慈善法之滥觞——《慈善法史1532-1827》评介
2020/4/20 13:47:00  点击率[7]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】其他
    【出处】《政法论坛》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】琼斯教授在《慈善法史 1532-1827》一书中试图通过分析慈善法之“滥觞”, 进而为慈善法的核心内容问题寻求合理的解答。为此他回溯至历史上最早的慈善法,即英国《慈善用益法》,并以该法的立法构造及其司法续造为线索,细致地勾勒出慈善法自滥觞以来近三百年的演进历程,向读者们清晰展现了立法者在制定法中强调以监督为核心的理论逻辑和实践困境,以及大法官在判例法中转而强调以赋权为核心的实践背景和规范构造。而本书通过对从监督到赋权的立法演进所做的经验总结,不仅向读者们传递了慈善法应更强调赋权而非监督之观点,且也为我国慈善立法及其完善提供了有益的启示。
    【中文关键字】慈善法;慈善用益法;慈善信托;监督
    【全文】

      引 论
     
      慈善法的核心究竟应当是“监督”还是“赋权”?这一问题不仅在晚近颁布《慈善法》的我国仍然存在争议,且在历史上最早制定慈善法的英国也曾长期争论不休,甚至一度成为了阻扰英国慈善法从分散立法走向集中立法的重要理论难题。针对这一难题,英国的立法者和部分法学家表达了自己主观的见解。但也有部分法学家选择了相信客观的历史,亦即尝试通过梳理慈善法的历史沿革进而给予合理的解答。而在这些研究中,最为出色的即是剑桥大学“唐宁英国法讲座教授”(Downing Professor of the Laws of England)加雷斯·琼斯(Gareth Jones)的著作:《慈善法史1532-1827》(History of the Law of Charity 1532-1827)。
     
      在该书中,琼斯教授选择回溯至慈善法之“滥觞”,亦即最早的《慈善用益法》(The Charitable Uses Act)。并以该法的立法构造及其司法续造为研究线索,通过详尽地分析与其演进相关的立法资料和司法判例等文献,辅之以细致地剖析推动立法和司法生成及发展背后的社会、经济、宗教等原因,不仅为读者们精细地刻画出了慈善法自滥觞以来近三百年的演进脉络,而且透过对其演进脉络的梳理,还为我们重新认识进而合理解答慈善法的核心(内容)问题提供了可能。
     
      在本文中,笔者试图透过琼斯教授对慈善法之滥觞及其演进历程的梳理,进一步阐明《慈善用益法》从立法构造到司法续造的演进历程,其本质上正是慈善法从以监督为核心向以赋权为核心的转变过程。由此,我们可以进一步解读出该书试图传递的观点:慈善法不应仅仅重视对慈善予以监督,更应强调的是对慈善赋予“特权”(Privilege)。而这一观点不仅对以英国为代表的英美法系慈善立法产生了深刻的影响,且对于我国慈善立法的完善提供了重要的启示。
     
      01
     
      《慈善用益法》的立法构造:以监督为核心的理论逻辑
     
      如若沿着本书描述的慈善法演进脉络追溯,我们不仅可以领略到慈善法至今长达四百余年的悠久历史,而且还可以感受到慈善法滥觞之初纷繁复杂的历史背景。更重要的是,如果透过琼斯教授对《慈善用益法》立法背景的描述,并结合其对该法立法目的的阐述,我们就有理由相信该法的制定者们坚定地秉持着如此的观点,即慈善法的核心在于监督。事实上,当我们认识到这种在当时占据主流的观点之后,再去阅读该书即可以发现其上篇(第一章至第三章)主要围绕着两个问题展开:第一,理论逻辑问题,即《慈善用益法》为何会强调以监督为核心?第二,立法构造问题,即《慈善用益法》又是如何对慈善予以监督呢?
     
      《慈善用益法》强调以监督为核心的理论逻辑是如何形成的?就此问题而言,琼斯教授尝试通过历史解释的方式予以回答,并较为详细地阐述了孕育这一观点(及其所承载的《慈善用益法》)之社会、政治和宗教原因。而在上述原因之中,笔者认为最为重要的(也是作者着墨最多的)原因即是影响深远的“宗教改革”(Reformation)。事实上,在宗教改革开始之前,英国的慈善(活动)往往带有明显的宗教属性,其最为主要的目的在于向教会表达虔诚(Piety),而教会不仅成为了慈善捐(遗)赠最为主要的受益者,还基于敬虔之名义成为了慈善活动重要的监督者,甚至其所属的“宗教法庭”(Ecclesiastical Court)还一度成为慈善遗赠及其使用产生争议时唯一的裁判者。但当上述受益者、监督者与裁判者三种身份重合之后,教会不仅未能确保慈善捐(遗)赠及其使用的合法性,相反还滋生出诸多如慈善捐(遗)赠“滥用”(Misuse)等违法(性)问题,而这也成为了英国进行宗教改革的重要原因之一。
     
      在宗教改革开始之后,英国议会为了禁止宗教目的之慈善,先是通过制定《1532年永久经营法》(The Statute of Mortmain 1532)禁止将不动产用以宗教目的之捐(遗)赠,后又通过颁布《1535年用益法》(The Statute of Uses 1535)禁止设立以教会为受益人之用益。而在对宗教目的之捐(遗)赠予以禁止的同时,议会也开始研究如何对世俗目的之捐(遗)赠及其使用予以监督,并由此催生了历史上第一部成文慈善法即《1597年慈善用益法》(The Charitable Uses Act 1597)。而在笔者看来,该法在序言开篇就表达了其以监督为核心的立法目的:在王国内批准成立或依诏设立的学院、慈善院、救济院和其它机构中,有许多是源于女王陛下、尊贵的先王们及其他敬虔而受人尊敬之贤者为救济贫困的老者、穷人、伤残的军人、贫困的学者、孤儿以及其它合法、有效的慈善目的和意图(而设立)……(他们的捐赠)被贪婪之人通过非法、不合乎慈善目的之方式据为己有,这显然与捐赠者的真实意图背道而驰。而从今以后,这些敬虔的慈善用益将会得到保护,以此确保其能够遵照捐赠者的真实意图,并能够遵循以前那些合法、敬虔的慈善用益及其目的。
     
      那么随之而来的问题是:《慈善用益法》又是如何对慈善予以监督呢?就此问题而言,此前的学者对该法的构造往往选择采取规范分析的方法尝试予以阐释,换言之,以往的研究往往局限于对该法的文本展开解释,而缺乏对立法者的原意展开剖析。但本书对此问题研究的突出亮点在于,其尽可能地还原了立法者的原意,并据此结合文本对立法构造进行了精致的剖析。而琼斯教授之所以能够做到如此,除去他能够娴熟地运用规范分析等方法之外,更重要的原因在于他对该法的制定者弗朗西斯·摩尔爵士(Sir Francis Moore)所著之《<慈善用益法>解读》(Reading on Statute of Charitable Uses)剑桥手稿的再解读。
     
      弗朗西斯·摩尔在《慈善用益法》制定过程中发挥了举足轻重的作用,他不仅是制定《1597年慈善用益法》的见证者,更是四年后在前法基础上重修《1601年慈善用益法》的执笔人(Penner)。摩尔爵士在1607年应“中殿律师公会”(Middle Temple)之邀请,作为公会讲师(Reader)对《慈善用益法》进行了“解读”(Reading),鉴于“解读”在当时是公会训练律师的重要手段,摩尔为解读精心准备了讲稿,并据此出版了最早的慈善法学著作《<慈善用益法>解读》。让人遗憾的是,《<慈善用益法>解读》的印刷版早已失传,流传至今的仅是被收录在乔治·杜克(George Duke)所著《慈善用益法》(The Law of Charitable Uses)中的缩略版。但非常幸运的是,琼斯教授在剑桥大学图书馆中寻获了保存完整的《<慈善用益法>解读》手稿,这部厚达316页的手稿不仅详尽地阐述了立法者制定《慈善用益法》的思路,而且还细致地描述了《慈善用益法》的立法构造,为后人理解该法如何对慈善予以监督提供了最佳的参考。
     
      我们可以从琼斯教授对《<慈善用益法>解读》手稿的再解读中发现,摩尔在解读(以及制定)
     
      《慈善用益法》时具有明显的问题导向意识,他将该法所意欲解决的问题区分为七个,并根据上述问题相应将解读分为以下七讲:
     
      第一何为法律中的慈善用益?
     
      第二(慈善)委员会是如何被选任与运行?
     
      第三(慈善)委员会如何有效地调查?
     
      第四(慈善)委员会如何合理地裁定?
     
      第五哪些城镇享有(调查)豁免权?
     
      第六哪些属于合理的金钱或土地对价?
     
      第七哪些属于对慈善用益财产的诈骗?
     
      通过上述七讲的标题所指向之问题,我们可以清楚地发现除去首先需要解决的“何为‘法律中的慈善(Legal Charity)’”这一问题之外,剩余的问题主要是围绕着《慈善用益法》所构建的以“(慈善)委员会”(Commission)为核心的监督机制所展开,其解读涉及到这套监督机制的设立、调查和裁定中的疑难问题等内容。而如果我们再结合《慈善用益法》本身予以分析,即可以发现立法者似乎已经构建了一套较为完整的慈善监督机制,具体来说:
     
      第一,(慈善)委员会的设立。《慈善用益法》授权衡平法院大法官在各郡县设立(慈善)委员会,该(慈善)委员会将由五位“慈善事务专员”(Commissioner)组成,在五位慈善事务专员中必须有一位是教区主教或其执事长,而其他四位慈善事务专员虽可以是非宗教人士,但《慈善用益法》不仅从肯定层面规定其必须是“品行端正之人”,如非法律人士则必须是当地富有名望之绅士,还从否定层面列举规定以下人员,如:被开除教籍者(Excommunicate)、被剥夺法律权益者(Outlaw)、犯重罪者(Felon)、被指控犯重罪(并被处以罚金)者以及非法土地转让者即所谓享有“虚幻权利”(Pretended title)者,均不得担任慈善事务专员。
     
      第二,(慈善)委员会的调查。依据《慈善用益法》之规定,(慈善)委员会的调查应当包含以下四个阶段:其一,调查通告阶段,(慈善)委员会将先授权慈善事务专员在其郡县内对意欲调查的事项予以通告,并借此鼓励居民向慈善事务专员揭发(诸如向罗马天主教会)违法捐赠和违反用益(信托)约定之行为;其二,调查召集阶段,(慈善)委员会向郡长签发命令,以要求后者在指定的日期召集本郡十二位“诚实和守法”、不存在“虚幻的权利”以及不主张对信托财产享有权益的成年男性公民组成陪审团,陪审团则应在(慈善)委员会指定的时间集合参与调查;其三,调查准备阶段,(慈善)委员会在指定的日期会同陪审团和“利害关系人”(Interested Party)展开调查,调查将从(慈善)委员会宣读委任状开始,“利害关系人”可以随后对陪审团某些成员提出“回避请求”(Challenge to the Jury),若无请求则陪审团宣誓后开始调查;其四,调查辩论阶段,调查将主要围绕着两大问题即慈善目的是否属于《慈善用益法》序言所列举之目的,以及是否存在违反信托约定之情况而展开,各方当事人则可以针对以上调查提交相关证据,并在发表意见后展开辩论,而《慈善用益法》还规定未经上述完整的调查程序不得作出裁定。
     
      第三,(慈善)委员会的裁定。在经过上述完整的调查程序之后,将先由陪审团认定是否存在违法事实,再由慈善事务专员依据陪审团意见作出最终的裁定。其最终的裁定则根据调查所侧重的问题不同大致可以区分为以下两类:第一类,在对慈善用益之目的展开调查时,将作出其合法或非法之裁定;第二类,在对慈善用益之财产使用展开调查时,将作出其存在滥用或使用合理之裁定。慈善事务专员在作出上述裁定后,应当在原委任状指定的时间内将裁定提交至衡平法院。如若当事人对裁决不服,则可以采取书面形式向衡平法院提起异议,而衡平法院大法官在对异议审查后可以作出撤销、变更或确认裁定之判决,此时的判决具有司法意义上的终局性,并将无法基于“复审诉状”(Bill of Review)予以再审。
     
      通过以上分析可以发现,《慈善用益法》在规范层面上似乎已经构建了较为完善的监督机制,那么这套监督机制在实践层面上又能否发挥立法者预想之功效呢?
     
      02
     
      《慈善用益法》的实施困境:以监督为核心的实践反思
     
      如果说要从规范层面解读《慈善用益法》所建构的慈善监督机制尚且容易,那么想从实践层面知晓这套慈善监督机制的功效则绝非易事,毕竟对功效的认识需要对于具体个案及其社会效果展开充分的研究。但琼斯教授在研究中却做到了这一点,他通过采用实证分析的方法,系统地整理了(慈善)委员会(Commission)从1597年初设至1787年解散期间近两百年中所调查与裁定的案件,并总计整理出有记录可查的调查2122件以及裁定4746个。而当我们将这些案件再按年段区分并比较后可以发现,无论是(慈善)委员会所调查的案件数量还是其所裁定的案件数量,在其存续期间均呈现出了前期猛增但后期陡降的特征(下表1):
     
      那么为何(慈善)委员会对案件的调查与裁定会呈现出先升后降的特征呢?透过琼斯教授对案件的分析,我们可以进一步发现如此的规律,即(慈善)委员会案件数量的升降实际上与其监督功效的高低密切相关,具体来说:一方面,(慈善)委员会所调查与裁定的案件数量在1688年之前快速增长,尤其是与衡平法院在此前近两百年间(即1400年至1601年)共计只审理了223件慈善案件相比,(慈善)委员会在1688年之前(上报至衡平法院)有记录可查的案件调查就达1646件,所作出的案件裁定更是多达3967个,未记录的调查与裁定则无疑更多。这不仅是因为各地(慈善)委员会积极履行法律所赋予的监督职责,更重要的则是因为其调查与裁定的案件有效地纠正了对慈善财产的滥用等违法问题,并使得慈善用益(信托)的利害关系人愿意通过(慈善)委员会寻求救济。另一方面,上述情况在1688年光荣革命之后发生了彻底的改变。(慈善)委员会所调查与裁定的案件数量在1689年之后明显下降,这固然与战乱等因素有关,但更重要的原因则是各地(慈善)委员会不再积极履行法律所赋予的监督职责,慈善用益(信托)的利害关系人也相应对(慈善)委员会所提供的救济失去了信心。事实上,早在1676年摩尔的《<慈善用益法>解读》被收录在乔治·杜克的著作《慈善用益法》中再次出版时,其出版商亨利·特维福特(Henry Twyford)就如此写道:由于晚近对慈善缺乏关注和监督,以至于催生了对虔诚之用益如此多的挪用和贪污,而本书在过去看来如属必要,那么在现今看来则是万分急需。
     
      那么又是什么原因导致(慈善)委员会不再积极履行监督职责呢?对此问题琼斯教授并没有直接予以讨论,但是通过他对个案的解读并结合我们对《慈善用益法》的分析,则大致可以从(慈善)委员会的设立、调查和裁定归纳出以下三方面原因:
     
      第一,就(慈善)委员会的设立而言,由于该委员会在性质上属于非常设机构,因此其履职就完全依赖于委任的五位慈善事务专员,而这些非专职的慈善事务专员能否积极地履行职责也就成为了其调查是否有效的关键。但问题在于:在客观上,慈善事务专员履行职责不仅需要贡献自己的时间,还往往需要承担调查的费用(甚至当时调查都经常是在慈善事务专员家中进行),但这些付出又无法获得直接的回报,这就需要他们在主观上富有无偿的慈善服务精神。而恰恰在主观上,慈善事务专员们对慈善的态度也在发生变化,尤其是对于在慈善捐赠中占据绝大多数的遗赠(Devise&Bequest)而言,其是否相应剥夺了继承人的继承权也成为了十七世纪末期之后长期争论不休的话题。越来越多的(富)人开始认为遗赠侵害了继承人的利益,甚至于衡平法院大法官哈考特(Lord Harcourt)在1721年总检察长诉萨顿案(Attorney-General.v.Sutton)的判决中就公然宣称“我也乐意参与慈善……(但我不会)为了让贫困人士有鞋穿而去偷皮革”。这样的态度转变对慈善事务专员的调查工作产生了极大的负面影响,同时也影响了其他更多参与(慈善)委员会调查之人。
     
      第二,就(慈善)委员会的调查而言,其调查不仅有赖于五位慈善事务专员,还有赖于由十二位“诚实和守法”的成年男性公民所组成的陪审团,更有赖于教区内所有居民们积极提供违法和违约的线索与证据。而当慈善事务专员们在主观上开始懈于履行职责时,其他陪审员们和教区居民们也开始渐入懈怠之状态,甚至不再出席(慈善)委员会的调查。早在1660年,约翰·赫恩(John Herne)在其出版的《慈善用益法》(The Law of Charitable Uses)专著中就写道:
     
      基于《慈善用益法》之规定,案件当事人及相关人员需要出席(慈善)委员会的调查听证,但我发现那些郡县中的绅士、慈善事务专员、陪审员和指控方不再被要求必须出席和参与调查;于是乎(他们)不仅变得愈发懈于履行义务,而且变得对(慈善)委员会嗤之以鼻。
     
      如此状态的产生除了主观懈怠之原因外,在客观上还包括另外两方面的原因:一方面,在主体上,由于(慈善)委员会属于非常设机构,因而《慈善用益法》并未授予(慈善)委员会可以要求包括利害关系人在内的当事人必须出席调查之权力,也就无权强制要求当事人出席调查;另一方面,在程序上,(慈善)委员会逻辑上也有权请求衡平法院强制要求特定当事人必须出庭参与调查,但由于其请求程序过于复杂等原因,导致在实践中较少提起强制当事人出席之请求。但无论产生上述状态的具体原因究竟是什么,其在结果上均导致了(慈善)委员会的调查日益艰难,而这最终则影响到了(慈善)委员会的裁定。
     
      第三,就(慈善)委员会的裁定而言,其无疑有赖于慈善事务专员们通过细致的调查以作出公正的裁定,但正如上文所述,不仅(慈善)委员会在调查上存在各种问题,且慈善事务员们在履职上也存在懈怠等问题。更重要的是,慈善事务专员中除少数律师外多数则是牧师、乡绅等非法律人士,他们往往缺乏保证其能够作出公正裁定的法律知识。凡此种种的问题导致的结果就是(慈善)委员会的裁决不公乃至需要重审的情况日渐增多,这也预示着《慈善用益法》所构建的慈善监督机制日渐低效。
     
      那么现在的问题是:如若慈善的利害关系人难以从(慈善)委员会获得救济,那么他们又是否有可替代的救济途径呢?答案是肯定的。当(慈善)委员会所调查和裁定的案件数量不断下降时,衡平法院基于总检察长(Attorney-General)签发之起诉状(Information in Chancery)所受理的慈善案件数量则不断上升。换言之,利害关系人开始通过尝试获得上述起诉状而直接向衡平法院(而非其设立的委员会)寻求救济。更重要的是,我们能够发现衡平法院不仅给予了利害关系人相应的救济,且还从促进慈善事业发展的角度,通过判例法对《慈善用益法》予以续造,而其续造的核心即是赋予慈善以“特权”。
     
      03
     
      《慈善用益法》的司法续造:以赋权为核心的规范重构
     
      事实上,我们通过本书的研究可以发现,衡平法院的大法官们逐渐意识到,强调对慈善予以监督仅仅只能抑制(部分)非法慈善活动,而要想促进合法慈善活动则需要赋予其特权。由此,当我们进一步研究衡平法院的相关判例,可以发现历任大法官们在借鉴教会法等相关法律规则的基础上,通过司法判例续造了《慈善用益法》,并赋予了慈善用益(信托)诸多的特权(第五章及第十章)。如果我们对这些特权予以归纳,则可以发现其涵盖了慈善用益(信托)从设立、执行再到变更的各个方面。
     
      (一)设立的特权
     
      慈善用益(信托)在设立时需要满足相应的基本条件,其基本条件除具有合法的慈善目的之外,还包括应当具有完整的信托文件,以及设立人(feoffer)应当具有处置财产的法律资格等。但在信托文件存在形式上的瑕疵,以及设立人欠缺法律上的资格时,慈善用益(信托)在普通法上显然无法设立,但大法官却通过赋予特权即所谓对“不完整信托文件的完善”(The perfection of imperfectinstruments)使其在衡平法上能够得以设立,具体来说:
     
      第一,在文书上存在瑕疵时,大法官通过判例法规定“为慈善目的而转让财产时,如若通过重新签订契约即可以生效,那么大法官将可以介入以弥补文书(形式或内容)上的瑕疵”,而这实际上又包括两种情况:第一种情况系存在形式上的瑕疵,如若慈善捐赠所涉及的地产之转移需要通过特定的仪式(livery of seisin)或者获得领主的认可(attornment),抑或需要在地产登记簿中予以登记(enrollment),而地产在转让时并未履行以上程序,那么大法官可以弥补上述形式上的瑕疵,以使慈善用益(信托)得以设立和生效;第二种情况系存在内容上的瑕疵,如若捐赠人在协议或遗嘱中存在拼写错误(诸如姓名等)或者表述不清(诸如受益人范围等)问题时,大法官可以依据《慈善用益法》序言中该法适用于“(将财产)通过捐赠、给予、限制、指定或分配(用以慈善目的)”之规定,将协议、遗嘱甚至遗言(亦即“口述遗嘱”)中相关内容(如“对……希望”)解释为属于“信托宣言”(Declaration of Trust),并进而通过完善其内容以弥补瑕疵,以使其成为能够生效之慈善用益(信托)。值得注意的是,在以上两种情况尤其是第二种情况的背景下,大法官在弥补内容上的瑕疵时往往会遇到财产捐赠或指定与普通法之规定相冲突的情况,而其中最为典型的则是(以下将要讨论的)欠缺处分财产之法律资格,此时大法官也会尝试予以保护。
     
      第二,在资格上存在欠缺时,大法官也会尝试着弥补那些在普通法上存在瑕疵的财产转让。普通法对于财产转让尤其是地产转让设定了诸多的限制,任何违反上述限制的地产转让都将被认定为无效。但大法官在慈善捐赠案件中则会选择从衡平法层面上认定其转让有效,如在1641年的剑桥大学圣约翰学院院长和教员案(Master and Fellows of St John's College,Cambridge)中,原告请求大法官认定其父亲遗赠给学院的地产无效,其理由是“该不动产遗赠在普通法上无效,因为遗嘱并未清晰地写明受赠法人的名称”,但大法官判决其在衡平法上属于有效的转让,该案也在此后作为判例法获得遵循。然而,以上对地产转让的有效性认定也的确存在规避乃至漠视普通法之问题,这显然有损于普通法的权威,大法官为此也逐渐规定其在弥补瑕疵时不得违反普通法历代秉承的法律(治)原理,诸如土地共同保有人(Joint tenant)不得将享有或占有的部分赠与,毫无可能又缺乏条件“产生收益之物”,以及“不可分割的附着物”均不能捐赠用以设立慈善用益,未成年人和精神病人不具有赠与地产之资格等。
     
      (二)执行的特权
     
      慈善用益(信托)在设立后要实现慈善目的,其无疑需要捐(遗)赠人及其遗嘱执行人履行捐(遗)赠。但在遗嘱执行人(Executor)不愿或无法履行遗赠,以及遗赠财产已经转让给其他受赠人(Legatee)等情况下,慈善目的显然无法实现。在上述情况下,大法官不仅将亲审强制执行慈善遗赠之诉,而且还赋予了慈善遗赠诸多优先之特权(Priority),并将据此进一步作出强制执行慈善信托(enforcement of charitable trust)之判决,具体来说:
     
      第一,在遗产需要清偿债务时的优先权。依据早期普通法以及衡平法之规定,债务应当在遗产分割继承前予以清偿,但大法官则通过判例法的形式赋予了慈善遗赠以优先权,亦即当立遗嘱者将其遗产全部或部分遗赠并用以设立慈善用益(信托)时,慈善遗赠应优先于债务清偿而予以执行,在此意义上,慈善遗赠也同样优先于遗产继承。而在《1736年永久经营法》(The Mortmain Act 1736)颁布实施之后,虽然以上遗产分割时的优先权被予以削弱(甚至一度被废止),但大法官们此后仍然认为慈善遗赠至少不应劣后于遗产继承,且慈善(信托)在遗赠转让给第三人和受托人破产时仍然享有优先权。
     
      第二,在遗产转让给第三人时的优先权。如若被用以慈善遗赠的财产已经被转让给第三人,那么大法官会根据第三人是否系无偿获得而赋予慈善遗赠不同的优先权。这实际上也就可以区分为两种情况:第一种情况是第三人系无偿获得遗产的受遗赠人(Legatee),那么大法官会判决认定遗产上所设立之慈善用益有效,值得注意的是,如若遗产属于地产,那么即便其属于《限制地产法》(Statutes of Limitation)中的(附条件)限制地产。亦或存在违反衡平法上的迟误原则(The Equitable Doctrine of Laches)之情况,也均不构成对慈善用益强制执行的阻却理由;第二种情况是第三人系有偿获得遗产的买受人(Purchaser),依据普通法之规定,有偿取得买受人可以提出善意取得抗辩以拒绝执行慈善用益。但大法官对于善意取得抗辩予以了限制,即如若买受人被明确告知(Notice)、推定告知(Constructive Notice)的情况下将无法基于善意取得予以抗辩。如买受人是以货币为对价购买地产时,则买受人即在法律上视为推定告知(Legal Notice),大法官则可以据此作出强制执行慈善用益之判决。
     
      第三,在受托人已经破产时的优先权。大法官赋予了基于地产所设立的慈善信托优先于债权人清偿之特权,即该地产应当优先用于其上所设立的慈善信托,债权人无权将该地产直接作为破产财产在债权人之间分割清偿。但如若破产事务专员明知该地产已经被用以设立慈善信托,其仍然将该地产转让给债权人用以清偿债务,那么无论债权人是否被告知该地产已经被用以设立慈善信托,该慈善信托不仅依然有效,还可以被予以强制执行,且如若强制执行受阻,那么债权人还需要相应赔偿损失。值得注意的是,在上述受托人破产的情况下,其所保有的地产不仅应当优先用以其上所设立的慈善信托,且该慈善信托为继续执行还需要变更受托人,大法官对于慈善信托(受托人)的变更也赋予了诸多特权。
     
      (三)变更的特权
     
      慈善用益(信托)在设立和执行过程中,可能会因为其慈善目的不合法(illegal)、不确定(uncertain)和不可能(impossible)等原因,进而造成慈善用益(信托)“自始无效”(Initially failed)亦或“继起不能”(Supervening impossibility)。在上述情况下,大法官为确保慈善用益(信托)自始有效或者继续可能,赋予其通过适用“近似原则”(Cy-près)以变更慈善目的之特权,并针对不同情况发展出了不同规则,具体来说:
     
      第一,不合法的慈善目的,即慈善用益(信托)所追求的目的属于非法,而非法目的中最为主要的即所谓的“迷信目的”(Superstitious Purpose),典型的则是资助各种非法宗教组织。对于上述非法目的之捐(遗)赠,衡平法院及财税法庭的(大)法官们会先认定捐(遗)赠无效,并在早期会判定捐(遗)赠财产收归国王所有,国王则享有“适用近似原则的特权”(Prerogative Cy-près)以处分财产。而在后期则由于对非法目的之捐(遗)赠财产能否收归国王所有的争议日益增加,大法官们往往会直接基于“近似原则”处分财产并使用于相同或相近之慈善目的,典型的则是将用以资助非法宗教组织的捐(遗)赠用以资助各种合法宗教组织及其成员。
     
      第二,不确定的慈善目的,即慈善信托所追求的目的过于宽泛,或者说类似于所谓的“一般慈善目的”(General Charitable Intention or Purpose)。对于上述具有不确定目的之捐(遗)赠,衡平法院的大法官们会先推定(presume)该目的属于“一般慈善目的”,以确保捐(遗)赠所设立的慈善用益(信托)合法和有效。而在此基础之上,大法官们会再进一步确定具体慈善目的。值得注意的是,在早期大法官往往需要先提请国王(作为其特权)予以具体化,此后则转变为直接由大法官予以具体化。但无论是国王还是大法官,其在具体化时必须遵循所谓的“同类解释规则”(Ejusdem generis)。即对具体慈善目的之确定应当是对一般慈善目的之限缩,并采取能够最为有效的实现具体慈善目的之手段。如在总检察长诉马修案(Attorney General v.Matthews)中,立遗嘱者意图通过设立慈善信托以资助贫困人士,而大法官在征询了国王意见后将其限缩为“资助贫困未成年人,并教授他们算数技能和航海技术”。
     
      第三,不可能的慈善目的,即慈善信托所追求的目的无法实现,无法实现既可能是自始不能也可能是继起不能。对于上述具有不可能慈善目的之捐(遗)赠,衡平法院的大法官们仍然会尝试赋予慈善(信托)以优先权,并试图适用近似原则以变更慈善目的。大法官为此发展出了如下的优先规则:首先,大法官会优先尝试论证(而非推定)遗嘱中存在所谓的一般慈善目的;其次,在论证存在一般慈善目的之后,大法官将会进一步确定具体慈善目的,而此时所遵循的确定规则同于对不确定慈善目的之确定;最后,大法官唯有在无法论证存在所谓“一般慈善目的”之后,才能将遗产用以遗嘱所规定的其它目的,诸如由合法继承人予以继承。
     
      事实上,大法官赋予慈善的特权并不止于上述三类,其前后赋予慈善的特权甚至多达十种。(2)尽管这些特权中有些在此后被削减甚至废除,但不争的事实是,大法官赋予慈善的这些特权有效地促进了合法慈善活动的开展,进而推动了慈善事业的发展,为英国近现代慈善事业的繁荣奠定了坚实的法律基础。
     
      04
     
      慈善法的立法演进:从监督到赋权的启示
     
      由此,琼斯教授通过系统地梳理了以《慈善用益法》为核心的慈善立法近三百年之演进,清晰地展现了其立法从以监督为核心转向以赋权为核心之历程。从他对客观的历史发展中总结出主观的经验判断,我们可以归纳出本书所试图传递的核心观点:如果说慈善法的目的在于促进慈善事业的发展,那么其不应仅仅重视对慈善予以监督,更应强调的则是对慈善赋予特权。
     
      事实上,本书的上述研究及其观点的影响并未仅仅停留在理论层面,在立法层面也产生了深远的影响。在该书初稿撰写和发表之时,也正是英国慈善法从分散立法转向集中立法之际。其集中立法的目标并非是简单地将从《1601年慈善用益法》以来分散的制定法与判例法予以汇编,而是意图在汇编的基础上集中编纂一部在宏观上能促进慈善事业有序发展,并在微观上能确保慈善目的有效实现之现代慈善法。也正是在将要集中编纂慈善法的背景下,英国法学界(包括琼斯教授在内的学者们)先行对其形式结构和实质内容展开了全面而系统的研究,而后立法者有选择地吸纳了法学界的研究及观点,最终颁布了英国第一部以“慈善法”命名的制定法,即著名的《1960年慈善法》(Charities Act 1960)。在《1960年慈善法》中,有两方面所作之新规定尤其引人注目:一方面,就慈善的监督而言,新法对作为监管机构的(新)慈善委员会(Charity Commission)之权力予以拓展,并对其责任予以了明确规定。另一方面,就慈善的特权而言,新法对慈善(信托)之设立、执行以及变更之特权均作出了相应规定。该法对于慈善监督及其特权所作规定,与本书所表明之观点颇为一致,在笔者看来无疑正是对其理论观点所作的立法回应。
     
      值得注意的是,本书的研究及其观点之影响并不止于此,而可能对英美法系其它国家也产生了深刻之影响。这是因为英美法系多数国家在独立前曾经适用过《慈善用益法》,在独立后则对该法及其相关判例法予以了继受或移植,而拥有相同或者相似的法律也往往意味着存在相近的问题。由此,在英国率先于1960年采取集中立法的方式制定慈善法之后,其不仅成为了此后英国制定《1992年慈善法》和《2006年慈善法》延承之基础,而且也成为了随后英美法系其他国家(地区)制定慈善法参照之对象,诸如爱尔兰《1961年慈善法》、澳大利亚《1962年慈善信托法(西澳大利亚州)》和《1978年慈善法(维多利亚州)》等立法明显参考了该法,在内容上强调对慈善予以监督之同时应重视赋予其特权。
     
      如果说本书的研究对于英美法系国家的慈善立法产生了深刻的影响,那么其对于大陆法系国家尤其是我国的慈善立法又能够提供什么样的经验和启示呢?诚然,大陆法系多数国家没有制定成文慈善法之传统,因而本书的研究似乎无法直接提供可借鉴的经验(教训)与有价值的启示。但我国在慈善立法方面却有别于大陆法系其它国家,2016年《慈善法》的制定使其成为少数制定成文慈善法之国家。从立法的过程来看,《慈善法》在制定过程中,一方面的确借鉴了英美法系慈善立法的部分经验,但另一方面似乎又并未充分地吸取英美法系慈善立法的历史教训。
     
      如此论断的理由首先在于,2016年《慈善法》作为我国第一部以“慈善法”命名的制定法,其在制定过程中也非常强调对慈善予以监督。究其原因,则在于我国原有以《公益事业捐赠法》为核心的慈善立法并未构建有效的监督机制,导致其存在所谓“慈善监督的有效性困境”,进而滋生出诸多如慈善捐赠滥用、诈骗等非法慈善活动。而为了有效地抑制上述非法慈善活动,《慈善法》的立法者自然(如同慈善法滥觞之初的立法者在制定《慈善用益法》时那样)将构建有效的监督机制作为立法之重点,以期通过抑制非法的慈善活动,进而有效地促进慈善事业的发展。
     
      但问题在于,《慈善法》在规范层面上所构建的监督机制于实践层面上能否有效地发挥监督功效则同样值得怀疑。具体来说:《慈善法》在规范层面上构建了以民政部门为核心的监督机制,并赋予了其调查权(第九十二条至第九十四条)和处罚权(第一百零一条)等较为完善的监督职权,但在实践层面上行使监督职权的却是其内设机构,该内设机构缺乏独立法人身份,既无法独立自主地行使监督职权也无法直接联合相关部门开展监督。还往往存在缺乏相应知识和经验的工作人员等一系列问题,可以说现有民政部门(内设机构)实际上难以有效地发挥监督功效,以抑制非法慈善活动,近年来层出不穷的募捐诈骗问题也正是对此最好的注脚。
     
      更为严重的问题则是,《慈善法》并未在规范层面上赋予慈善“实体”(Entity)即慈善组织和慈善信托应有之特权。这一问题尤其体现在慈善信托制度之中,毕竟慈善组织所依赖的特权主要集中在税收减免,而慈善信托所依赖的特权除了税收减免之特权以外,还有赖于自慈善法滥觞以来在其设立、执行和变更三方面所逐渐形成之特权。但细致分析即可以发现,《慈善法》及其配套规章并未相应赋予慈善信托以特权。
     
      其一,在慈善信托的设立上,《慈善法》虽然选择以备案制取代了《信托法》(在公益信托设立上)所采取的许可制,却仍然延用了后者所采取之严格的“书面文件”制度。具体来说:在文件的形式上,《慈善法》要求委托人必须提交完整的信托文件,否则慈善信托将因缺乏形式要件而无法备案成立;在文件的内容上,《慈善法》也并未赋予慈善信托在文件内容上存在瑕疵时—诸如存在多种解释可能的情况下—通过做出“有益于慈善信托设立的解释(Benignant construction)”以弥补瑕疵之特权。可以说,《慈善法》在慈善信托的设立上并未赋予其(相较于公益信托之)特权。
     
      其二,在慈善信托的执行上,《慈善法》并未对通过遗嘱设立慈善信托时,如若出现遗产需要清偿债务以及已转让给第三人等情况作出规定。根据《继承法》等相关法律之规定:当遗产存在债务需清偿时,“执行(包括慈善与非慈善)遗赠不得妨碍清偿……债务”(第三十四条);当遗产已经转让给第三人时,受赠(遗)人在实践中通常也只能基于债权请求权要求第三人承担相应责任。由此,《慈善法》在慈善信托的执行上也并未赋予其优先(乃至部分优先)之特权。
     
      其三,在慈善信托的变更上,《慈善法》及其配套规章虽然对变更的核心依据即近似原则作出了规定(第五十七条),但就适用的范围而言,其被严格限定在慈善目的已经实现或“不可能”实现进而导致信托终止之时,而无法适用于慈善目的“不确定”或“不合法”等终止以外的情况。且更重要的是,就适用的程序而言,《慈善法》及其配套规章也仅仅是原则性地规定需要获得“民政部门的批准”(第四十三条)。对于如何适用尤其是如何制定剩余处分方案却缺乏规定,而考虑到制定合理的剩余处分方案具有复杂性,仅仅原则性的规定容易导致其缺乏可操作性,最终容易导致慈善信托难以享有相应之特权。
     
      事实上,即便暂且不论慈善信托在上述三方面特权之缺失,而是仅仅关注对慈善信托更为基础的税收减免特权之现状。即可以发现如此重要的特权时至今日仍未得以落实,《慈善法》在赋予慈善特权方面的问题不可谓不多。
     
      结 语
     
      概言之,加雷斯·琼斯教授在本书中选择回溯至慈善法之滥觞,并以《慈善用益法》的立法构造及其司法续造为线索,系统地梳理了该法的制定及其此后近三百年的演进历程。向读者清晰地展现了立法者在制定法中强调以监督为核心的理论逻辑和实践困境,以及此后大法官在判例法中重视赋予慈善以特权的实践背景和规范构造。从监督到赋权的演进历程也传递了如此的观点:慈善法应更强调赋权而非监督。事实上,琼斯教授在本书中的研究及其所试图传递的观点不仅对英国慈善法的发展产生了深远的影响,且还深刻地影响了英美法系其他国家的慈善立法,也正是基于以上理论和实践双重层面的贡献,使得该书被视为慈善法乃至英国法的研究经典之一。
     
      而与此同时,当我们认识到自慈善法之滥觞及其演进历程之后,再将目光投向当今中国的慈善立法,则可以明显地发现《慈善法》仍然存在着过于强调监督而忽视赋权之问题。有鉴于此,我们自然可以得出如此之结论,在《慈善法》将来的完善过程中,其不仅应当重视对慈善监督机制予以完善(尤其是提高效用),以有效地抑制非法慈善活动,更重要的则是应当强调对慈善实体赋予应有之特权。以有效地促进合法慈善活动,进而推动慈善事业的发展,这也可以说是本书对我国慈善立法及其完善最为重要之启示。

    【作者简介】
    吕鑫,浙江大学光华法学院法学理论博士,浙江工业大学法学院教授,福利与法治研究中心(慈善法研究中心)主任。浙江省中青年学科带头人,浙江省“151人才计划”入选者(第三层次),浙江省之江青年学者计划入选者。研究兴趣为法理学、宪法学、慈善法。主持2014年国家社科基金项目“当今中国慈善法制研究”和2018年国家社科基金项目“网络时代的慈善募捐监督困境与立法对策研究”,并主持慈善法相关省部级(重点)课题七项。主持起草《浙江省实施<中华人民共和国慈善法>办法》(草案)。在《政法论坛》,《清华法学》等核心期刊发表论文十余篇。慈善法制研究相关成果曾获浙江省哲社规划一等奖,民政部政策理论研究二等奖等奖项。

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