【作者简介】
    杨勤法,法学博士,华东政法大学经济法学院副教授。丁庭威,华东政法大学经济法学院经济法学专业硕士研究生。
    【注释】
    [1]中国从“以计划经济为主,市场调节为辅”到“实行有计划的商品经济”再到“建立社会主义市场经济体制”,其间允许有限度的市场竞争。
    [2]1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对采取合法手段进行竞争做了原则性规定。
    [3]《清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法,打破行政性垄断》,载中华人民共和国中央人民政府网,http://www.gov.cn/xinwen/2018-06/02/content_5295745. htm,最后访问日期2019年5月23日;载新华社网,https://baijiahao.baidu.com/s? id =1594011084774146226&wfr = spider&for = pc,最后访问日期2019年5月23日。
    [4]《重大行政决策程序暂行条例》第29条:决策承办单位提交决策机关讨论决策草案,应当报送下列材料:(一)决策草案及相关材料,决策草案涉及市场主体经济活动的,应当包含公平竞争审查的有关情况。
    [5]《〈中华人民共和国反垄断法〉修改专家建议稿》第一章第6条:行政机关和法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织制定或者起草涉及市场主体经济活动的规定,应当进行公平竞争审查。第8条:国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:(四)协调反垄断行政执法工作和公平竞争审查工作。载中国竞争法网,http://www.competitionlaw.cn/info/1138/26704. htm,最后访问日期2019年5月14日。
    [6]许多奇:《论我国区域经济一体化中的区域调节》,载《法学》2015年第11期。
    [7]张守文:《公平竞争审查制度的经济法解析》,载《政治与法律》2017年第11期。
    [8]彭海斌:《公平竞争制度选择》,商务印书馆2006年版,第1页。
    [9]张守文:《公平竞争审查制度的经济法解析》,载《政治与法律》2017年第11期。
    [10]“制衡控制制度”为詹姆斯·威尔逊所提出,正如他所言,“为了维护法治,就必须把制衡控制机制引入政府制度之中,而依据这一制度,即便坏人当政,人们也能迫使他为公益效力”。James Wilson, “Works”,I, 352.参见〔美〕E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2017年版,第70页。
    [11]《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第2条:行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关),在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施(以下统称政策措施)时,应当进行公平竞争审查,评估对市场竞争的影响,防止排除、限制市场竞争。
    [12]张守文:《公平竞争审查制度的经济法解析》,载《政治与法律》2017年第11期。
    [13]张守文:《宪法与经济法关系的“经济性”分析》,载《法学论坛》2013年第3期。
    [14]《中华人民共和国宪法》第15条:国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。根本大法规定我国的经济体制,以及加强宏观调控和市场规制的重要性。
    [15]《反不正当竞争法》第7条:政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。
    [16]《反垄断法》第37条:行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
    [17]《行政诉讼法》第12条第1款规定:人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。
    [18]《行政复议法》第6条第1款规定:有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(五)公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯了自己合法的经营自主权的,可以依法申请行政复议。
    [19]〔印〕阿马蒂亚·森:《以自由看待发展》,任赜等译,中国人民大学出版社2002年版,第3~33页。
    [20]张守文:《公平竞争审查制度的经济法解析》,载《政治与法律》2017年第11期。
    [21]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“经济体制改革的核心问题是处理好政府与市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”;“要着力解决市场体系不完善,政府干预过多和监管不到位的问题,大幅度减少政府对资源的直接配置”。载人民网,http://politics, people, com.cn/n/2013/1116/c1001-23560979. html,最后访问日期2019年5月22日。
    [22] OECD, “Competition Assessment Toolkit: Principles”, available at: http://www.oecd.org/daf/competition/46193173. pdf,最后访问日期2019年5月22日。
    [23]彭海斌:《公平竞争制度选择》,商务印书馆2006年版,第1页。
    [24]《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第176页。
    [25]当然,冲突在所难免。冲突是旧制度向新制度嬗变的必经阶段,也是过渡阶段。参见孙晋、钟瑛嫦:《竞争政策的理论结构及其实施机制》,载《竞争政策研究》2015年第3期。
    [26]虽然市场失灵产生了政府干预的需求,但是从各国的实践经验来看,盲目且不受法律制约的政府干预只会让市场失灵雪上加霜。参见孙晋、钟瑛嫦:《竞争政策的理论结构及其实施机制》,载《竞争政策研究》2015年第3期。又由于我国长期以来实行计划经济体制,政府干预有其惯性,易言之,政府干预在很大程度上并非缘于市场失灵,而是源于对权威的认可,表现为政府计划性安排、调配市场资源,组织生产经营到产品分配一条龙服务的集中经营制度。参见孙晋、钟瑛嫦:《我国政府决策投资制度的反思及补正》,载《学术论坛》2017年第1期。
    [27]“运动式治理”是指由占有一定政治权力的政治主体如政党、国家、政府或其他统治集团凭借手中掌握的政治权力、行政执法职能发动的维护社会稳定和应有的秩序,通过政治动员自上而下地调动本阶级、集团及其他社会成员的积极性和创造性,对某些突发性事件或国内重大的久拖不决的社会疑难问题进行专项治理的一种暴风骤雨式的有组织、有目的、规模较大的群众参与的重点治理过程,它是运动式治理主体实现特定目标的一种治理工具。中国运动式治理则是发生在中国境内并伴有典型的中国政治文化发展传统的运动式治理。参见冯志峰:《中国运动式治理的定义及其特征》,载《中共银川市委党校学报》2007年第2期。
    [28]余东华、巩彦博:《供给侧改革背景下的反垄断与松管制——兼论公平竞争审查制度的实施》,载《理论学刊》2017年第1期。
    [29]向立力:《中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善》,载《法治研究》2017年第3期。
    [30]孙晋:《中国竞争法与竞争政策发展研究报告(1980—2015)》,法律出版社2016年版,第6~7页。
    [31]〔意〕马西莫·莫塔:《竞争政策——理论与实践》,沈国华译,上海财经大学出版社2006年版,第126页。
    [32]如果一项产业政策能够在目的上被证伪,就不需要再投入时间和精力在讨论上,这对政府而言也是好事。
    [33]刘大洪:《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》,载《法学论坛》2019年第2期。
    [34]参见吴小丁:《反垄断与经济发展:日本竞争政策》,商务印书馆2006年版,第50~65页。同样,竞争法也不是单纯地把经济政策所希望的转化成相应的法律规则,而是整体法律秩序的一部分,也即竞争法作为整个法律秩序的组成部分,竞争政策要与整个结构协调一致,现有法律结构也应成为实施竞争政策的有力保障。因此,竞争政策与法律体系本质上为相生相长的关系。参见孙晋、钟瑛嫦:《竞争政策的理论结构及其实施机制》,载《竞争政策研究》2015年第3期。
    [35]参见孙晋:《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现》,载《政法论坛》2019年第2期。
    [36]朱凯:《对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考》,载《中国物价》2015年第8期。
    [37]包括公平竞争审查制度在内的竞争政策地位跃升过程是一个多方面制度资源交织呈螺旋状上升的过程。参见孙晋、钟瑛嫦:《竞争政策的理论结构及其实施机制》,载《竞争政策研究》2015年第3期。
    [38]《立法法》第97条规定:由地方人民代表大会常务委员会撤销本级人民政府制定的不适当规章。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条规定:县级以上的人民代表大会可以撤销本级人民政府的不当决定与命令。
    [39]《反垄断法》第51条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
    [40]朱凯:《对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考》,载《中国物价》2015年第8期。
    [41]根据统计,2000年至2015年,最高人民法院公布的76个行政诉讼案件中仅有14个涉及行政规范文件的审查。参见余军、张文:《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》,载《法学研究》2016年第2期。参见李成:《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》,载《法学家》2018年第2期。
    [42]李俊峰:《公平竞争自我审查的困境及其破解》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。
    [43]侯璐:《我国公平竞争审查制度的构建及其完善》,载《价格理论与实践》2016年第7期。
    [44]如果某一限制竞争政策措施符合政策制定机关的部门利益,那么它完全不具备审查的改进的动力。参见刘大洪、邱隽思:《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》,载《法学论坛》2019年第2期。
    [45]某省发改委到某县政府调查一个限制外地企业进入该县建筑行业的案例,虽然当地政府制定文件的出发点是好的,但要求有关建设、法制、财政以及政府办说明制定文件的依据时,其都感受到了不重视公平竞争审查的压力。参见许粤涛:《推进公平竞争审查工作的几点思考》,载《中国价格监督与反垄断》2018年第4期。
    [46]时建中:《推动实施公平竞争审查制度的又一项顶层设计——解读〈公平竞争审查制度实施细则(暂行)〉》,载《中国价格监督与反垄断》2017年第11期。
    [47]王全兴教授在其专著《经济法基础理论专题研究》中将政府缺陷的主要表现归纳为内部性、寻租行为、信息不完善、不完全竞争、官僚机构膨胀和政策效率递减六种。参见王全兴:《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第80~84页。
    [48]《实施细则》第23条:政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的,任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,上级机关应当核实有关情况;涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。
    [49]《实施细则》第24条:政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的,由上级机关责令改正;拒不改正或者不及时改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。违反《中华人民共和国反垄断法》的,反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。
    [50]张守文:《政府与市场关系的法律调整》,载《中国法学》2014年第5期。
    [51]《意见》中科学建立公平竞争审查制度:(四)例外规定。属于下列情形的政策措施,如果具有排除和限制竞争的效果,在符合规定的情况下可以实施:(1)维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的;(2)为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障的;(3)为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的;(4)法律、行政法规规定的其他情形。
    [52]虎剑刚:《论我国公平竞争审查制度的完善——基于间断平衡理论》,载《价格理论与实践》2018年第9期。
    [53]参见刘大洪、邱隽思:《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》,载《法学论坛》2019年第2期。
    [54]由于我国长期以来实行计划经济体制,政府干预有其惯性,易言之,政府干预并非源于市场失灵,而是源于对威权的认可,具体表现为政府安排计划生产、调配市场资源、组织生产经营及进行产品分配等,干预之广,无远弗届。其基础理论便为“全能政府”观念的影响。参见孙晋、钟瑛嫦:《我国政府投资决策制度的反思及补正》,载《学术论坛》2017年第1期。同时,每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极致,这是一条万古不易的经验。〔美〕E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2017年版,第67页。
    [55]薛克鹏:《行政垄断的非垄断性及其规制》,载《天津师范大学学报》(社会科学版)2007年第3期。
    [56]李俊峰:《公平竞争自我审查的困境及其破解》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。
    [57]参见孙晋、钟瑛嫦:《竞争政策的理论结构及其实施机制》,载《竞争政策研究》2015年第3期。
    [58]例如:广东省《关于科技企业孵化器创业投资及信贷风险补偿资金试行细则》规定:对科技企业孵化器内的初创期科技型中小微企业投资失败的,由省、地市两级创业投资风险补偿资金,分别按项目实际投资损失额的30%和20%给予创业投资机构补偿。江苏省《天使投资引导资金管理暂行办法》规定:对天使投资机构首轮投资种子期或初创期科技型小微企业的,在实际完成投资三年内形成投资损失的,按照首轮投资实际发生损失额的50%从风险准备金中补偿,最高金额不超过300万元。参见李俊峰:《公平竞争自我审查的困境及其破解》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。
    [59]周黎安:《晋升博弈中政府官员的激励与合作——兼论我国地方保护主义和重复建设问题长期存在的原因》,载《经济研究》2004年第6期。
    [60]尽管历次改革大都以简政放权为重要路径和目标,但总是存在行政干预“先减后增”的循环,正如黄宗羲在《明夷待访录》中指出的历史上税收制度的“积累莫返之害”。参见张守文:《政府与市场关系的法律调整》,载《中国法学》2014年第5期。参见马海涛、龚浩、高珂:《“黄宗羲”定律:我国古代“并税式”赋税改革回顾》,载《现代财经》2018年第12期。
    [61]2011年3月10日,吴邦国委员长在十一届全国人民代表大会第四次会议上宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。
    [62]我国体制立法的相对供给不足,固然有体制改革尚未完全到位的原因,但本位主义、部门利益、集团利益等方面的深层影响也不可小视。参见张守文:《宪法与经济法关系的“经济性”分析》,载《法学论坛》2013年第3期。
    [63]根据体制经济学中的制度变迁原则,由于人们的有限理性及资源稀缺性,制度的供给也是有限和稀缺的。当现存制度不再满足人们的需求时,就会发生制度变迁。参见〔美〕罗纳德科斯等;《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,刘守英等译,格致出版社2014年版,第7页。
    [64]例如:规范中国资本市场的根本大法——《证券法》,经过6年半的起草才最终得以出台。
    [65]参见刘大洪:《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》,载《法学论坛》2019年第2期。
    [66]第三方评估机关具有提出建议的权力,如美国FTC在竞争倡导方面形成“倡导档案”,当政府部门作出影响市场竞争和消费者利益的公共管制决策时,FTC会提交意见函为相关的决策提供专业建议。See Federal Trade Commission, “Advocacy Filings”, available at: https://www.ftc.gov/policy/advocacy/advocacy-filings ? combine =&field_ matter_ number_ value =&field _ advocacy_ document_ terms_ tid = A11&field_ date_ value [ min ]=&field_ date_value [ max]=&items_per_ page =20&page =39,最后访问日期2019年5月21日。
    [67] Mathew D. Adler & Eric A. Posner, New Foundations of Cost-Benefit Analysis, Cambridge: Harvard University Press, 2006, p.4.
    [68]戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》,载《中外法学》2018年第6期。
    [69]根据《公平竞争审查制度2018年总体落实情况》,在过去一年中公平竞争审查制度的实施取得了显著的成果。在公平竞争审查制度的落实范围上,截至2018年底,国务院各部门、所有省级政府、98%市级政府、85%县级政府已部署落实。2018年,各地区、各部门共对31万份增量文件进行了审查,对其中1700余份文件进行了修改完善,审查效果进一步显现,对82万份存量文件进行梳理,清理2万余份含有地方保护、指定交易、市场壁垒内容的文件,有效预防和纠正了一系列排除、限制竞争的问题,促进了统一开放、竞争有序的市场体系建设。国家市场监督管理总局在《全面推进落实公平竞争审查制度——2019年工作重点》中明确了今年公平竞争审查制度实施的重点:进一步完善公平竞争审查制度规则,探索建立公平竞争审查考核机制,推动各地将公平竞争审查纳入政府部门绩效考核;切实做好增量政策措施审查工作;组织开展公平竞争审查专项督查;深入研究特定行业领域的公平竞争审查问题;持续清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法;加强公平竞争审查宣传培训。公平竞争审查制度实施的重点落实方向与2018年大致相同,在这些方面2019年继续开展进一步的工作。载微信公众号“武大竞争法”,https://mp.weixin.qq.com/s/P7nvJWh1HcuhZ5Yg1Op91 A,最后访问日期2019年5月14日。
    [70]《全面推进依法行政实施纲要》第18条:规章、规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关;制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。
    [71]姜述弢:《地方立法后评估制度的法治化及对策》,载《学术交流》2016年第4期。
    [72]刘大洪:《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》,载《法学论坛》2019年第2期。
    [73]张守文:《市场主体负担“轻重”的法律调整》,载《法学评论》2019年第2期;马长山:《人工智能的社会风险及其法律规制》,载《法律科学》2018年第6期。
    [74]“轻重理论”思想,以管仲为主要奠基人,其讲究政府干预市场(商业)要适宜,知轻重,减少政府权力对市场经济的过度干预。参见张守文:《市场主体负担“轻重”的法律调整》,载《法学评论》2019年第2期。
    [75]参见陈婉玲:《经济结构调整对传统法律主体理论的超越——以经济法区域经济调节为视角》,载《法学》2014年第10期。参见许多奇:《论我国区域经济一体化中的区域调节》,载《法学》2015年第11期。
    [76]参见张守文:《公平竞争审查制度的经济法解析》,载《政治与法律》2017年第11期。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码