劳务派遣中雇主替代责任之检讨
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【法宝引证码】
    【学科类别】法律社会学
    【出处】《法学》(沪)2015年第20159期第36-47页
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】对于劳务派遣,我国现行法律制度采“双重劳动关系说”,用人单位与用工单位皆为劳动者的雇主。无论是依据“利益与风险一致说”、“手臂延长说”,还是依据“控制力说”,用人单位都有承担雇主替代责任的理论基础。用人单位与用工单位作为共同雇主,理当对被派遣劳动者执行职务致人损害的行为承担无过错的连带责任,如此才能充分救济受害人,平衡用人单位与用工单位之间的利益关系,才符合现代侵权法中雇主替代责任理论的价值取向,规范当前劳务派遣行业的发展。不真正补充责任没有存在的法律根据,也无明显的制度优势,不存在扩展适用的必要性与可能性。
    【中文关键字】劳务派遣;共同雇主;雇主替代责任;连带责任;不真正补充责任
    【全文】

      一、问题的提出:《侵权责任法》第34 条第2 款的潜在结论劳务派遣,是由派遣机构与派遣员工签订合同,然后向用工单位派出该员工,使其在用工单位的工作场所内劳动,接受用工单位的指挥、监督,以完成劳动力与生产资料相结合的一种特殊用工方式。①劳务派遣源自20世纪20年代美国人萨缪尔?沃克曼(Samuel Workman)开创的租赁支援(Rentedhelp)的业务模式,②随后西欧、日本、我国台湾地区等都有了类似的用工形式,但各自称谓可能不一。如日本立法称其为“劳动者派遣”,我国台湾地区学界称其为“劳动派遣”,欧盟国家多称其为“暂时劳动”、“临时劳动(temporary work)”,德国在立法上使用“雇员转让”,美国则多用“租借劳动(leased work)”。③20世纪70年代,劳务派遣在我国开始出现。当时,政府出于国家安全的考虑,向外国驻华机构派遣相关服务人员,解决了外国驻华机构不能直接雇用我国公民的难题。④20世纪90年代中期,得益于市场经济的快速发展,我国劳务派遣也随之繁荣起来。
     
      作为一种非典型的用工方式,劳务派遣实现了劳动者雇用与使用的分离,用人单位(派遣机构)负责劳动者的选任,用工单位(派人机构)负责劳动者的使用。这种复杂的三角结构关系,使劳务派遣区别于通常的劳动关系,也致使劳务派遣中雇主替代责任的认定显得异常困难。⑤早前,《民法通则》、《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)等法律规范对于被派遣劳动者执行职务致人损害的行为,究竟由谁承担雇主替代责任的问题没有明确规定,学者之间也多有争议。⑥2009年颁布的《侵权责任法》正式回应了这一难题,该法第34条第2款明确规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”具言之,用人单位与用工单位需区分对待,用工单位承担的是无过错责任和第一顺位的全部赔偿责任;而用人单位承担的是过错责任和第二顺位的相应的补充责任。这一规定暂时平息了学界争议,得到了诸多学者的支持。⑦然而,仔细研读该条规定,却发现其背后潜在的结论充满了逻辑矛盾。具体来说,《侵权责任法》第34条位于第四章“关于责任主体的特殊规定”之下,学界通常认为该条与第35条共同构成我国的雇主替代责任或用人者责任。⑧对于雇主替代责任,域外主流观点认为,雇主对雇员造成的损害的责任必须基于严格责任。⑨我国学者也基本赞同这一观点。⑩张新宝教授就认为,用人者责任适用无过错责任原则可谓大势所趋和时代潮流所向,我国法律也不例外。《侵权责任法》第34条、第35条直接规定用人者对被使用人执行工作任务造成的损害承担赔偿责任,而没有规定用人者尽到选任、监督义务可以免责,明确肯定了我国的用人者责任属于无过错责任。(11)换言之,我国雇主替代责任适用的归责原则必须是无过错责任原则,如果适用的不是无过错责任原则,而是基于过错原则或过错推定原则的话,那么主体承担的就不是雇主替代责任,而是自己责任。
     
      依据这一前提条件,分析《侵权责任法》第34条第2款规定可以得出的结论如下。其一,在劳务派遣中,用工单位为劳动者的雇主,承担的是雇主替代责任,因而适用无过错责任原则。其二,对于用人单位而言,由于其承担的是过错性质的补充责任,故而其潜在的结论有两个:(1)在劳务派遣中,用人单位并非劳动者的雇主,所以无需承担雇主替代责任,不适用无过错责任原则,而是依据过错责任原则承担补充责任,性质为自己责任;(2)用人单位也是劳动者的雇主,但由于其不存在承担雇主替代责任的理论基础,因而只需依据过错责任原则承担自己责任。那么,关于用人单位的这两个潜在结论究竟合理与否,显然值得深人思考。此外,考察我国《侵权责任法》有关补充责任的规定可知,一方面,补充责任多适用于第三人积极侵权、补充责任人消极不作为的情形,而劳务派遣显然不属于此类;(12)另一方面,补充责任人在承担补充责任后,通常享有向直接侵权人追偿的权利,而对于劳务派遣,许多学者都否定作为补充责任人的用人单位的追偿权,甚至认为用工单位在承担全部赔偿责任后享有向用人单位追偿的权利。(13)对此,有学者认为,《侵权责任法》第34条第2款规定的补充责任并非真正意义上的补充责任,而是一种独立的责任形态,即不真正补充责任,并揭示了其扩展适用的可能空间。(14)该观点有无道理,也同样值得探讨。
     
      二、有关用人单位两个潜在结论之证伪
     
      (一)对用人单位并非劳动者雇主结论的批判
     
      劳务派遣不同于普通的劳动关系,其涉及用人单位、劳动者和用工单位三方。在普通劳动关系中,用人单位与劳动者是直接相对应的;而在劳务派遣关系中,劳动合同虽然存在于被派遣劳动者与派遣单位之间,但“劳动给付”的事实则发生在用工单位与被派遣劳动者之间,即劳务派遣是“雇用与使用分离”的劳动形态。(15)正是这种复杂的内部构造为劳务派遣关系中雇主的认定带来了困难。对此,学界主要有“一重劳动关系说”和“双重劳动关系说”两种观点。前者又称“单一雇主”模式,其认为被派遣者与派遣机构和派人机构之间只存在一个劳动关系,即是派遣机构而不是派人机构与被派遣劳动者建立劳动关系。至于用工单位,其与劳动者之间并不存在劳动关系,但有权接受被派遣劳动者提供的劳动,并指挥与管理被派遣劳动者。(16)“双重劳动关系说”则认为,用人单位和用工单位都与劳动者存在劳动关系,两者同为劳动者的雇主,故又称“共同雇主”模式。(17)该说最早由美国阿拉斯加最高法院马修大法官提出,其主张将用人单位和用工单位认定为“共同雇主”或“联合雇主”(joint employer)。(18)对于我国现行法律制度究竟采纳的是“一重劳动关系说”还是“双重劳动关系说”,学界存有争议。有学者认为,我国《劳动合同法》同时采纳了这两种学说,一方面,在劳动保护义务方面采取“单一雇主”模式的规制方式,规定派遣单位是被派遣劳动者的唯一雇主;另一方面,在违法后果方面,依据“联合雇主”模式的特点,要求用工单位对派遣单位侵害劳动者权益的损害后果承担连带赔偿责任。(19)有学者则认为,《劳动合同法》采取了“单一雇主”立法模式,规定劳务派遣单位是被派遣劳动者的雇主,体现了抑制劳务派遣业发展的立法意图;而《侵权责任法》对派遣单位与用工单位“共同雇主”身份的立法认可,在一定程度上突破了“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的传统理念,顺应了劳动关系非标准化的发展趋势,也符合当前我国劳动力市场发展的需要。(20)笔者认为,我国现行法律制度采取的是“双重劳动关系说”,用人单位和用工单位皆为劳动者的雇主,主要理由如下。其一,尽管《劳动合同法》第58条明确将派遣机构规定为劳动者的用人单位,但并没有否定用工单位与劳动者之间存在劳动关系的可能性。根据《劳动合同法》第?条的规定,用工单位对被派遣劳动者除承担《安全生产法》规定的责任外,尚承担一部分相当重要的作为劳动关系当事人的责任,同时联系《劳动合同法》第92条有关连带责任的规定,基本可归于“共同雇主”(joint employer)之观点。(21)而依据《侵权责任法》第34条第2款的规定,由于用工单位已实实在在地承担了雇主替代责任,其理应被认定为雇主。此外,《劳动争议调解仲裁法》第22条也规定:“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”可见,我国实质上采“双重劳动关系说”。其二,将用人单位和用工单位界定为共同雇主,有利于保护劳动者的合法权益,同时也有利于维护用人单位和用工单位的利益。在劳动关系中,劳动者不仅仅享有权益,也要承担竞业禁止、保守商业秘密等义务。若不采“双重劳动关系说”,否定派入单位(用工单位)的雇主地位,那么,被派遣劳动者就不用对派入单位承担竞业禁止义务,这不利于派入单位的商业秘密保护。(22)综上所述,我国现行法律制度采纳的是“双重劳动关系说”,用人单位与用工单位皆为劳动者的雇主,两者都有承担雇主替代责任的前提。退一步说,就算我国采“一重劳动关系说”,用人单位作为劳动者雇主的事实是毋庸置疑的,《劳动合同法》第58条对此有明确规定。故而,无论是基于“一重劳动关系说”还是“双重劳动关系说”,用人单位都应作为劳动者的雇主而存在。然而,遗憾的是,有学者一方面认为我国劳务派遣法律制度采取了“单一雇主”模式,只存在用人单位与被派遣劳动者之间的一重劳动关系;另一方面又认为在劳务派遣期间,承担替代责任的主体是用工单位。(23)这显然是自相矛盾的。既然采“一重劳动关系说”,主张用人单位为单一雇主,那么,对于劳动者职务侵权行为,理应由作为雇主的用人单位承担,用工单位并非雇主,不存在承担雇主替代责任的前提。至此,上述认为用人单位并非劳动者雇主的第一个潜在结论显然不能成立。
     
      (二)对用人单位没有承担雇主替代责任的理论基础之观点的反驳既然用人单位与用工单位同为劳动者的雇主,那么,对于派遣劳动者的职务侵权行为,理应由两者共同承担雇主替代责任,即一同承担无过错的连带责任。(24)然而,《侵权责任法》第34条第2款却将两者予以区分,只让用工单位承担无过错的雇主替代责任,用人单位仅依过错承担自己责任。对此,唯一的解释是,用人单位虽同为雇主,但其不存在承担雇主替代责任的理论基础,因而只需承担自己责任。但是,这种观点真的可靠吗?下文试作具体分析。
     
      关于雇主承担替代责任的理论基础,学者们有不同的总结。王利明教授将其总结为六种,分别是“深口袋理论”、“报偿理论”、“控制权理论”、“分摊成本理论”、“雇主意志理论”和“损害风险控制理论”。(25)张民安教授将其总结为五种,分别是“控制理论”、“代理理论”、“危险理论”、“法定保证理论”以及“公共政策理论”。(26)张新宝教授将其总结为四种,分别是“利益归属理论”、“控制力理论”、“大钱袋规则”和“分担成本理论”。(27)尽管学者的各自总结不同,但基本可以得出一个结论,即在现代侵权法中,雇主替代责任的理论基础肯定是多元的。有学者认为,雇主承担替代责任的基础为“利益与风险一致说”、“手臂延长说”和“控制力说”三种,并认为在劳务派遣中,依据这三种学说,理应由用工单位承担替代责任。具体而言,依据“利益与风险一致说”,被派遣劳动者劳动所创造的价值全部由用工单位享有,被派遣劳动者因职务侵权给他人造成的损害,应由用工单位承担赔偿责任;依据“手臂延长说”,被派遣劳动者执行用工单位的意志,使用工单位的目的得以实现,用工单位得以在更广的时空范围内进行生产,因此被派遣劳动者在执行职务的过程中致他人损害的责任,应由用工单位承担;而依据“控制力说”,在劳务派遣期间对被派遣劳动者进行事实上控制和监督的主体是用工单位,用工单位对被派遣劳动者发出工作指令,并对其工作进行监督,承担替代责任的主体当为用工单位。(28)笔者认为,上述观点有待商榷。
     
      第一,对“利益与风险一致说”的审视。从形式上看,在劳务派遣中,用人单位仅负责对劳动者的选任,劳动者劳动的全过程系在用工单位的时空范围内完成的,劳动者创造的价值貌似全归于用工单位。然而,这种观点忽视了用人单位特殊的经营方式,没有看到现代企业利益获取方式的多样性与复杂性。在劳务派遣中,用人单位的业务内容就是派遣劳动者,这决定了用人单位只需将劳动者派遣出去即可获利,而不需要实际指挥劳动者劳动。当用人单位把劳动者派遣到用工单位时,用人单位的收益已经直接变现了,反倒是用工单位还需要通过劳动者的劳动创造产品或提供服务,并将之销售出去才能获利。从这个角度来看,在劳务派遣中,用人单位获取利益的方式更为简单和直接,几乎不存在经营风险,反而用工单位的利益获得方式更为复杂和间接,且面临巨大的销售风险。依照“利益与风险一致说”,用人单位更应承担雇主替代责任。其实,在劳务派遣中,在劳动者通过劳动为用工单位创造价值时,用人单位也同样获取了利益,只不过二者在利益获取方式上有所差异而已。故而,依据“利益与风险一致说”,用人单位也有承担雇主替代责任的理论基础。
     
      第二,对“手臂延长说”的质疑。“手臂延长说”又称为“雇主意志说”或“代理理论”,主要的观点是认为雇员是雇主的代理人,雇员在代表雇主行为时的过失不是雇员的过失,而是雇主的过失,当雇主雇请雇员为自己从事活动时,雇员从事的活动实际上是雇主个人活动的延长。(29)笔者认为,依据此学说来否定用人单位承担雇主替代责任也不妥当。首先,“手臂延长说”所依据的民事代理理论,通常只适用于合法行为的实施,而不适用于侵权行为,故而该理论本身存在缺陷。其次,依据该学说,雇员的过失直接是雇主的过失,那么雇主是在就自己的过失承担责任,而非承担替代责任,这显然与将用人者责任界定为替代责任的观点相悖。最后,退一步说,就算依据“手臂延长说”,用人单位也有承担雇主替代责任的基础,在劳务派遣中,一方面,用工单位通过指挥和监督劳动者的劳动,实现了在更广阔的时空范围内进行生产,执行了用工单位的意志,实现了用工单位的目的;但另一方面,用人单位以劳务派遣为业,通过将劳动者派遣出丢,也同样执行了用人单位的意志,实现了用人单位的经营目的,且在扩大经营活动的时空范围上程度更高。举轻以明重,在用工单位应承担雇主责任的情况下,派遣单位更应当承担雇主责任。(30)故而,依据“手臂延长说”,用人单位也应承担雇主替代责任。
     
      第三,对“控制力说”的批评。“控制力说”又称“控制理论”或“控制权理论”,其主要观点认为,雇主一旦选任雇员并委托其从事职责范围内的活动,就应当对其雇员的行为加以控制和监督,若雇员执行职务致人损害,即是因为雇主存在选任过失(culpa in eligendo)或监督过失(culpa in vigilando),因而雇主需承担责任。(31)笔者认为,依据“控制力说”解释劳务派遣中的雇主替代责任也不妥当。其一,“控制力说”作为解释雇主替代责任方面的第一个理论,由于其本身存在诸多缺陷,早已被现代侵权法抛弃。因为该学说的潜台词是,既然雇主承担责任的基础在于自己存在选任和监督上的过失,那么当雇主证明自己不存在选任和监督上的过失时,即可免责。这显然与现代侵权法理念不符,也有悖于我国将雇主替代责任界定为无过错责任的基本前提。冯?巴尔教授就曾指出,选任与监督上的过失这一基本概念甚至也在现今的一些法律中出现;但是它已不再是责任的决定性因素,已经成为历史的残迹、一个空洞的术语。(32)其二,退一步说,即使依据“控制力说”,用人单位也有承担雇主替代责任的基础。雇主对雇员的控制力主要表现在选任和监督两个方面,在劳务派遣中,用人单位“独揽”劳动者的选任大权,显然具有很强控制力,具备承担雇主替代责任的基础。然而,上述观点却对用人单位在选任上的控制力视而不见,实属不该。至于监督方面,用工单位固然享有监督劳动者劳动的权利,但用人单位并非没有任何监督上的控制力,其仍可通过奖励惩罚措施、劳动纪律等实现对劳动者的监督。况且选任和监督浑然一体,不应截然区分开来。因此,依据“控制力说”,用人单位也需承担雇主替代责任。
     
      三、用人单位与用工单位共同承担雇主替代责任之证成(一)用人单位与用工单位应共同承担无过错的连带责任第一,用人单位与用工单位承担无过错的连带责任符合其共同雇主的身份。如前所述,我国现行法律制度采“双重劳动关系说”,用人单位与用工单位皆为劳动者的雇主,故而对于劳动者执行职务致人损害的行为,理应共同承担雇主替代责任。而由于在我国雇主替代责任适用的是无过错责任原则,因此,用人单位与用工单位需承担无过错的连带责任。有学者认为,连带责任无疑能够最大限度地保护被侵权人的受偿权,但面临理论上的困境,即用人单位与用工单位之间不存在《侵权责任法》第8~11条规定的连带责任基础。(33)笔者认为,这种观点失之片面,没有看到连带责任产生基础的多样性。根据学者的总结,我国民事法律中的连带责任主要包括主观关联的连带责任、主体关联的连带责任、责任不可分的连带责任以及基于价值和政策考量的连带责任四种。(34)《侵权责任法》第8~11条规定的主要是各侵权人因共同侵权行为产生的连带责任,属于主观关联的连带责任和责任不可分的连带责任。(35)除此之外,侵权连带责任的产生根据还包括政策上的特别考量和主体上关联,前者包括控制危险致害、提供场所者的连带责任,惩治挂靠经营、提升信用者的连带责任,作为单独责任之衡平的连带责任等;(36)后者如合伙人、共同共有人等主体之间的连带责任。(37)用人单位和用工单位作为劳动者的共同雇主,承担连带责任有其正当基础,属于主体关联的连带责任。
     
      第二,用人单位与用工单位承担无过错的连带责任也有利于充分救济受害人。在现代侵权法中,雇主替代责任的配置必须充分考虑受害人的救济。然而,《侵权责任法》第34条第2款有关补充责任的规定对受害人十分不利,具体表现为以下三点:其一,用人单位作为雇主没有过错的情形。此时,根据规定,受害人只能向用工单位请求赔偿,当用工单位缺乏赔偿能力时,受害人只能自行承担赔偿不能的风险。其二,作为雇主的用人单位存在过错,但受害人难以举证证明。雇主替代责任适用无过错责任原则之所以成为现代侵权责任法的发展趋势,很重要的一个原因就是要受害人证明雇主存在过失十分困难。特别是在现代社会,企业组织结构异常复杂,受害人要证明用人单位存在选任上的过失近乎天方夜谭。在实践中,唯一可能的希望就是借助用工单位的“帮助”,利用用工单位的力量证明用人单位存在选任上的过失,但这无疑是将受害人获取救济的权利委于作为侵权方的用工单位之手。而更为吊诡的是,用工单位即便很想证明用人单位存在选任上的过失,但囿于现代企业高度分工和多级管理的科层管理制度,其也很可能无能为力。在此种情况下,当用工单位缺乏赔偿能力时,受害人也同样只能默默承受赔偿不能的风险。其三,退一步说,就算受害人能够证明用人单位存在选任上的过失,依据该条规定,在用工单位赔偿不能时,有过错的用人单位仅仅承担相应的补充责任,即在过错范围内的责任。倘若用工单位的赔偿能力十分不济,而用人单位的过错程度又较轻,受害人同样不能得到充分的救济。作为被派遣劳动者的共同雇主,用人单位与用工单位都通过劳务派遣获取了经营收益,理应对劳动者执行职务致人损害的行为承担无过错的连带责任,如此才能充分保障受害人的救济权利。
     
      第三,用人单位与用工单位承担无过错的连带责任也符合现代侵权法中雇主替代责任的归责理念。纵观侵权法的发展,雇主责任归责的正当性基础也历经多种学说的变迁。在早前的手工业社会,生产不甚发达,“控制力说”、“雇主意志说”下的过错责任,在充分保障企业经营自由之外,尚可实现侵权法的救济功能。然而,随着社会的发展,企业经营风险日益增大,对雇主责任的归责原则越发严格,雇主责任的配置更多要考虑的是风险的分配、受害人的救济和损害的预防。在此种背景下,英美法系随之提出了“深口袋理论”、“企业责任理论”等学说,在大陆法系也出现了德国法上的“组织过错理论”等。这些学说逐渐成为现代侵权法中雇主承担替代责任的正当性基础,其总体特点是更加注重风险的分配和社会正义的实现,认为“雇主承担替代责任的基础并非源于任何非常清晰的、具有严密逻辑的法律原则,而是来源于社会便利(social convenience)以及朴素的正义(rough justice)”。(38)有学者就曾经指出:“替代责任的现代法律依据是公共政策的规则,即对风险的有意识的分配。”(39)如依据“深口袋理论”,法律之所以要求雇主就雇员的行为承担责任,是因为雇主可以更好地消化此种责任,分散此种风险。而根据美国的“企业责任理论”和德国的“组织过错理论”,受害人甚至都无需证明雇员存在过错,只要受害人能够证明损害发生在企业等组织的运营活动范围内,就可以认定在损害与企业的经营活动之间存在法律上的因果关系,从而可以要求企业承担组织过错责任,而无须再对其组织成员的过错进行具体考察和证明。(40)换言之,只要出现企业经营活动中的典型组织活动风险,而不问雇主是否尽到监督、指示、照顾义务,其仍然需要承担此种特殊风险所引发的损害赔偿责任。(41)此外,让用人单位与用工单位共同承担无过错的连带责任,也有利于损害的预防。雇员致人损害的原因多样,选任和监督同样关键,二者疏漏其一,即不足以防范危险。(42)若用人单位选任不慎,损害势必频发。只有用人单位与用工单位共同协力,才能减少风险的发生。总而言之,在劳务派遣中,让用人单位与用工单位承担无过错的连带责任,有利于风险的分散、受害人的救济和损害的预防,符合现代侵权法中雇主替代责任的归责理念。
     
      第四,承担无过错的连带责任也有利于实现用人单位与用工单位的利益平衡。用人单位与用工单位同为劳动者的雇主,皆通过劳动者的劳动获得利益,对于劳动者的职务侵权行为,理当共同承担无过错的连带责任,如此可谓公平。有学者认为,用人单位相较于用工单位经济实力较弱,采用连带责任,在被侵权人选择由用人单位承担全部责任时,这将使经济实力本来就较弱的用人单位陷人破产的危险,并将进一步牵连到其他与该劳务派遣单位有劳务派遣合作关系的相关用工单位和被派遣劳动者,社会影响面较大。(43)笔者认为,此种观点并不妥当。首先,用人单位与用工单位的经济实力孰强孰弱并不定然,有实力强劲的大型劳务派遣公司,也有实力弱小的小型用工单位。2012年修改后的《劳动合同法》将劳务派遣机构的注册资本门槛提高到200万元,这大大增强了用人单位承担责任的实力。其次,用人单位与用工单位同为企业,都在为社会创造价值,为劳动者提供就业机会,法律没有特别保护一方而加重另一方责任的正当性基础。再次,补充责任的配置过于偏惠用人单位,将重担放置在用工单位一方,这将使用工单位陷于破产的危险,并可能进一步牵连到其他与用工单位有劳动关系的工作人员,社会影响面同样很大。最后,相较于补充责任,采用连带责任对双方更为公平,用人单位与用工单位分别实现了对劳动者的雇用和使用,在劳动者执行职务致人损害时,用人单位的过错并不一定比用工单位小。如用人单位疏忽大意,将没有驾照的劳动者派遣至属于运输行业的用工单位,结果造成第三人损害。此时,用人单位的过错程度、原因力比例都不亚于用工单位,让用人单位仅承担第二顺位的过错责任,实则不公。此外,用人单位与用工单位在对外承担连带责任后,在内部还需要依据各自的过错程度、原因力比例分担责任,这也足可实现双方利益的平衡。
     
      第五,用人单位与用工单位承担无过错的连带责任也有利于规范劳务派遣行业的发展。长期以来,我国劳务派遣市场不够规范,乱象丛生。在部分行业和地区,本该是作为补充用工形式的劳务派遣却成为主要的用工形式,压低用工成本、规避法律责任的问题颇为突出。(44)在2008年实施的《劳动合同法》第五章第二节“劳务派遣”中,共计11条规定用于规范劳务派遣的相关事宜,试图引导并规范劳务派遣行业的发展,保障劳动者的合法权益。但让人始料不及的是,实践中劳务派遣乱象却越发严重,通过劳务派遣侵害劳动者权益的事件屡有发生。近年来,滥用劳务派遣之风越演越烈,用工单位甚至将派遣单位作为其人事部门,在保留劳动用工权的情形下,将一系列人事管理成本或费用转移给派遣单位,或者直接实施所谓的“逆向派遣”,而派遣单位的主要滥用行为是将被派遣劳动者非雇员化。(45)有学者直言,放眼全球,通过劳务派遣的方式侵犯被派遣劳动者权益的现象并不罕见,然而,劳务派遣被滥用至如此程度实为罕见,正是在这一意义上,劳务派遣遭滥用实属一个典型的中国问题。(46)为规范劳务派遣行业的发展,缩小用人单位与用工单位规避雇主责任的空间,保障劳动者的合法权益,必须将用人单位与用工单位认定为共同雇主,让两者共同承担雇主替代责任,以及承担无过错的连带责任。
     
      (二)用人单位与用工单位共同承担雇主替代责任的具体制度构造1。外部层面。用人单位与用工单位作为劳动者的共同雇主,对于劳动者执行职务致人损害的行为,需对外共同承担雇主替代责任,具体体现在以下三个方面。第一,在责任形态上,用人单位与用工单位承担的是连带责任,受害人可以任意请求两者中的一个或者同时请求两者承担责任;第二,在责任性质上,用人单位与用工单位承担的都是雇主替代责任,而非自己责任;第三,在归责原则上,用人单位与用工单位承担的是无过错责任,受害人无需证明作为雇主的用人单位和用工单位存在过错,同时,用人单位和用工单位也不能通过证明自己在选任和监督上没有过错而主张免除责任。
     
      2。内部层面。用人单位与用工单位在承担连带责任后就面临如何进行内部责任分担的问题,需要注意以下两点。其一,在用人单位与用工单位就内部责任分担有约定时,应从其约定。一方面,用人单位与用工单位基于劳务派遣协议所产生的是民事合同关系,根据民法意思自治原则,只要不违反法律、行政法规的强制性规定,该约定当然有效;另一方面,从现实角度看,由于双方就其工作人员造成的外部侵权责任进行了约定,该约定能够更准确地反映某一具体劳务派遣关系中的实际情况,更能为双方当事人所接受,也更有利于纠纷的解决。(47)其二,在用人单位与用工单位没有明确约定时,应依据双方各自的过错程度和原因力比例分担责任。如果损害的发生全然是由于用工单位的过错造成的,用人单位在承担责任后享有追偿权;反之亦然。在双方的过错程度和原因力比例划分不清时,由两者平均分摊。
     
      四、不真正补充责任理论之评述
     
      (一)不真正补充责任概念的提出
     
      王竹教授等认为《侵权责任法》第34条第2款所规定的补充责任,与第37条、第40条规定的典型意义上的补充责任存在本质区别,体现为以下四点。第一,典型的补充责任人违反的是损害预防义务,其与直接责任人之间是预防与被预防的对立关系;而在劳务派遣关系中,作为补充责任人的用人单位与作为直接责任人的用工单位之间是劳务派遣合同基础上的合作关系。第二,典型的补充责任人的过错行为仅为损害的发生提供了条件,不是损害发生的原因,不承担最终责任;而在劳务派遣关系中,用人单位的过错是侵权损害发生的原因之一,用人单位需要承担与其过错相应的最终责任。第三,典型的补充责任人在承担补充责任之后,向直接责任人追偿;而在劳务派遣关系中,如果用工单位承担了全部的直接责任,或者承担的直接责任超过了其责任份额,则是由作为直接责任人的用工单位向作为补充责任人的用人单位要求分摊。第四,典型的补充责任的制度设计目的在于让赔偿责任能力一般较强的补充责任人承担补充责任,并获得向赔偿责任能力一般较弱的直接责任人追偿的权利;而在劳务派遣关系不真正补充责任中,作为补充责任人的用人单位的责任能力一般较弱,其制度设计的目的在于优先让责任能力可能较强的用工单位承担责任,例外才由用人单位承担补充责任。(48)由此,王竹教授等认为,《侵权责任法》第34条第2款规定的不是真正意义上的补充责任,而是一种全新的责任形态,即不真正补充责任,并详细阐述了不真正补充责任的价值功能、适用条件与扩展适用的具体情形。(49)笔者认为,王竹教授等的论述有一定道理,但这从侧面更加印证了《侵权责任法》第34条第2款配置补充责任的不妥当性,具体理由如下。其一,在适用条件上,真正补充责任适用的情形通常是预防与被预防的对立关系,如《侵权责任法》第37条中的安全保障义务人与侵权第三人、第40条中的学校等教育机构与校外第三人等,且安全保障义务人、学校等教育机构作为补充责任人,未尽到安全保障义务,仅仅是为损害的发生提供了某种条件和便利,是损害发生的间接原因,而非直接原因;(50)而在劳务派遣中,用人单位与用工单位具有合作关系,且用人单位在选任上存在过错,对损害的发生是具有直接原因力的,如用人单位选派不具有驾驶执照的劳动者至运输企业等。这种适用条件上的差异也说明了《侵权责任法》第34条第2款配置补充责任的不合理性。其二,在适用结果上,在通常的补充责任中,因为安全保障义务人、学校等教育机构对损害的发生不具有直接原因力,仅仅是提供了某种便利和条件,因而在承担补充责任后,可以向直接责任人追偿;而在劳务派遣中,由于用人单位对损害的发生具有直接原因力,故而用人单位在承担补充责任后不能向作为直接责任人的用工单位追偿。相反,用工单位在承担全部赔偿责任后,还可以向用人单位追偿。总之,从某种程度上说,王竹教授等之所以发现所谓的不真正补充责任,正是基于《侵权责任法》第34条第2款配置补充责任的不合理性。
     
      (二)对不真正补充责任功能价值的质疑
     
      王竹教授等认为,不真正补充责任具有以下四个方面的制度价值。第一,能够最大限度地保障被侵权人受偿;第二,能够避免被侵权人的随意选择导致的在立法上具有保护需要的责任人因为承担全部赔偿责任而面临破产的风险,更好地贯彻立法者对部分当事人的保护意图,进而避免更大的社会连锁反应;第三,能够促进直接责任人提高注意义务水平,减少损害的发生并降低损害的程度;第四,能够减轻被侵权人的程序负担。被侵权人无需查明劳务派遣关系就可以直接起诉用工单位,用工单位如有赔偿能力也无需将用人单位纳人诉讼,如果能够进一步配合适用责任保险制度,这种程序负担的减轻较之连带责任就更为明显。(51)笔者认为,所谓的不真正补充责任,即使相较于真正意义上的补充责任,也无制度价值上的实质优势,更难以超越连带责任,具体论述如下。
     
      第一,在保障被侵权人方面,不真正补充责任并无多大制度优势。其一,不真正补充责任与真正意义上的补充责任在对外层面并无本质不同,都是由直接责任人先行承担赔偿责任,不足部分再由补充责任人承担,两者的实质区别体现在内部追偿权的行使规则上,对于受害人来说,不真正补充责任并无多大亮点。其二,相较于连带责任,不真正补充责任在救济受害人方面的缺陷明显,一方面,受害人不能随意选择赔偿的对象,只能要求直接责任人先行赔偿;另一方面,在直接责任人没有赔偿能力或不能确定时,补充责任人只是承担与过错相应的赔偿责任,无法完全赔偿受害人的损失。
     
      第二,在社会效果上,不真正补充责任也不具有优越性。王竹教授等认为不真正补充责任的配置,可以保护一部分当事人免受破产风险,进而避免更大的社会连锁反应。(52)笔者认为,这种观点值得商榷,以劳务派遣为例予以说明。其一,如前所述,用人单位与用工单位同为企业,共同为社会创造价值,提供就业机会,法律没有任何理由要优先保护角人单位,而将责任加重于用工单位,如此很可能会造成用工单位陷于破产危险,其产生的连锁反应和社会牵连面同样会很大。其二,劳务派遣行业的发展离不开用人单位和用工单位双方,任何一方责任过重,都有损行业的发展,过分保护用人单位,会造成用工单位责任过大,最终不利于劳务派遣行业的发展。其三,立法者倘若真的有意保护用人单位,那么配置真正意义上的补充责任岂非更好,用人单位在赔偿之后还可以向用工单位追偿,这对用人单位的保护将更加有利,也更能实现立法者的保护意图。
     
      第三,在预防损害方面,不真正补充责任更不如连带责任优越。同样以劳务派遣为例,在劳务派遣中,劳动者的选任与使用实现了分离,用人单位负责劳动者的选任,用工单位负责劳动者的使用,两者对损害的预防都极其重要。如果用人单位在选任上疏忽大意,如派遣了没有驾照的劳动者至运输企业,损害势必频发。同样,若用工单位监督不力,也会导致损害的发生。故此,考虑到用人单位和用工单位同为雇主,共同对劳动者具有控制力,让两者承担连带责任,才能真正有利于预防损害的发生。反观不真正补充责任,用工单位与用人单位之间的责任配置失调,用人单位仅承担第二顺位的补充责任,不利于激励其采取预防措施。
     
      第四,在程序上,不真正补充责任并未减轻受害人的程序负担。尽管不真正补充责任与真正意义上的补充责任有所区别,但本质还是补充责任,因而其在程序上的补充性特点与真正意义上的补充责任并无二致,受害人的程序负担并没有得到减轻。具言之,受害人仍需首先向用工单位主张赔偿,只有在用工单位赔偿不能时,才能向用人单位主张赔偿,相比连带责任无任何程序优势可言。
     
      (三)对不真正补充责任扩展适用的质疑
     
      王竹教授等认为,不真正补充责任作为一种新的侵权责任分担形态,主要适用于作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的情形。对此,其总结了不真正补充责任适用的三个条件。其一,属于适用过错责任原则或者过错推定责任原则的侵权行为类型;其二,数个责任人之间存在最终责任的分担,但相较各个最终责任人,被侵权人的受偿更需要特别保护,但又没有适用连带责任的一般基础;其三,典型的侵权责任人容易为被侵权人査明,且责任能力可能较强,或者负有责任的第三人在立法上有相对的保护必要。王竹教授等认为,不真正补充责任至少可以扩展适用至以下两个侵权行为类型:一是涉及租赁、借用等情形的侵权行为类型,具体如《侵权责任法》第49条规定的因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,如果机动车所有人对损害发生的过错属于“应当知道”型,则应承担相应的不真正补充责任;二是第三人过错导致部分损害的过错推定责任侵权行为类型,具体如《侵权责任法》第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害时,倘若直接责任人不能证明自己没有过错,但能证明“其他责任人”是造成损害的部分原因,可由“其他责任人”承担相应的不真正补充责任。(53)笔者认为,王竹教授等概括的上述三个适用条件充满了不确定性,并不能有效指导不真正补充责任的适用,而举例适于扩展适用不真正补充责任的两个侵权行为类型也不恰当。第一,对不真正补充责任适用的第一项条件的质疑。王竹教授等认为不真正补充责任仅存在于适用过错责任原则或过错推定责任原则的侵权行为类型,并认为在产品责任、环境污染责任、高度危险责任和饲养动物致害责任等适用无过错责任原则的侵权行为类型中,涉及第三人原因的,一般应适用不真正连带责任。(54)笔者认为,这一适用条件并非严谨和实用。其一,既然不真正补充责任仅适用于过错责任或过错推定责任领域,那么对《侵权责任法》第49条规定的机动车交通事故侵权就不应配置此种责任,起码不应完全配置此种责任。因为根据《道路交通安全法》第76条第1款的规定,机动车交通事故分为两种,一种是机动车与非机动车之间的交通事故,另一种是机动车与机动车之间的交通事故,前者适用无过错责任原则,后者适用的才是过错责任原则。(55)依据上述条件,也只有机动车之间的交通事故才有不真正补充责任的适用空间。显然,王竹教授等忽视了此点。其二,产品责任并非全部都适用无过错责任原则,依据《侵权责任法》第41条和第42条的规定,生产者承担无过错责任,但销售者承担的仍是过错责任。那么,依照上述条件,产品责任也应有不真正补充责任的适用空间,但王竹教授等对此却视而不见。其三,适用过错责任原则和过错推定责任原则的侵权行为类型不计其数,就算承认这一条件,也无法真正指导不真正补充责任的适用。
     
      第二,对不真正补充责任适用的第二项条件的质疑。依据王竹教授等的观点,在数个责任人对损害的发生存在最终责任的分担时,传统的侵权责任形态包括连带责任与按份责任,由于不存在连带责任适用的基础,故连带责任被排除,只剩下按份责任。(56)但因为相较于各个最终责任人,被侵权人的受偿需要特别保护,所以需适用不真正补充责任,而不是按份责任。(57)笔者认为,第二项适用条件同样存在诸多不妥。一方面,在任何侵权案件中,相较于最终的各侵权责任人,被侵权人都值得特别保护,这也正是《侵权责任法》作为权利救济法存在的意义所在,将此标准作为不真正补充责任适用的条件,没有任何实际意义。另一方面,依照此标准,其得出的结论,要么是按份责任应该被废除,在数个责任人需对损害进行分担的场合,都应适用不真正补充责任,因为相较于各侵权人,受害人理当值得特别保护;要么是保留按份责任,但需要承认在按份责任适用的场合,相较于最终的各侵权人,受害人的受偿不值得特别保护,否则就应适用不真正补充责任。显然,这两种结论都是不可接受的。在受害人救济方面,不真正补充责任相较于按份责任有其优势,但这并不能成为其取代按份责任的理由。否则,依照此观点,连带责任以外的其他责任形态都无存在的必要了。
     
      第三,对不真正补充责任适用的第三项条件的质疑。第三项条件主要体现在主体关系上,王竹教授等认为,不真正补充责任的适用必须至少满足以下两个条件中的一个:要么是典型的侵权人容易被查明,且责任能力较强;要么是负有责任的第三人在立法上有相对保护的必要。(58)然而,不管是规制劳务派遣的《侵权责任法》第34条第2款,还是王竹教授等例举可扩展适用不真正补充责任的同法第49条和第85条,都不符合此要件。对于劳务派遣,上文已作详细说明,下文仅对后两种情况进行分析。《侵权责任法》第49条适用于通过出租、借用等方式导致机动车所有人与使用人分离的情形,这里的典型侵权人为借用人、租赁人等机动车使用人,第三人为出借人、出租人等机动车所有人。在这一对比关系中,一方面,作为典型侵权人的机动车使用人在责任能力上并无明显优势。如自然人之间的机动车借用与租赁,使用人多半买不起车,在责任能力上应该更弱;而在机动车商业租赁的场合,出租方多为大型租车企业,使用人的赔偿能力更显弱小。另一方面,机动车所有人作为负有责任的第三人,法律对其也无特别保护的必要。如自然人之间的出借和出租,双方为各方面资质相差不大的个体,法律没有理由对机动车所有人施加特别保护;而在机动车商业租赁的场合,法律更不能置弱势消费者于不顾,而去特别保护各方面实力更高一筹的租车企业。那种认为法律为促进租车行业的发展,因而需给予租车企业特别保护的想法只能是异想天开,因为租车行业发展的最大动力来自消费者,在租车企业存在过错时,居然要让消费者承担第一顺位的全部赔偿责任,这种失当的责任配置,只会阻碍租车行业的发展。同样,《侵权责任法》第85条也不符合这一条件。在建筑物、构筑物等设施发生物件致害时,典型的侵权人是建筑物、构筑物等设施的所有人、管理人或使用人,负有责任的第三人是其他责任人,包括存在设计错误的设计单位、有过错的监理单位等。(59)在这两方当事人中,一方面,典型侵权人很多都是普通的自然人,在赔偿能力上并不强大,如背负着房贷的房屋所有人、租赁他人房屋的承租人等,相较于作为其他责任人的监理单位、设计单位,他们并无赔偿能力上的优势;另一方面,对于设计方案存在问题的设计单位、监理疏忽大意的监理单位,法律也无予以特别保护的必要,其理应为自己的过错买单。
     
      第四,《侵权责任法》第49条与第85条的正确解读。其一,对《侵权责任法》第49条的解读。在通过出租、出借等形式造成机动车所有人与使用人分离的情形,如何理解机动车所有人的过错至关重要。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,机动车所有人的过错包括四种:知道或者应当知道机动车存在缺陷,且该缺陷是交通事故发生原因之一的;知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的以及其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的情形。对此,区分知道与应当知道是合理的。在知道的情形下,机动车所有人已经具有主观故意,由其承担连带责任并无不妥。在实践中,法院也是如此认定的。(60)而在“应当知道”的情形下,机动车所有人的主观恶意不如“知道”,采连带责任显得过重。对此,笔者认为应采按份责任。一是因为机动车所有人与使用人对损害的发生都有原因力,让两者承担按份责任符合《侵权责任法》第12条的责任分担规则;(61)二是因为按份责任也有利于预防损害的发生,适当的责任配置才能激励主体采取预防措施,机动车造成损害的原因既可能来自机动车使用人,也可能来自机动车所有人,按份责任让两者都处于第一顺位的赔偿位置,有利于激励两者采取预防措施;三是有利于平衡机动车所有人与使用人的利益,在机动车所有人应当知道机动车存在缺陷、驾驶人无驾驶资格或具有饮酒等不适合驾驶机动车的情形时,其主观过错已相当明显,仅让机动车所有人承担第二顺位的补充责任,对于机动车使用人显然不公;四是对此适用按份责任也获得了包括官方权威解释在内的诸多学者的支持,(62)在实践中,法院在审理案件时也是如此处理的。(63)其二,对《侵权责任法》第85条的解读。在建筑物、构筑物等设施发生物件致害时,建筑物、构筑物等设施的所有人、使用人或管理人作为直接责任人,与作为第三人的其他责任人之间究竟需要承担什么样的责任形态,应该区分不同情形。首先,如果其他责任人对损害的发生具有全部原因力,则直接责任人应与其他责任人承担不真正连带责任,受害人既可以向直接责任人主张赔偿,也可以向其他责任人主张赔偿。(64)其次,如果其他责任人对损害的发生仅具有部分原因力,则应该适用按份责任,让两者按照各自原因力比例和过错程度分担损失,这也是《侵权责任法》第12条的应有之义。

    【作者简介】
    郑志峰,西南政法大学
    【注释】
      ①参见董保华:《论劳务派遣立法中的思维定势》,《苏州大学学报》2013年第3期。

      ②关于劳务派遣的起源,还有一种看法。依据欧洲法院大法官阿兰·杜特耶·拉莫斯(Alain Dutheillet De Lamothe)的观点,劳务派遣可能源于英国,时间在两次世界大战之间。参见常秀鹏:《劳务派遣的超常发展与规制》,《学术界》2014年第10期。

      ③参见谢德成:《我国劳务派遣法律定位的再思考》,《当代法学》2013年第1期。

      ④参见1980年国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条。

      ⑤参见曹艳春:《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版,第45~48页。

      ⑥主要体现为在雇主的认定上形成了“一重劳动关系说”与“双重劳动关系说”,下文予以详述。

      ⑦参见郭明瑞:《关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任——兼论〈侵权责任法〉第34条第2款的适用》,《法学论坛》2012年第2期;王竹、张恒:《劳务派遣工作人员的侵权责任——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用》,《法学》2013年第2期;张帆:《〈侵权责任法〉视角下的劳务派遣雇主责任探析》,《中国劳动关系学院学报》2011年第1期。

      ⑧参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第292页;周友军:《侵权法学》,中国人民大学出版社2011年版,第423页。

      ⑨参见[荷]J。施皮尔主编:《侵权法的统一——对他人造成的损害的责任》,梅夏英、高圣平译,法律出版社2009年版,第420页。

      ⑩参见王利明:《侵权责任法研究》下册,中国人民大学出版#2011年版,第86页;同前注⑧,程啸书,第298页;朱岩:《侵权责任法通论·总论》,法律出版杜2011年版,第453页;王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第134页;奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第246页。

      (11)参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2013年版,第133页。

      (12)有学者也指出了《侵权责任法》第34条第2款配置补充责任的不妥当性。参见李中原:《论民法上的补充债务》,《法学》2010年第3期;张景良、黄砚丽:《关于侵权补充责任形态的若干思考》,《人民司法》2012年第15期。

      (13)同前注⑩,王胜明主编书,第138页;王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第152页;同前注⑦,郭明瑞文;王竹:《侵权责任法疑难问题专题研究》,中国人民大学出版社2012年版,第192~193页。

      (14)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (15)参见张玲、朱冬:《论劳务派遣中的雇主责任》,《法学家》2007年第4期。

      (16)在“一重劳动关系说”中,对于用工单位与劳动者之间的关系,又有“劳务给付请求权让与说”、“真正利他契约说”以及“双层关系说”。参见董保华:《劳务派遣的法学思考》,《中国劳动》2005年第6期。

      (17)关于“双重劳动关系说”,学者之间也有一些差异。董保华教授将其称为“特殊劳动关系”,即介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态(同上注,董保华文);而曹艳春教授则称其为“准劳动关系”,认为其不同于普通的单一劳动关系,也不同于普通的双重劳动关系,具有一定的相似性,又不完全一致,具有自己的特殊性。因此,称其为“准双重劳动关系”更为贴切。参见曹艳春:《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》,《法律科学》2006年第3期。

      (18)参见徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社2004年版,第253~254页。

      (19)参见张荣芳:《论我国劳务派遣法律规制模式》,《法学评论》2009年第6期。

      (20)参见张帆:《劳务派遣的法律规制模式、理念与规则——基于〈侵权责任法〉对劳务派遣雇主责任规定的考虑》,《北方法学》2011年第5期。

      (21)参见谢德成:《我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径》,《法学》2011年第8期。

      (22)同前注(17),曹艳春文。

      (23)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (24)由于我国对雇主替代责任采取的是无过错责任原则,所以在用人单位与用工单位都需承担雇主替代责任时,两者承担的就只能是无过错的连带责任。

      (25)同前注⑩,王利明书,第84~86页。

      (26)参见张民安:《侵权法上的替代责任》,北京大学出版社2010年版,第188~199页。

      (27)同前注(11),张新宝书,第133页。

      (28)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (29)同前注(26),张民安书,第190页。

      (30)参见邬砚:《派遣劳动者致人损害的用人单位责任——对〈优权责任法〉第34条第2款的检讨》,《法律适用》2014年第9期。

      (31)同前注(26),张民安书,第188~189页。

      (32)参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》上册,张新宝译,法律出版社2001年版,第233~234页。

      (33)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (34)参见阳雪雅:《连带责任研究》,人民出版社2011年版,第275贸。

      (35)参见杨立新:《侵权责任法》,北京大学出版社2014年版,第107~115页。

      (36)有学者认为,侵权连带责任分为“一般类型”与“特殊类型”,前者主要以共同侵权为中心,后者则由立法者根据政策考虑而设置。参见张平华:《侵权连带责任的现实类型》,《法学论坛》2012年第2期。

      (37)对于主体关联的连带责任,有学者称其为基于身份的连带责任。参见张凤翔:《连带责任的司法实践》,上海人民出版社2006年版,第67-70页。

      (38)See Imperial Chemical Industries Ltd。v。Shatwell [1965] A。C。656,6S5。

      (39)See William Lloyd Prosser,W。Page Keeton,Dan B。Dobbs, Robert E。Keetonand David G。Owen,Prosser and Keetonon Torts,5th ed。,West Publishing Co。,1984,p。500。转引同前注26,张民安书,第197页。

      (40)有关企业责任理论和组织过错理论的详细论述,参见郑晓剑:《揭开雇主“替代责任”的面纱》,《比较法研究》2014年第2期。

      (41)同前注⑩,朱岩书,第454页。

      (42)参见章亮明:《派遣劳动者职务侵权时的雇主责任》,《法学论坛》2009年第4期。

      (43)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (44)参见刘武俊:《劳务派遣同工同酬应名至实归》,《人民法院报》2014年2月7日第2版。

      (45)同前注(19),张荣芳文。

      (46)参见涂永前:《劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制》,《政法论坛》2013年第1期。

      (47)同前注⑩,奚晓明主编书,第257页。

      (48)同前注⑦,王竹、张恒文;王竹:《论数人优权责任分担原则——对〈侵权责任法〉上“相应的”数人侵权责任立法技术的解读》,《苏州大学学报》2014年第2期。

      (49)同上注,王竹、张恒文。

      (50)参见张力、郑志峰:《侵权责任法中的第三人侵权行为——与杨立新教授商榷》,《现代法学》2015年第1期。

      (51)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (52)同上注。

      (53)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (54)同上注。

      (55)参见王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》,人民法院出版杜2010年版,第556页。

      (56)根据上文论述可知,在劳务派遣中,用人单位与用工单位是存在承担连带责任基础的。

      (57)同前注⑦,王竹、张恒文。

      (58)同上注。

      (59)同前注⑩,奚晓明主编书,第570页。

      (60)参见“郭东辉与魏国锋、卢跃峰机动车交通事故责任案”,河南省巩义市人民法院(2013)巩民初字第3707号民事判决书。此外,在《侵权责任法》颁布前,一些地区也是如此操作的。参见2008年1月施行的《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见(试行)》第7条。

      (61)当然,如果机动车所有人“应当知道”的过错与机动车使用人的过错,都分别足以造成损害的发生,那么两者应该依据《侵权责任法》第11条承担连带责任。

      (62)大多数学者都持按份责任说。同前注⑩,奚晓明主编书,第363页;陈现杰主编:《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》,中国法制出版社2010年版,第178页;同前注⑩,王胜明主编书,第200页。

      (63)参见“吕斌斌诉程浩等机动车交通事故责任纠纷案”,安徽省黄山市徽州区人民法院(2013)徽民一初字第00820号民事判决书;“顾小芳诉朱慧等机动车交通事故责任纠纷案”,上海市崇明县人民法院(2014)崇民一(民)初字第249号民事判决书;“左永发等诉张海兵等机动车交通事故责任纠纷案”,江苏省启东市人民法院(2013)启吕民初字第0368号民事判决书。

      (64)在损害全然由第三人造成时,本应依据《侵权责任法》第28条,由第三人独自承担赔偿责任。但法律为充分救济受害人,对于建筑物等设施物件致害的侵权行为,没有免除直接责任人(建筑物等设施的所有人、使用人或管理人)的赔偿责任,而是间接规定了不真正连带责任。有学者将《侵权责任法》第85条界定为先付责任(参见杨立新:《多数人侵权行为及责任理论的新发展》,《法学》2012年第7期)。但笔者认为,将该条界定为先付责任,意味着受害人只能向直接责任人主张赔偿,不能向其它责任人直接主张权利,这显然有利于救济受害人(同前注(50),张力、郑志峰文)。

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