是机遇还是鸡肋?—— 房企自持物业法律问题浅析
2020/4/14 10:37:28  点击率[17]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】经济法
    【出处】中伦视界
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】自持物业;以租代售
    【全文】

      自2016年下半年北京出现首个竞拍自持比例的地块后,近几年各地政府相继跟进,纷纷完善土地出让模式,将自持物业作为竞地条件,希望通过此举降低不动产的流动性,自持面积越大,土地溢价率越低,地王出现的概率也就越低。
     
      然而对于房企如何开发和经营自持物业,相关配套政策还未完善且不甚明朗。业内普遍认为,自持物业项目通常存在资金规模大、融资难、回款慢、经营周期长、经营风险不定、管理困难、与可销售物业难以兼容等痛点,而且政策红线比较密集。本文从房企角度出发,对自持物业(以自持物业为住宅为例)的开发经营风险从法律角度进行了提示。
     
      一、爱或不爱——融资与变现的灵魂拷问
     
      (一)传统解决方式与自持物业“药不对症”
     
      传统的销售物业项目通常在工程施工建设阶段就开展预售,房企往往能实现资金的快速回流,融资压力较小。而自持物业往往是在项目开发完毕以后,房企才能开展自主经营逐步实现资金回笼,这一利益回报的过程较缓慢,对房企的资金实力、融资能力提出了考验。现实情况下,房企资产负债率高,现金流吃紧且大多数房企均为区域化管理,自持面积分散,各项目公司不得不绞尽脑汁,企图在单一项目中缩短变现时间,体现利润回报。简而言之,一般仍采取“加杠杆”“高去化”的思路,但实施情况不容乐观。
     
      1、众筹破局?暂且搁置!
     
      2016年出现一则新闻《逼出来的创新:某房企众筹开发自持地块》,这也是国内第一个以众筹方式开发自持地块的项目,简单来说把项目按单元或楼栋分成最小众筹份额,由众筹企业认筹,房企作为主要业主方负责房屋建设和配套引进,项目建成后参与众筹企业的员工即可租赁相应房源,租金由众筹平台直接支付给众筹企业,房企提供物业管理、配套经营服务,众筹企业支付项目运营费用。在这一方式下,众筹企业享受土地增值收益和稳定租金回报,而房企则是从提供管理服务、社区商业运营中获益。这一模式本质上属于定向出租,且分散了土地开发权,争议比较大,容易触碰政策红线。实际上,目前多地互联网及金融平台的房产众筹项目已经被政府暂停搁置。
     
      2、“明租实售”?政策禁止!
     
      很多房企把卖房子的概念贯彻到自持物业上,恨不能将一纸租约签满使用年限。但以租代售明显与政策初衷不符,随着自持规则的广泛使用,各地政府也不断加强对自持物业的监管力度,以租代售这样的方式已经被多地全面禁止且核查较严。
     
      2017年杭州出台《杭州市企业自持商品房租赁管理实施细则》,规定“竞地单位通过竞投自持比例取得的涉宅用地上建设的项目,自持商品房屋应全部为住宅,”后续又出台《关于进一步加强对企业自持商品房屋租赁管理的通知》,强调企业自持商品房对外出租单次租期不得超过10年,单次收取租金的期限不得超过1年。企业不得以租代售、变相销售自持商品房屋使用权。除杭州外,北京、上海、深圳、天津、佛山等多地也都明确发文禁止房企对自持物业进行“以租代售”的行为。
     
      即使如此,资金压力也迫使部分房企变相试水,比如某开发商通过和某知名科技型企业合作的方式开发建房,该企业的员工可以远低于市场行情的优惠价进行内部“认购”,虽然没有产权和房本,既不能落户也不能在公开市场自由交易,只能在该企业内部交易,但是这种内部认购也是一种变相的销售行为,一经出台当即被政府叫停。
     
      (二)因企业而异“千人千方”
     
      前述的众筹开发模式、企业内购模式已被政府亮出了红牌。因此,如何设计自持物业的投资模式,不同运营模式的房企给出的偏好当然是不一样的,据此,我们根据不同情境归纳了以下模式可供参考。
     
      1、长期持有,开源节流
     
      有些房企志在将自持物业变为房企自身竞争实力的一部分,“竞自持”时毫不吝啬,开发建设后也深入运营管理,进行品牌开发,着力打造自持物业的商业价值,无论作为商业或长租公寓,都将是自身商业版图的重要组成部分。但面对现实尴尬的租售比,扣减管理费用、维护费用,加上企业租赁经营还要缴纳的企业所得税、增值税、房产税等,实际回报率更低导致房企在算账时有一种“难以覆盖”的疼痛与焦虑。对此,我们建议开源节流:一方面将自持物业资产证券化,另一方面抓住政策,降低融资成本。
     
      自国家大力推行租售并举政策以来,多家银行与国内较大型房企达成战略合作关系,提供住房租赁融资。该等银行贷款既有前期的开发贷,也有后续的经营性物业贷。此外房企还需借助金融手段扩大融资渠道,自持物业的资产证券化已得到了国家政策上充分肯定。中国证监会和住房城乡建设部联合发布的《关于推进住房租赁资产证券化相关工作的通知》、《关于加快发展和规范管理本市住房租赁市场的通知》明确支持了住房租赁企业发行以其持有不动产物业作为底层资产的权益类资产证券化产品,同时鼓励专业化、机构化住房租赁企业开展资产证券化。比如长租公寓资产证券化下的租金收益权ABS模式,此种ABS一般是以私募基金或者以信托贷款给有经营权的项目公司,项目公司以租金作为抵押,用租金产生的现金流偿还贷款;除此外,还有房地产投资信托基金模式(REITs),即由专门投资机构汇集特定多数投资者的资金进行房地产投资经营管理,并将投资综合收益按比例分配给投资者。
     
      但值得注意的是,资产证券化作为金融手段,对底层资产的数量和品质存在一定要求,分散、体量较小等因素会导致资产证券化达不到利润预期。很多房企虽有自持物业,但由于各种原因难以整合。所以,如果志在长期持有且进行自持物业资产证券化,不仅要对经营方向做出决断还要对内部资源适时整合。
     
      2、合作共赢,及时退场
     
      很多房企在一定阶段内不考虑增加运营板块,在自持物业的处理上更偏向于脱手而不是持有。各地政府旨在促进自持物业进入市场,实行租购并举以稳定房价,国务院办公厅发布《关于加快培育和发展住房租赁市场若干意见》,该意见提出给予企业规模化租赁税收优惠政策支持;住建部在《住房租赁和销售管理条例》向社会公开征求意见时表示,应鼓励发展规模化、专业化的住房租赁企业,鼓励出租人与承租人签订长期住房租赁合同,各级政府应给与政策支持。其实,引入第三方进行合作开发在项目初期是比较普遍的开发模式,合作方提供资金、汇集品牌效益、分享成熟的开发建设、运营管理经验。该种模式下,一般建设开发前期由项目公司进行开发管理,待开发完毕仅剩自持物业部分后,股东可通过出售项目公司股权的方式间接将自持项目出售。对于收购方来说,通过股权收购获取自持物业,还可以合法避免缴纳土增税。这一模式的优势在于分担项目风险,降低成本,提高开发运营效率。而且现有这类型自持物业项目,引进第三方平台运营服务式公寓,往往都是针对高端客户提供长期租赁服务,租金收益较高,且较为稳定,比如成都仁恒辉盛阁国际公寓、首座MAX引进的新派公寓、阿玛尼艺术公寓引进优帕克集团住宅式公寓服务运营商等。
     
      对于许多房企来说,自持物业项目仍属于新事物,其往往对相关税务风险认识不足。自持物业的涉税情况往往取决于该项目的用途,其用途多在于租赁经营、办公自用等,相应涉税包括增值税、企业所得税、房产税、土地使用税、附加税等等。[1]针对不同的模式,需要进行全面深入的涉税分析,比较不同模式的征税额度,合理地设计项目盈利模式,这就需要与合作方有较为深入的探讨与长远的考量。
     
      二、相爱容易相处难——自持物业的现实矛盾
     
      因为受到各地竞自持规则的约束且由于开发周期和市场反应的天然滞后性,目前房企在跌跌撞撞中往往根据经营惯性不得不采取销售与自持并举的方式进行房地产项目开发。但因后续政策相对空泛,指导性意见实施难度大,租售并举给房企带来了不同主体间多重矛盾的困扰。
     
      (一)房企与买受人之间的矛盾
     
      许多房企在前期销售时未告知业主本项目存在自持物业,后续业主认为房企将自持物业作为长租公寓等行为侵犯了业主的权利,从而要求房企支付所谓“补偿”,此种案例屡见不鲜。对此,我们认为突破矛盾的关键在于自持物业的性质是什么。
     
      《杭州市企业自持商品房屋租赁管理实施细则》第二条规定,企业自持商品房及其配套设施应与所在地块商品房屋同步设计并按土地出让合同的约定开工和交付。分期开发的项目,首期开发中须落实不低于竞投比例的自持商品房屋并确保自持商品房屋和相应的配套基础设施、公建设施同步开工、同步交付。相关政策规定自持物业不得对外销售,从法律上而言,自持物业项目中房企即是物权人。因此,房企对自持物业享有的物权权利项下,除处分权能受有限制外,其仍充分享有物权的其他权能如占有、使用、收益。换言之,房企能够对项目实施绝对控制,通过自用、出租、自行运营方式进行自主经营。基于房企对自持物业所享有的权利性质以及相关自持规则、土地出让政策的要求,我们认为,除非在用途上另有影响,自持物业本身不属于不利因素范畴。另外,我们以自持物业为关键词在裁判文书网上进行案例检索,基本上现有判决都认定自持物业不会对项目商品房价格产生重大影响,也不会影响房屋使用用途的实现,因此即使房企在销售商品房时未告知买受人存在自持物业情形,也并非属于欺诈情形。[2]
     
      当然,提前告知商品房买受人项目中部分涉及自持物业也会产生法律上的效果。即在诉讼层面,会影响买受人撤销权除斥期间的起算点。虽然在实体问题上,我们不认为自持物业属于房企在销售前期需披露的不利因素,也不认为消费者可以此为由主张撤销《商品房认购协议》或《商品房买卖合同》;但是从权利行使的角度,根据《合同法》第55条的规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,撤销权消灭。因此,自房企提前告知消费者存在自持物业之日起,消费者撤销权除斥期间即开始起算,超过一年不行使的,消费者的撤销权即处于失权的状态,也就无须再考虑是否存在合同可撤销的情形。房企此举可以提前筛选介意商品房开发项目中存在自持物业的买受人且将相关法律风险集中控制在销售环节,避免买受人后续得知这一情况而提起解约、补偿等不合理要求,避免讼累,影响后续项目中自持物业部分的经营。至于告知方式,既可以选择明确的书面告知也可以选择在沙盘上做出醒目靓丽的标志。
     
      (二)买受人与承租人之间的矛盾
     
      在自持物业项目中还存在另外一类矛盾关系,即商品房买受人不愿意自持物业承租人与其共享配套基础设施,这一矛盾多见于高端高价的房地产项目中。此处虽然表面上是买受人与承租人之间的矛盾,但本质上仍然属于买受人与房企的矛盾。
     
      买受人与承租人在缴纳相同物业服务费用的前提下,与物业服务公司成立一致的物业服务协议,应当有权享受同等物业服务。各地政府也大力推行租购同权,如广州市政府明确赋予符合条件的承租人子女就近入学等公共服务权益,无锡、郑州、济南将租赁房屋纳入了“合法稳定住所”范畴。[3]另外,根据相关案例及《物业管理条例》第34条规定,一个完整的物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理,因此不允许自持物业的建设单位在小区内自行开展物业管理。[4]也即,应当由同一物业服务单位向买受人与承租人提供物业服务,不应当进行区别对待。当然,由于今年新冠疫情,租购同权的实施力度及未来实践走向都有了不同声音。
     
      值得注意的是,如果说缴纳同样物业管理费情形下租购同权尚且摇摇欲坠,那由于各地政策差异,自持物业作为政府人才房或安置用房时,政府强行规定自持物业所缴纳的物业费远低于同小区业主的情形,则更令房企感到实难平衡。届时,业主可能提出限制承租人使用小区公共设施或降低自身物业费等要求,而承租人也会认为遭到不公正待遇,但业主与承租人并不会直接交涉,必然均向房企发难,以图自身利益。
     
      在土地资源日益紧缺、土拍市场僧多粥少的未来,自持物业的比例只会逐渐上增。作为商品房买受人,在意所购商品房是否存在自持物业的心情可以理解,所以,在目前没有更细致完整的指导政策的现状下,多数房企在规划设计之初即已尽力将自持物业与可售部分完整分开,甚至不惜人力为自持物业配备专门的管理团队以示区隔。我们不得不承认,法律和制度可以厘清自持物业的权益归属,但对自持物业的管理水平最终决定了一个小区物业的品质和温度。
     
      总结
     
      2020年的艰难开局没有阻碍各房企稳中求变的脚步,第一季度各热点城市的土拍市场虽然供应量有所下降但溢价率均呈缓增趋势,在一定时期内,竟投自持仍然是房企的必修课,对资金控制与运营能力都提出了更高要求,快进快出的操作模式必将与政策不断结合、演化,自持物业可能是房企不得不搭配食用的鸡骨头,但也可能是另一些房企求新求变求长久的一个风口。
     
      

    【作者简介】
    陈月棋,中伦律师事务所合伙人,杭州办公室。业务领域:房地产,诉讼仲裁,收购兼并。应玉菊,中伦律师事务所律师,杭州办公室。杨朔,中伦律师事务所律师,杭州办公室。

     
    【注释】
    [1] 杨远盈:《基于自持物业项目财务分析探索》,载《财经界》,2020年2月上,第146页。
    [2] 见王连昌诉吉林省顺利建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,(2017)吉01民终197号;马艳华诉长春中泰实业有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书,(2016)吉01民终2972号;李异诉长春中泰实业有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书,(2016)吉01民终3054号,等。
    [3] 见《自持物业未来或集中入市》,载《合肥晚报》,2017年8月21日,https://www.sohu.com/a/166066008_186473。
    [4] 见简阳市香港城小区业主委员会与简阳纵横物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案一审民事判决书,(2018)川0180民初3425号。

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