强制执行立法背景下对债权执行的统一立法问题研究
2020/4/20 10:43:21  点击率[24]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】微信公众号:中国上海司法智库
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】强制执行;债权;立法
    【全文】

      对被执行人债权执行,是指在为实现申请执行人金钱债权的强制执行程序开始之后,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有债权的,人民法院可依债权人申请对该债权进行强制执行的制度。对被执行人债权的执行,既包括对被执行人对第三人一般债权的执行,也包括基于被执行人的特定债权请求权,对特定财产予以执行。
     
      一、对债权执行的理论依据
     
      对被执行人债权执行,亦有称代位申请执行、代位执行,是指在为实现申请执行人金钱债权的强制执行程序开始之后,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有债权的,人民法院可依债权人申请对该债权进行强制执行。申请执行人何以有权直接申请执行与自己没有直接法律关系的第三人,将其拉入执行程序中,而第三人又何以能够成为执行的对象,这涉及到该执行制度的正当性问题。所谓正当性,是指对行使权利而产生的结果人民作为正当的东西而加以接受时,这种权利的行使及其结果就可以称之为具有正当性。
     
      在众多理论学说中,债权人代位权制度的延伸理论有一定的合理性。这里的代为申请执行权正是申请执行人对被执行人享有的权利的衍生,体现着该权利的对外效力,符合债权人代位权的法律特征。就代位执行制度所保护的实体权益来看,它所保护的是债权人的代位权,因而民事实体法上的债权人代位制度是代位执行的基础。但是,我国合同法及相关司法解释中债权人的代位权只局限于金钱给付债权,这与本条所要包含的非金钱债权又有所冲突,故将债权人代位权制度完全作为申请执行人代为申请执行权的基础依然存在问题。
     
      故此,我们更应该将债权视为被执行人的财产之一种,由于债权的独立地位的取得和其经济财产价值的确立使得债权得以财产化,近代社会以来,更是出现了拥有财产并非拥有物,而是拥有对他人的请求权的现象,而债权的可转让性更是加强了债权的财产性质,整个社会财产出现了债权化的倾向。通过与国外强制执行立法比较可以发现,不论是德国、日本还是英美法系国家,无不将债权视为财产之一种,对被执行人债权的执行就是对其财产的执行。对债权性质的此种认定,直接影响了本章后续法条的设计和理解适用,比如对一般债权执行条款。
     
      值得注意的是,在德国强制执行立法中,其将债权作为一种动产,在德国法上动产不仅仅是指有体物,也可以包含无形的财产。但在执行方式上,德国强制执行法依然对有体之动产与无形的债权作了明确区分,前者是扣押后者是责令第三人停止支付。而在日本,对债权或请求权的强制执行,并未纳入到对动产的强制执行当中,而是作了单独的规定。笔者认为,无论是从我国物权法之立法精神还是在学界中的通说上看,对动产以及其上位概念物均是指有体物,若本次强制执行立法将债权纳入动产的概念中,不但会引起法律规整之间的概念冲突与矛盾,也与民众的日常用语的通俗含义相违背。此外,债权作为一种财产权,其与动产、不动产以及其他财产权有着显著不同,在执行方式上也有明显区别。因此在强制执行立法上,有必要列单章以规定与其属性相适用的强制执行方式。
     
      本文在强制执行立法第六稿的基础上,另行对债权的类型作出一定划分,旨在说明对于不同种类的债权,其内在属性与外在法律特征均会有所不同,比如对于金融存款与收入,人民法院得以直接冻结并扣划、提取,而对于一般债权,则需要先送达履行通知,在第三人对履行通知没有异议的情况下方能继续执行。对于离休金、退休金、养老金、住房公积金,在执行上也应有特别程序与相应的限制。这会在后文中详细描述。
     
      二、对收入的执行
     
      (一)对收入类债权执行程序作特别规定的原因从广义的角度看,收入依然属于债权之一种,之所以要单独规定,盖因其具备一般债权所没有的部分特征,故法律有区分规范的必要。该条明确了收入的范围和执行程序,规定了应当履行支付义务的第三人必须协助法院执行,而并没有对收入这种债权予以否认的权利,这也是收入与一般债权的执行程序最大的不同。
     
      事实上,相关立法已经对被执行人的收入类债权在程序上作了区分性规定,民事诉讼法第二百四十三条规定:被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用。人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。可见,民诉法在规范这种收入类的债权时,在程序上排除了第三人否认实体债权债务关系的权利,与普通债权的执行程序大相庭径。
     
      我们比较收入与一般债权两种不同的执行程序,显然前者对第三人的权利施以更大的限制,或者说前者将第三人列为协助执行人的地位而不允许其对实体债权债务关系作出可以引发终止该执行程序的法律效果的否认。之所以作如此区分规定,盖因收入具有相对明确性的特征,这种特征与金融存款极为近似。对于被执行人的金融存款,依法理上的通说,其也是一种债权,但没有人会认为对这种债权不直接采取冻结、扣划的措施而是向金融机构发送履行到期债务通知书是恰当的。因为银行这类金融机构的登记的稳定性与完备性,使得这种债权的明确性凸显无疑。事实上,不论是过往立法还是本法,也均对被执行人的金融存款的执行作了特别规定,可对其直接采取冻结、扣划措施。也正是由于收入拥有这一同样的特征,我们基于节省司法成本,保障执行高效的考量,不再给予此时的第三人任意终止执行程序的权利。
     
      (二)收入判断的准则
     
      判断何种债权属于收入,是对是否适用本条执行过程所首要解决的问题。我们认为,对此处收入的法律解释,不能完全按照字面意义或通常用语习的习惯。诚然,任何法律解释都是以字义上的理解为起点,完全脱离文字的本来含义去理解法律既不可能也不被允许,但是文字语言本身极富有弹性,有一定的模糊性和适应性,这就需要在文义解释外再运用体系解释、目的解释以及历史解释等方式,这些解释方式不应个别地发挥作用,毋宁应相互合作,以探求符合法律时代精神,符合立法者原意的最佳解释结果。
     
      正如本条第二款所规定的,此处的收入是一种第三人应当向被执行人履行的具有稳定性、连续性、周期性等明显特征的债权。所谓稳定性,是指第三人在较长的的一段时期内,固定不变地对被执行人负有履行义务;所谓连续性,指第三人的这种给付义务持续不断,前后连贯;所谓周期性,指第三人向被执行人的给付义务的时间、数额均相对固定,在先履行的情况对将来即将要履行的债权有重要参考的价值。这些特点彼此相互作用,引发出了收入的相对明确性这一最终特征。
     
      被执行人的固定劳动报酬是典型的范例,一般用人单位均会有比较完备的财务会计账目,其每月发放给被执行人工资薪酬也都是相对固定而明确的,故其具备了收入的稳定性、连续性、周期性的特点,其明确性特征也确认无疑。故此,判断被执行人债权是不是属于本法意义上的收入应当观察该债权是否具备了类似于金融存款、固定劳动报酬的明确性。以此为判断标准,被执行人一次性的,偶发性的债权比如某此投稿写作的稿费就不宜作为收入。
     
      那么被执行人出租所得之租金能否视为收入?我们观察租金的特点,它也具备了连续性、稳定性、周期性等特征,但其通常不会有完备的财务登记制度,也基本没有权利登记公示(即使是可登记的不动产租赁,实践中也很少有人会登记),所以租金的明确性更弱于银行存款或固定劳动收入。然而,通过必要的调查,如果存在明确的租赁合同以及过往定期支付租金的记录等证据,认定租金具备一定的明确性而视为本法意义上的收入依然尚属适当。
     
      (三)第三人拒不配合法院执行的法律后果
     
      既然此时的第三人是位于协助执行人的地位而没有否认债权存续的权利,那么如果其在接到法院出具的提取裁定和协助执行通知书后拒不协助,甚至擅自向被执行人支付的,则自当承担相应的赔偿责任。赔偿范围应以第三人拒不协助执行的部分为限,以符合比例原则,故本条在此处规定了法院以该范围直接执行第三人的财产而不是追加其为被执行人,与原被执行人承担连带责任。
     
      三、保险财产性权益的执行
     
      关于被执行人投保的保险是否能够执行,现有规定中并未明确,。但是在实践中,由于保险业务的不断发展,特别是两全险、万能险、保险基金等具有投资性的保险种类不断兴起,被执行人利用保险藏匿财产,甚至规避执行的情况渐趋普遍。一线执行人员要求对被执行人享有的保险利益进行执行的呼声一直存在。实践中,广东、浙江、江苏等地均通过规范性文件的方式,对被执行人对保险单所享有的财产性权益确定了有条件的可执行性。对此我们认为,对于被执行人的保险权益在具备条件时可以执行。
     
      (一)保险合同约定的条件或期限成就时法院的执行所谓保险合同约定的条件或期限成就,就是指保险合同约定的保险事故发生、领取生存保险金的年龄届满或其他符合领取条件的事由发生——如定期领取的保险理财产品分红已至领取日。此时,作为受益人或未约定受益人保险合同的被保险人,享有保险金请求权,也即被执行人对第三人债权的一种。因此人民法院有权加以执行。因此,我们设计了该条第一款,明确了人民法院对于可以领取保险金的执行。此外,保险合同种类多样,越来越多的保险合同呈现出理财产品的属性,甚至约定了定期分次领取分红或给付保险金的条款。对此是否能予以执行,我们也给出了明确的肯定。且对于分次给付的保险金,对其中一期的执行效力及于其后各期,避免人民法院频繁执行,既保障了执行效力,也保障了保险公司的日常稳定经营。
     
      (二)保险公司协助执行的规则
     
      1.保险公司立即办理的规则。与金融存款执行相一致,我们认为保险公司的协助执行义务自人民法院协助执行通知书送达时产生,避免拖延而造成执行延误。
     
      2.保险公司的具体协助。因保险公司的协助执行义务产生的根源在于保险合同约定的条件成就或期限届满,因此保险公司协助执行义务的实现也应当按照保险合同的约定进行。例如,如保险合同约定保险金的支付应该先行扣除必要费用的,则实际人民法院扣划的保险金数额应当以扣除必要费用后的剩余为准。其余如保险金的计算方法、支付期限等也应当以保险合同约定为准。
     
      3.保险公司权利的保障。保险是一种具有特殊性质的债权,其既是被执行人的债权,也承担着一定的社会保障价值。因此,有必要切实保障保险公司的合法权益。如人民法院执行的保险金尚不具备执行条件——如条件尚未成就或期限尚未届满等,如强制要求执行,可能影响保险秩序的稳定,影响保险作用的发挥。据此,我们认为可以为保险公司设定的异议权利,按照关于一般债权执行中第三人异议的规则办理。此时人民法院不得强制执行。但是,为了确保被执行人财产的安全稳定,避免被执行人规避执行,我们明确保险公司在异议期内不得向被执行人支付保险金,必须是否具备给付条件明确后方能进一步处置。
     
      (三)被执行人必要生存权益的保障
     
      1.财产保险保险金的可执行性。财产保险的保险金,是保险事故发生时,对保险标的损失的补偿,实质是保险标的损失部分的折价款。因保险标的本身一般是被执行人所有的财产,故财产保险保险金也就是被执行人所有的部分财产按照法律、法规规定和合同约定转化为的债权。既然被执行人所有的财产是可执行的标的,则财产保险保险金也应当是可执行标的。因此,对财产保险保险金不区分执行例外的情况,所有被执行人享有请求权的财产保险保险金均可执行。
     
      2.人身保险保险金的执行例外。与财产保险不同,人身保险具有人身依附性和专属性,是对人身遭受损害的补偿,虽然体现为金钱的形式,但具有保障性和较强的人道主义性质。因此在对人身保险保险金的执行中,应当充分考虑被执行人自身遭受损害的情况和其继承人的生存权利和基本生活保障。有鉴于此,我们认为:执行人身保险的保险金时,应当为被执行人及由被执行人抚养、赡养、扶养的人员保留必要的生活费用。
     
      (四)强制执行中保险合同的解除问题
     
      我们认为,在保险业务中,保险费的投入是对全体投保人未来可获得理赔的保障。对于已经成就的保险合同,如果因司法强制力就可以随意解除,就会造成保险处于不稳定状态,继而造成保险市场秩序的不稳定,对整体经济社会运行不利,因此保险合同不应随意强制解除。但是,当据以执行的法律文书生效后,债务人仍投保保险的,其行为即是在减少其责任财产,具有明显的逃避执行的性质。对于此种情况的,人民法院可以强制解除保险合同。
     
      1.尚未到期保险合同的自愿解除。根据《保险法》的规定和保险合同订立的一般规则,投保人一般享有随时解除保险合同的权利。如在犹豫期内解除,保险公司应当退还无息保险费;如超过由于其解除,保险公司应当退还保险费的现金价值。因此,在执行过程中,只要被执行人同意的,人民法院可以解除被执行人投保的保险合同,这也是当事人意思自治在执行程序中的体现。需要说明的是,保险合同中一般会约定投保人解除保险合同后保险公司可以延期返还保险费或现金价值的条款。由于执行程序的目的在于尽快实现申请执行人的胜诉权益,因此我们认为:执行程序中的保险合同自愿解除不再适用延期支付条款,人民法院协助执行通知书送达的保险公司即应返还。
     
      2.尚未到期保险合同的强制解除。对于被执行人投保的保险合同是否可以强制解除,有截然不同的两种观点。同意者认为,由于保险合同的特殊性,具有一定的资产隔离特性,会造成被执行人责任财产的流失,不利于对债权人的受偿,有必要通过司法强制力予以退保,从而增加被执行人的责任财产。反对者认为,尽管在当前经济社会环境下,保险已呈现越来越多的投资属性,但仍无法掩盖其保障性的性质。且在保险业务中,保险费的投入是对全体投保人未来可获得理赔的保障。对于已经成就的保险合同,如果因司法强制力就可以随意解除,就会造成保险处于不稳定状态,继而造成保险市场秩序的不稳定,对整体经济社会运行不利。我们基本同意第二种观点,即保险合同不应强制解除,但是也存有例外。即当据以执行的法律文书生效后,债务人仍投保保险的,其行为即是在减少其责任财产,具有明显的逃避执行的性质。对于此种情况的,人民法院可以强制解除保险合同,保险公司应当按照被执行人自愿解除的规定协助退保。
     
      (五)保险金请求权归属对能否执行的影响
     
      保险合同涉及的主体一般包括保险人、投保人、被保险人及受益人,当合同未约定受益人时投保人为受益人。其中,受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人;被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。意即在保险事故发生时,受益人或被保险人是有权享有保险金请求权的主体,也就是对保险公司享有保险金这一债权的主体。因此,能否执行保险金,应当以保险金请求权的归属为依据,而并非只要是被执行人投保的保险单都可以执行保险金。只有当被执行人享有保险金请求权时方可对保险金执行。此外,按照《保险法》第四十二条的规定,还存在保险金作为被执行人遗产的情况。此时被执行人虽已死亡,但其对保险金的债权请求权尚未消灭,此时的保险金也可执行。综上,只要被执行人是保险合同的受益人或者未约定受益人保险合同的被保险人的,就可以对保险金予以执行。
     
      四、含社保属性之债权的执行
     
      在强制执行程序中,被执行人基于一定的社会保障制度体系,也会享有一定的债权性质的财产权益。例如,被执行人的住房公积金,即是被执行人作为职工,享有的住房保障的债权权益。又如,被执行人的养老金,更是一种典型的社会保障属性的债权权益。对于这类含社保属性的债权能否执行,现有规定也未明确涉及。但从各地实践,特别是上海市的实践经验看,这类债权属于有限度的可执行责任财产。
     
      (一)对住房公积金的执行
     
      针对住房公积金的执行,上海高院通过执行联动机制的构建,初步明确了对住房公积金的执行规则。一是提取或扣划住房公积金的条件,按照最高法院(2013)执他字第14号对安徽高院的答复精神,符合《住房公积金管理条例》第二十四条规定的方可提取扣划。二是暂停变更提取住房公积金账户,对于暂不符合执行条件的住房公积金可以冻结,并在冻结期内暂停变更被执行人用以接收提取住房公积金的存款账户,防止其转移财产。我们认为,上海高院在住房公积金执行方面的经验有必要被吸收借鉴。
     
      此外,在理论和实务中,对住房公积金的扣划是否影响被执行人其后的住房保障利益存在一定争议。有观点认为,一旦扣划被执行人的住房公积金账户余额,则势必造成其后续需要保障住房权利时将无财产可保障。对此我们不予认同。首先,扣划被执行人住房公积金的根本原因在于其未履行对债权人的义务,因违约行为被执行人的权利理应受到必要的限制,丧失部分住房保障权利就是被执行人应当承担的不利后果。其次,扣划被执行人住房公积金有必要的前提条件。我们在设计该条时,将住房公积金丧失住房保障功能作为扣划的前提条件。如因被执行人解除劳动关系、离境居住等原因扣划的,说明此前被执行人并无提取住房公积金保障其住房权利的必要,否则其完全可以在上述原因发生前提取住房公积金。如因其或其直系亲属已经拥有自住住房且没有购房贷款或购房贷款已经清偿完毕的而扣划的,此时被执行人已有住房,不存在需要保障住房利益的情况。综上,对住房公积金的扣划并不影响被执行人其后的住房保障利益。
     
      1.人民法院冻结被执行人住房公积金账户的效力。现行的《住房公积金管理条例》第三条规定,职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金,属于职工个人所有,也即被执行人的住房公积金是被执行人的责任财产。既然是责任财产,人民法院即有权执行,并可以在执行债权范围内予以冻结。但是,住房公积金同时负有住房保障功能,具有明显的社会保障属性。根据《住房公积金管理条例》第二十四条的规定,职工因偿还购房贷款或支付房屋租金所需,可以提取住房公积金用以支付上述款项,此时住房公积金正在发挥其住房保障功能。因此,对于这两种情况,人民法院虽然可以冻结被执行人的住房公积金账户,但是不应影响已发生的偿还购房贷款或支付房屋租金,否则将直接影响被执行人的住房保障权利乃至基本的居住权。但是,如人民法院冻结前已在偿还的购房贷款已经清偿完毕,或已经支付房屋租金的租赁合同已经解除不再需要提取住房公积金支付的,人民法院的冻结效力应当及于被执行人住房公积金账户全部,被执行人不得为新的购房贷款或房屋租金提取住房公积金。
     
      2.人民法院冻结后被执行人因需提取公积金的处理。居住是每一个公民的基本需要。即使是被执行人,其也有满足居住权的客观要求。人民法院冻结被执行人的公积金后,也确实存在被执行人因居住需要而要提取住房公积金的情况。例如,被执行人刚签订房屋买卖合同并办理了公积金贷款后因涉案成为被执行人;或被执行人在执行程序中房屋租赁合同到期需要另行租住,且因收入能力不足需要提取公积金支付租金的。对此不应一概禁止。因此,我们认为:被执行人确因居住需要要提取住房公积金的,应当向人民法院书面申请并申报相关情况,由人民法院审查后决定是否准许。
     
      3.人民法院强制扣划被执行人公积金余额的规则。正由于住房公积金承担着住房保障功能,因此对于住房公积金能否扣划和执行存在着争议。最高法院对此也有着观念上的变迁。在(2006)执他字第9号对福建高院的答复和(2012)执他字第5号对山东高院的答复中,最高法院既没有明确住房公积金可以强制执行,但也未明确表示禁止。至2013年,在(2013)执他字第14号对安徽高院的答复中,最高法院明确了符合国务院《住房公积金管理条例》第二十四条规定的提取条件时,在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下,可以执行住房公积金账户余额。
     
      我们认为,既然住房公积金的用途是住房保障功能,当该功能丧失或消灭时,就具备了执行的条件。根据《住房公积金管理条例》第二十四条的规定,被执行人离休、退休,完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系,出境定居等情况发生时,住房公积金就不再承担住房保障功能,理应可以扣划。考虑到现行《住房公积金管理条例》于2002年修订,具有一定的滞后性,随时可能修订。但无论如何修订,扣划住房公积金的前提条件——不再承担住房保障功能是相对稳定的,因此,我们认为:人民法院在住房公积金已不再承担住房保障功能时可以扣划被执行人的住房公积金。同时,实践中还有一种情况,即被执行人因未偿还购房贷款或拖欠租金而成为被执行人,此时执行原因与住房公积金承担的住房保障功能具有关联性,扣划住房公积金就成为了实现其住房保障功能的一种形式。因此,我们还认为:对于因被执行人未履行偿还购房贷款或支付房屋租金义务而受执行的,人民法院也可以扣划被执行人的住房公积金。
     
      (二)对养老金的执行
     
      有关对于被执行人养老金的执行,实践中历来有所争议。反对者认为,养老金是被执行人晚年生活的经济保障,贸然执行有侵犯老年人基本生存权利之嫌,且国外立法例中也鲜有执行被执行人养老金的规定。支持者认为,养老金也是被执行人收入之一种,部分被执行人每月的养老金已经大大高于其基本生活保障之需,在这种情况下,若不能执行该项财产导致申请人的合法权益难以得到保护,有违公平公正之原则。对此,最高人民法院有两个答复可以表明其态度,其一是《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣押离退休人员离休金退休金清偿其债务问题的答复》,主要内容是:为公平保护债权人和离退休债务人的合法权益,根据《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定,在离退休人员的其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务的情况下,人民法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离休金或退休金,用以偿还该离退休人员的债务。上述单位或者机构应当予以协助。人民法院在执行时应当为离退休人员留出必要的生活费用。生活费用标准可参照当地有关标准确定。其二是《最高人民法院关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》,主要内容是:被执行人应得的养老金应当视为被执行人在第三人处的固定收入,属于其责任财产的范围,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定,人民法院有权冻结、扣划,但是应当预留被执行人及其所抚养家属必需的生活费用。
     
      我们认为,被执行人在我国社保机构已经可以领取养老金作为被执行人的债权应当视为被执行人的责任财产之一。一方面,就如支持者意见,许多被执行人并不仅靠养老金维持生计,而放任此种财产于不顾,使申请执行人的合法权益得不到兑现,实与法律的公平正义相背离;另一方面,被执行人应得的养老金在性质上属于资金请求权,应当也视为被执行人在第三人处的收入(拥有明确性的特征),当然属于被执行人的财产而得以执行。
     
      1.执行养老金的条件。前述最高法院的两处答复在养老金执行的条件上有所区别,第一项答复中执行此类养老金需以被执行人“其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务”为前提条件,而第二项答复却没有。我们认为,养老金作为被执行人晚年生活的主要经济来源,人民法院在对其的执行中理应持审慎态度,原则上有其他可供执行之财产的要优先执行其他财产。因此,我们认为执行养老金应具备必要的前提条件,即:被执行人其他可供执行的财产不能清偿债务。故执行法官在实际适用该条时,应将此类养老金列在较后处置的财产之中。
     
      应当注意的是,这里对被执行人的可供执行的财产应理解为两种情况:第一,被执行人事实上没有足以清偿全部债务的其他财产;第二,被执行人虽然有部分其他财产,但暂时不能处置或没有执行条件,难以直接清偿债务。以上两种情况发生任意一种,均可启动人民法院对养老金的执行程序。
     
      2.相关部门的协助义务。在对养老金的实际执行中,实践中有两种方式,第一,执行法院直接冻结、扣划被执行人用于定期收取养老金的银行账户。由于银行账户冻结期限较短(一年),故该方式需要执行法官周期性地反复采取相应措施,较为繁琐,也增加了法官的工作负担。第二,执行法院向负责发放养老金的社保机构出具执行裁定书与协助执行通知书,由该机构协助法院每月将相应钱款汇至法院指定账户。该方法可谓一劳永逸,无需法院反复采取措施,但目前根据有关协助部门的要求,需要以被执行人书面同意为前提。我们认为,养老金作为被执行人的财产之一,其是否应当被执行,理应由执行法院按照相关法律规定依法作出判断,如果需要征得被执行人的同意方能执行,那司法执行的强制力何在?
     
      因此,我们认为,应当将相关部门的协助义务法定化,与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定相呼应,人民法院依法向相关协助部门出具冻结、提取养老金的裁定后,有关部门必须协助办理,否则将要承担拒不协助执行的法律后果。
     
      五、债权执行的救济渠道
     
      (一)第三人异议及其审查
     
      因债权执行是对法律关系相对独立的一种突破,对第三人利益影响重大。因此,对于第三人应当赋予异议权和相应的救济途径。经研究,课题组认为应当注重以下几个方面:
     
      1、设置15天的异议期。首先,第三人对到期债权履行通知书享有异议权,但为了督促第三人尽快行使,使执行工作尽快进入确定的程序上来,设置异议期非常之有必要。关于15天的规定,对此,理论界和实务界都无争议,在此无需赘述。
     
      2、规定提出异议的形式只能是“书面”。对此,我们认为,提出异议是非常严肃、重要的权利。第三人在提出异议的同时,还应当提供相应的证据予以证明。建议在本次立法设计中,执行法官是可以对异议及证据进行审查的。第三人提出的证据全面、详实与否,直接影响到审查结果,对后续执行与否非常关键。如果可以口头提出,并记入笔录的话,既不严肃认真,也不利于查清异议事实。当前法律之所以规定可以口头异议,是因为采用的是“零审查”的制度设计。既然本次立法设计了执行法官审查的权利,则口头异议已不符合实践需要。
     
      3、为何要对异议进行审查。首先,从现有法律规定上看,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(一下简称执行规定)第64条规定:第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议。如果不审查,是无法得知第三人提出的异议是否属于该条规定的异议。因此,该条实际上是要求对提出的异议做出初步审查的。
     
      其次,从司法实践看,由于《执行规定》第63条规定,第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。“法律效果法相对绝对,这不但使得该项规范缺乏灵活性,还易为第三人恶意滥用,成为其逃避追索的堂而皇之的法律依据,给执行工作带来很大不便,也严总妨碍了申请执行人正当利益的实现。对到期债权的执行规定已经到了必须修正,以适应公平保护利害关系人合法权益需要的地步了。”(载《人民法院执行工作规范全集》,江必新主编,第503页。)对于第三人提出异议,应当要求第三人提供相应的证明材料,设置其一定的举证责任。绝不能仅仅只提异议,而无证据的情形出现。那么,既然要规定第三人的举证责任,就应当赋予执行法官一定的审查权。
     
      再次,保护债权人的角度上,因在执行债权的程序中,债权人基本处于弱势,给予对证据调取、时间成本、精力成本、经济成本、败诉风险等综合因素考虑,提起代位诉讼的积极性不高。据不确定的统计,笔者办理过的10余件债权执行中,不提异议仅一件,提起代位诉讼的件数为零。具体比例有待进一步统计分析。
     
      最后,可以通过制度设计,采取有限审查的原则。“如果第三人不能举证证明异议的存在,或者所举的证据明显不能支持其异议理由的,则可以认定异议不成立。如果提交的证据能够证明其主张的异议成立的可能性需要进一步审理才能明确,且该证据没有明显瑕疵的,执行法院就应当认定债务履行通知异议成立,停止进一步的审查和执行。”(载《人民法院执行工作规范全集》,江必新主编,第505页)。当然,建议对异议的处理分类列明,通过条文列举式的规定,明确具体异议处理的结果4、为何采取列举方式列明可以强制执行的具体情况。如果能列明具体异议的处理方式,执行的效率会大大提高。可以通过列明筛选后,将一部分简单明确易审查的异议直接驳回,进入强制执行程序。本条中列明的可以强制执行的情形,均是当前法律法规、司法解释以及最高院批复等文件中明确规定的或者经我们讨论,可以强制执行的。列明后,实践中责任明确、操作性强,进而避免了执行法官为了避免担责,减少工作量,不愿做出审查,而将大量案件转入代位诉讼程序,没有发挥出执行环节审查应有的作用。
     
      5、关于提出行使抵销权的异议。首先,为何设置单独条款。抵销权规定只要合同双方互负到期债务,标的物种类、品质相同的可以行使抵销。抵销权既可以在同一法律关系下、也可以在不同法律关系下。且符合条件,可以依法行使,一方提出即可。若在债权法律关系下,第三人提出异议,得区分冻结前后作不同处理。虽然其性质属于实体方面的异议,但纳入本条第三款中,也无法全面涵盖和规制。其次,区分债权冻结前后作不同处理。我们认为在冻结前,第三人依法已经行使抵销权的,应当予以保护,不得强制执行。若冻结后,且在债权同一法律关下,第三人依法行使抵销权,也应当予以保护,不得强制执行。一方面,合同法规定了法定抵销权,应当在本法中予以体现。另一方面,虽债权冻结后行使抵销权,但考虑到和债权同一法律关系,也属本款规定的实体上的异议,第三人享有的实体上的抗辩权。最终在同一判决书中会直接判决抵扣。故应当于其他法律关系下的抵销予以区分。后者,应当通过参与分配程序予以解决。在存在多个债权人,且至少有一个债权债务已经进入执行阶段的情况下,如果允许其中一个债权人行使抵销权,可能会侵害其他债权人的合法权益。此外,容易引发债务人和债权人串通,虚构互负到期债务,通过允许行使抵销权,必将稀释债务人的责任资产,规避执行侵害其他债权人利益。
     
      (二)异议救济和对第三人的执行
     
      关于异议审查结果的救济途径,课题组经借鉴参考域外法相关制度,结合实践中遇到的问题,提出如下建议,1、中止执行。建议经审查认为不能强制执行的,应当中止执行而不是撤销执行。此时的执行状态应当停止,等待后续申请执行人是否行使救济权,以及救济结果。在当前的时间节点,该到期债权究竟最终能够执行,具有或然性,不宜直接撤销执行。若直接撤销执行,容易产生歧义,即是保留冻结效力,只是不能进一步强制执行,还是连冻结措施一并撤销。如果理解未后者,第三人在代位诉讼期间又履行义务,将如何定性和处理。另外,可参照民事诉讼法第二百二十七条的规定,即案外人对诉讼标的提出异议,理由成立的,裁定中止对该标的的执行。与原判决、裁定无关的,15日内向人民法院提起诉讼。
     
      2、撤销执行。撤销执行应当理解为撤销对到期债权的执行,即在特定条件下,执行法院已无再继续执行的必要,撤销一切执行措施,包括冻结措施。整个关于到期债权的执行程序到此结束。比如在第三人提议异议得到支持时,申请执行人在规定时间内未提出诉讼的,便可以撤销对债权的执行。如此一来,到期债权的执行,从程序上即从冻结裁定送达时开始,到撤销裁定送达时结束。
     
      3、建立15天的起诉期。正如上文分析,中止执行后,执行程序是进、是撤,并不确定。为了督促申请执行人和第三人及时行使救济权,尽快确定执行程序的进程,有必要设置15天的起诉期。如期逾期未提起诉讼的,视为放弃救济。如《台湾强制执行法》第120条规定,债权人对于第三人之声明异议认为不实时,得于收受前项通知后十日内向管辖法院提起诉讼,并应向执行法院为起诉之证明及将诉讼告知债务人。债权人未于前项规定期间内为起诉之证明者,执行法院得依第三人之声请,撤销所发执行命令。
     
      六、被执行人擅自处分和第三人擅自支付的法律责任(一)被执行人擅自处分的法律责任
     
      实践中,很多被执行人下落不明,送达难度非常高,如果采用公告送达,则严重影响执行效率。在执行案件居高不下,规范性要求非常高的当下,如果要求送达,将会造成执行规范的隐患,被执行人很可能会据此称未收到副本,进而提出异议。对此,课题组建议,应当规定被执行“知道或应当知道债权被冻结的”而擅自处分的,应当承担法律责任。另外,建议规定擅自处分的行为无效涉。被执行法院冻结的债权,被执行人实施放弃、转让该债权,或者延长第三人履行债务的期间,或者实施损害执行债权人利益的其他行为的无效,自始无效。执行法院可以强制执行。如过债权转让,受让人系善意第三人的,不得对抗申请执行人。其损失,可以向被执行人主张。
     
      综上,课题组的立法建议如下:
     
      被执行人知道或应当知道债权被冻结的,放弃、转让该债权,或者延长第三人履行债务的期间,或者实施损害执行债权人利益的其他行为的无效,执行法院可以强制执行。
     
      债权转让存在善意第三人的,不得对抗申请执行人。
     
      (二)第三人擅自支付的法律后果
     
      1、擅自履行的责任期间确定。擅自履行的责任期间具体为执行裁定送达后,至执行裁定撤销前。不论执行裁定送达时债权是否到期、债权人提出代位诉讼期间等,只要执行裁定未被撤销前,都不得擅自向债务人履行。而当前的法律对擅自履行的责任结束期间,规定并不明确,造成实践中存在一定的混乱和不规范。如实践中,第三人收到执行裁定和履行通知书后,提出异议被支持的,裁决部门往往做出裁定撤销执行或者中止执行。首先撤销执行定不妥,因为虽然异议被支持,但债权人仍然有提起代位诉讼的权利。在未经过代位诉讼审理后,该债权能否执行,尚难确定。如果此时撤销执行裁定,必然造成对债权查封的效力丧失。故,应当裁定中止执行(正如前文所述)。而中止执行后,执行裁定虽不能继续执行,处于暂停状态,但其查封冻结的效力依然存在。第三人仍不能向债务人履行。
     
      2、在已履行的财产范围内与被被执行人承担连带责任。擅自履行是对法律权威的藐视,主观恶意相对更加明显。再加上结果是无法追回的情节,应当加大对第三人的执行和惩罚力度。允许对第三人采取更进一步的执行措施。如可以对其采取纳入失信人名单、限制高消费的执行惩戒措施。
     
      3、复代位执行的禁止。我们认为:首先,第三人应仅指被执行人的债权请求权所指向的对象,而不能扩大适用范围。执行程序中债权人与被执行人的关系具有相对性,除法定情况外不应对外扩张。代位执行中的第三人,仅仅是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的,是一类特殊的案外人,这种因债权债务关系的牵连不应延续至第三人的被执行人,否则将违背债权债务关系的相对性。其次,对第三人规避执行的问题,可以在现有执行程序的强制措施框架内处理,无复代位执行的必要。
     
      

    【作者简介】
    鲍慧民,上海市高级人民法院执行局局长,二级高级法官
     
    金殿军,上海市高级人民法院执行局三级高级法官
     
    徐昺颢,上海市闵行区人民法院执行局三级法官
     
    洪宁,上海市奉贤区人民法院执行局三级法官
     
    周广元,上海市静安区人民法院执行局三级法官

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