民法典之生命权、身体权与健康权立法论
2020/4/14 8:34:39  点击率[103]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】人身权;民法典
    【出处】《上海政法学院学报》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】建议增添侵害自然人生命权、身体权与健康权的民事责任等条款,统合人身损害赔偿的规范体系。建议增加胎儿生命利益、健康利益等条款,彰显民法典的人文关怀。建议增加消极安乐死的条款,合法化、规范化消极安乐死行为,保全人之生命最后的尊严。建议增加人体捐献者意思表示的撤销条款与人体试验受试者意思表示的撤销条款,明确两者的任意撤销权。建议增加对遗体等人之遗存形态的保护条款,肯认遗体的人格利益。建议将《民法典(草案)》第1010条的规制内容由“性骚扰”扩大至“性侵害行为”,采取以身体权保护人之性自主利益的规范进路。
    【中文关键字】生命权;身体权;健康权;立法论
    【全文】

      2019年12月23日—28日,十三届全国人大常委会第十五次会议审议《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称“《民法典(草案)》”),《民法典(草案)》整合《民法总则》与民法典各分编草案内容,共计7编1260条,第四编的第二章为“生命权、身体权和健康权”专章共计10条(第1002条至第1011条)。《民法典(草案)》较为宣誓性地规定了生命权、身体权与健康权的权利内容,并对涉及此3项权利的法定救助义务、人体器官捐献、人体医学试验、人类基因编辑、性骚扰等重要问题予以立法确认,是对既有立法与判例学说的归纳总结,体现生命科技时代立法者对人之生命、身体与健康的高度关注,亦凸显了民法典的人文关怀,有利于提升法律对生命权、身体权与健康权的保护水准。为进一步彰显民法典的时代精神,完善此3项攸关人之存在根本利益的立法,须细化此3项权利的行使与保护,本文拟对《民法典(草案)》的“生命权、身体权和健康权”的专章作较为详尽评述,提出若干优化建议,以期助益法典完善、并对日后该专章的解释与适用有所裨益。
     
      一、生命权立法论
     
      (一)生命权的内容
     
      生命为人之最高利益,生命权乃法律所保护的最高法益。[1]生命权滥觞于古典自然法学派的自然权利思想,其主要观点在于将生命权宣誓为“自然法”上的、“第一位人权” [2],凸显生命的神圣与尊崇、维护生命的尊严。但生命权的内涵与外延不能仅展现于社会思想中,更须塑造于具体的民法中,且世事繁复,悬空的辞藻无益生命权的具体保护。为切实维护个体生命权,亟需可操作性强的法律规范。《民法典(草案)》第1002条前半段直接明确自然人享有生命权,并将生命权的内容概括为“生命安全”与“生命尊严”两部分。
     
      《民法典(草案)》明确“生命安全”,保障了自然人维持生命存续与保护自身安全的根本利益。[3]马斯洛将生存需求揭示为人类第一层次需求,生存欲望是人之本能。[4]我国《宪法》第45条赋予公民有从国家和社会获得物质帮助的权利,暗含认可公民之生存利益的宪法价值。但《宪法》同时又准许国家对公民的此种请求予以否定,且常驳回个案中权利人的具体请求,实为一种缺乏国家强制性保障的生存权。[5]加之,我国《宪法》缺乏可诉性,《宪法》无法切实维护公民个体的生存利益。我国民法体系虽然暂未明确肯认自然人之生存利益,但保护生存利益的法理与价值之光仍闪烁于民法规范之中,例如,《继承法》第14条明确遗产分割时,须对缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留适当的遗产份额,是对缺乏劳动能力又无生活来源者生存利益的保护;《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确,建筑工程承包人的优先受偿权不得对抗已交付全部或大部分商品房买卖价款的消费者,是消费者的生存利益优先于承包人利益。另外,民法对自然人生存利益的保障也散见于其他现行私法规范之中,例如:《民事诉讼法》第243条、第244条与最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的司法解释,均旨在保障被执行人及其抚养人在强制执行过程中的基本生存需要;《破产法》第113条将职工的工资、社保金、医疗费和补偿金等债权置于破产财产清偿顺序的首位,是为了保护职工的生存利益。可见,自然人生命利益的私法保障于我国法律体系中已获彰显,但数量有限、各自孤立的私法规范无法涵摄现实生活中所有的生存利益纠纷,故《民法典(草案)》于专章中开门见山地明确自然人有权维护自身生命安全,提纲挈领地统合现行规范,以全面保障自然人的生命安全,确有必要。
     
      《民法典(草案)》所肯认的“生命尊严”,彰显了民法对人之生命尊严性的注重,超脱了传统理论对生命权属“防御性权利”的界定[6],无疑为先进的立法选择。法律绝非固步自封,法律应因时代而变。[7]时代发展给法律概念注入了新的内核,生命权作为人之人格法益,理应因时而变。人类社会的不断演进,促使人格权从最初仅具有的消极防御权能流变为兼备积极权能与消极权能。飞速发展的现代社会,尤其是以人类基因重组、克隆人、体外受精等为代表的生命科技与安乐死技术的突飞猛进,既极大地更新了关于人之生命的社会价值理念,亦加重了科技权威性使人“物化”的倾向[8],对人之存在的根本问题产生难以估计的影响。[9]为妥善回应现实的挑战,避免人沦为现代生命科技的附庸,须将人之生命尊严贯穿于人生的各个阶段,生命权的的内涵应当由强调自然人生命的维系与安全流变为生命安全与生命尊严的并重,以彰显民法对人格尊严的保护。因此,《民法典·人格权编草案(二次审议稿)》将人格尊严具化于生命权领域,首次将生命尊严与生命安全并列,既是对传统理念的重大突破,亦是因时制宜的内容革新。《民法典(草案)》沿袭并保持了《民法典·人格权编草案(二次审议稿)》的思路,值得肯定。
     
      同时,《民法典(草案)》第1002条前半段、第1003条前半段、第1004条前半段的规范表达一致,肯定了“自然人有权维护自身所享的生命权、身体权与健康权”。其具体内涵是指,自然人的生命利益、身体利益、健康利益面临他人非法侵害或处于危险境况时,有权向公权力机关寻求公力救济,或有权依法进行自力救济,要求他人停止侵害或消除危险。自然人于合理限度内行使自力救济,可获免责。当前我国法律我国法律所肯认的自力救济行为主要有2种:正当防卫与紧急避险。刑法上,正当防卫与紧急避险共同构成法定的违法阻却事由,其价值在于赋予主体防卫行为或避险行为一定的刑事责任的免责事由。[10]而民法中的正当防卫与紧急避险则强调自然人针对不法侵害的紧急自救权,并在一定限度内免于民事责任[11],其价值在于将相关争议妥善化解于民事裁判领域之内,从而避免其上升为对抗性较强的刑事案件,以民法手段有效解决民事主体之间的矛盾,进而助益“和谐社会”的构建。
     
      《民法典(草案)》第1002条后半段与第1003条后半段、第1004条后半段一同简短精炼地表达了“任何组织或者个人不得侵害他人的生命权、身体权和健康权”的规范意旨,但宣誓性过强,并未界定侵害此3项权利的民事责任,降低了司法实践中的可操作性。是故,须进一步细化此3项权利的行使与保护。
     
      (二)法定救助义务
     
      《民法典(草案)》第1005条明确了负有法定救助义务的组织或个人应当及时救助生命权、身体权、健康权处于危难情形中的自然人。生命作为自然人之最高人格利益,理应受法律最严密的保护。[12]而对身体权、健康权处于危难情形中的自然人怠于施救,极有可能会危及自然人的生命权,故本条将三者并列,以实现对人身安全的全面保障。自公法而言,国家基于特别立法理念,常通过一些专门性的法律、行政法规等要求特定的机构或人员(如警察、医师等)对人身安全遭受侵害或者处于危难中的自然人,负有法定的救助义务。自私法而言,民事主体不负有救助他人的义务。当他人的生命遭受侵害或处于危难之时,是否施以救助,一般取决于个人自愿,除非存在明确的约定或者法定之义务。例如,《合同法》第301条明确客运合同中承运人对急病、分娩、遇险的旅客负有尽力救助义务;《侵权责任法》第37条规定经营场所、公共场所的经营管理者应负安全保障义务;《海商法》第38条赋予船长在海难发生时对船上旅客的组织抢救义务等。反观现实生活,自然人生命危及之时,旁观者未伸出援手,导致自然人因未获救助而遭受人身重大损害,甚至丧失生命的新闻屡见报端,“小悦悦事件”是为此种社会现实之典型。而又以“***案”为例证,救助者不但未获感谢,反而可能被受助者指认为加害人。[13]此种冷漠、不和谐的社会风气并非立法者所愿,故《民法总则》第184条赋予了善意施救者必要的责任豁免权,根本目的在于鼓励自然人于他人危难之际自愿施以援手,亦是《民法典》对社会主义核心价值观的贯彻。[14]而《民法典(草案)》第1005条之规定,不仅为自然人设置了具体的请求权基础,亦为我国《民法典》中的转介条款[15],使法官在具体民事案件的裁判过程中可通过此通道条款斟酌适用其他管制性规范,例如,《人民警察法》第21条、《人民武装警察法》第18条、《执业医师法》第24条等。易言之,由于法定的救助义务完全来自于其他公法性管制规范中的特殊规定,故本条于民事裁判中的具体适用中仍需斟酌、参考其他法律的规定,以谋求个案裁判中的利益平衡。
     
      (三)生命权规范体系中应增加的内容
     
      1.侵害自然人生命权的民事责任
     
      民法典对于生命权的有关规定不能仅停留于宣誓性的条文,应规定相应的人格权请求权,以明确生命权受侵害情形中请求权人以及具体的赔偿范围。生命权是否具有可赔偿性向来是学界争议的焦点,康德之言——“人的生命没有什么法律的替代品” [16],被绝大多数大陆法系国家奉为圭臬,其主流通说为对生命权的侵害本身无法赔偿。[17]反观我国学界中“生命权不可赔偿论”的观点大致有如下3种:其一,生命至高无上,用金钱去代替或弥补侵犯生命权的损害后果,是对人之生命价值的误解[18]; 其二,用具体价格去衡量人之生命,是对人格尊严的侮辱,是对民法精神的亵渎[19]; 其三,对生命权的赔偿并不真正出于侵害生命行为的因果关系链条中,我国法律缺乏对生命权受害人本身的赔偿,实为一种“空权利”。[20]对此,笔者认同李本森教授的见解,“生命权不可赔偿论”混淆了“抽象生命价值”与“具体生命价值”,以抽象的“生命无价”掩盖住了具体的“个体生命价值”,且个体生命的价值是可以为民法所衡量的。[21]
     
      诚然,生命权的受害人因侵权行为而导致其主体资格已经丧失,无法进行基于民法规定的请求权基础进行自我救济,但这并非意味民法规范的不作为。现代社会的发展密切了人与人之间的联系,使得每个人都处于其特定的社会网络之中。[22]人之社会属性的加深,使得个体生命的出生与死亡并非是其“一己之利”,都会在一定范围内影响第三人的法益,从而使得加害人侵害他人生命权的行为实则产生了“双重损害事实”,进而证成了“双重受害人说” [23],民法理应且必须对丧失生命权的受害人及一定范围内第三人的利益予以救济,而与受害人死亡联系最为紧密的当为其近亲属。
     
      理论中,对丧失生命权的受害人及其近亲属的救济包含以下两个方面:一是积极的财产损失与消极的财产损失;二是受害人近亲属的精神损失。积极的财产损失是指因救助受害人而可能产生的医疗费、护理费等。而消极的财产损失包括两个方面:其一,受害人遭受侵犯直至生命结束期间所造成的误工损失;其二,受害人创造物质价值潜能,即“逸失利益”的损失,死亡赔偿金是对此损失的赔偿。[24]受害人遭受侵害行为之时直至死亡,其近亲属遭遇了亲人的生离死别,精神无疑遭受巨大创伤,故有权请求行为人支付精神抚慰金。另外,为维护死者“生命”最后的尊严,受害人的近亲属有权请求行为人支付死者的合理的丧葬费用,以示民法对人之生命最细微之处的关怀。[25]立法上,我国《民法通则》并未规定侵权人须对生命权丧失后果本身应负赔偿责任,使得“撞残不如撞死”如此吊诡社会道德观念一度甚嚣尘上,此显然有悖于民法之公平正义理念。此后,相继颁行的《民通意见》、《道路交通事故处理办法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》以及《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》等都因民法理论的缺乏、法律术语的不统一等原因仍未能对生命权丧失的后果本身予以完善的救济。[26]这些繁多乃至令人眼花缭乱、又各自具有特殊调整范围的法律及司法解释,也造成法官在司法实践中援引规范的混乱。因此,须在《民法典》人格权编中的“生命权、身体权和健康权”的专章中对侵害生命权的民事责任作出明文规范,以整合相关民事立法,统合人身损害赔偿的规范体系,同时应保持一定的开放性,将司法实践中不同的个案情形交由人民法院予以个案利益的具体衡量。
     
      综上所述,建议增设关于侵害生命权之民事责任的具体条文,条文设计如下:
     
      造成受害人死亡的,受害人近亲属有权请求行为人支付死亡赔偿金、精神抚慰金与死者生前抚养的人所必须的生活费,并赔偿为救治受害人所支出相关费用。支付死者丧葬费的人有权请求行为人赔偿合理的丧葬费用。
     
      2.胎儿的生命利益
     
      《民法典(草案)》第1002条仅肯认了自然人享有生命权,而未对胎儿所享的生命利益作出规范。于我国现行民法中,“胎儿”虽为一个法律概念,但并无相关法律对“胎儿”的概念予以具体规范。现代生命科技的发展延展了人类对于生命认知的时间轴[27],生命自受精着床之日起便朝基因所决定的方向发育,受精卵期、胚胎期和胎儿期均为人之生命所必经的不同且连续的发展阶段,故“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的” [28]。因此,笔者认为,为实现对“胎儿”各个阶段生命利益的全面保护,民法须将胎儿的认定范围向前延伸至胚胎开始形成之日,即卵子受精着床。
     
      民法是否有必要肯认胎儿的生命利益?我国民法学者对此问题的探讨不曾间断,相关著述大致可划分为“肯定说”与“否定说”两种。持“肯定说”的学者基于“权利能力说” [29]、“先期生命法益说” [30]、“侵权责任说” [31]等角度论述民法肯认胎儿以生命利益的必要性与正当性。而认同“否定说”学者所持的理由主要有以下3种:(1)胎儿不享有民事权利能力,故不享有生命利益的主体资格[32]; (2)民法赋予胎儿生命利益几无实际意义,胎儿的生命利益不适宜用民法保护[33]; (3)胎儿的生命利益与计划生育、优生优育等国策相悖,且与我国当前允许妇女堕胎的社会现实不符。[34]笔者不赞同“否定说”之观点,对此一一予以批驳。
     
      其一,因胎儿非民事主体而断然否定其享有生命利益,此乃倒果为因。胎儿作为正在发展中的、潜在的人,仅因其尚未出生而将其认定为母体的一部分,从而否定其权利显然有违民法的公平理念。法律对“人”之生命的保护与“人”是否具有权利能力无关。[35]民事主体经历了从“人可非人”到“非人可人”的历史沿革[36],此皆出于人类自身发展需要而定夺。民法因人而设、为人所享,民法仅为保护人类生命权之手段而非目的。并且,我国《民法总则》第16条采“法定条件解除说”,肯认了凡涉及遗产继承、接受赠与等关乎胎儿财产利益时,民法视胎儿具有民事权利能力。若依“举轻以明重”之当然解释方法,继承、赠与等事宜尚且在民法将胎儿与自然人等同而视之列,则胎儿之生命利益更不待言矣。是故,于侵害胎儿生命利益的特殊场合中,承认胎儿一定的民事主体地位,甚至将胎儿视为“尚未脱离母体的未来民事主体” [37],具有合理性。此有利于保护胎儿的生命利益,符合当下人道及文明社会理念的发皇张大,合乎国际民法的发展潮流。[38]
     
      其二,胎儿虽无法独立行使权利,但此并不意味着民法对胎儿生命利益的保护失去意义。“权利”是社会群体对权利主体的行为及要求的“承诺性赞同” [39]。民法肯认胎儿的生命利益,除了为胎儿生命利益铺设民法的救济通道,更在于将胎儿的生命利益从“个人的意志要求”上升成为“社会群体的承诺性赞同”,从而警示他人不侵扰胎儿之生命。近年来,由于经济社会的高速发展,交通事故、环境污染、医疗不当等侵害胎儿生命利益的纠纷频现司法裁判之案牍,但关于胎儿死亡赔偿金的诉求并未获人民法院的支持。[40]观其裁判要旨,均以“胎儿娩出后有无生命体征” [41]作为判断行为人是否赔付胎儿死亡赔偿金的标准,而罔顾行为人的侵权行为与胎儿死亡此侵权后果之间的因果关系,最多以适当调高精神抚慰金的方式来弥补胎儿亲属的精神损失[42],此种现象无疑有悖于民法的公平理念。而此种不公现象的产生,皆是由于我国立法对胎儿生命利益及其损害赔偿等问题未予以明文规定,是为亟待解决的“法律漏洞”。质言之,仅凭《民法总则》第16条此单一规定无法建构出保护胎儿生命利益的完备机制,《民法典》须以更精细的立法对胎儿的生命利益予以保障。
     
      其三,民法保护胎儿的生命利益与当前我国的计划生育、优生优育等国策及允许妇女堕胎的政策之间的矛盾冲突并非不可调和。“在某些道德中,这种行为受到道德上的排斥,而在另一些道德中则得到准许” [43]。民法对于胎儿生命利益的肯认与否及保障的程度须取决于特定历史时期下社会公共政策与维护胎儿生命利益之间的价值博弈,我们强调生命的诞生与发展是整个社会存在与发展的必要前提,但胎儿生命利益的维护须以现实社会生产生活所必需的共同道德为限。个体胎儿生命的诞生,也是国家生育控制权与父母生育权达成平衡的结果。[44]当“错误出生”“错误生命”等情况出现时,父母对是否产下残障胎儿的优生优育权应当优先于个体残障胎儿生命利益得到民法的保障,此亦符合人类社会“优生优育”为主流的人类生育价值取向。当胎儿生命利益与父母亲生育权发生冲突时,基于母亲作为孕育主体与维护母亲身体健康的法理考量,应确认母亲的生育权优先于父亲的生育权的行使,且胎儿生命利益的维护劣后于母亲生育权的行使。另外,可将违背母亲意愿的强制引产行为解释为刑法上的故意杀人罪,亦可达到胎儿生命利益与国家政策之间的博弈平衡。[45]
     
      诚然,与自然人享有的生命权相比,胎儿的生命利益在权利的性质、内容与权利救济方面具有特殊性。首先,自权利的性质而言,胎儿的生命权并不具有不可克减性的特点。如前所述,胎儿的生命依附于母亲的生命,胎儿的出生与否取决于父母的意愿与决定,当胎儿的生命利益与父母生育权及身体健康权利相冲突时,胎儿的生命利益并不具有优先性。即使是在禁止堕胎的国家和地区仍保留了妇女因生理与心理等原因可堕胎的例外规定。[46]其次,胎儿尚在母体之中,无法表达自我意识,因而不享有对其生命利益的处断权。例如,孕妇需实施具有较高风险的手术以期救治胎儿时,是否进行手术的决定权在于孕妇自己。但须注意的是,孕妇在接受可能危及胎儿孕育状态乃至生命的手术、医学实验等相关高风险活动时,应当尊重现有医学的条件与规律,遵循胎儿利益最大化的原则,从而避免人类对生命态度的“滑坡”。[47]最后,胎儿生命利益的特殊性决定了胎儿生命利益救济的间接性。胎儿受其生理发展阶段的局限,遭受侵害的胎儿无法直接对自身利益寻求救济。对此,笔者赞同徐国栋教授之观点,我国民法应肯认胎儿监护制度[48],以胎儿的母亲及其他亲权人间接行使胎儿的生命利益。
     
      同时,胎儿生命利益除具有损害请求权之外,还具有因维系生命存续之必要物质基础而产生的胎儿生活费请求权。笔者认为,胎儿生活费请求权是指胎儿的抚养人因遭受侵害而丧失劳动能力甚至生命,胎儿的父母及其他亲权人有权要求侵权行为人给付一定的生活费。《德国民法典》第844条第2项末段规定:“即使该第三人在侵害发生时已被孕育成胎儿但尚未出生,也发生该项赔偿义务(在致人死亡的情形下第三人的赔偿请求权)。” [49]可见,德国民法已经肯认了胎儿生活费请求权。反观我国民法,却没有明文赋予胎儿这一关乎生命维续的重要权利的请求权基础。但笔者认为,可运用民法解释方法,在现行民法规范体系的框架中找寻胎儿生活费请求权基础的规范踪迹。复观我国《民法总则》第16条之规定,使得胎儿在继承遗产、接受赠与等经济性权利的获得已无障碍,而具有同质性的胎儿生活所必需的费用并未逸出《民法总则》第16条的射程,应当被解释在“涉及胎儿利益保护的”范畴内。加之,胎儿应属于《民法通则》第119条所规定的“死者生前扶养的人”的范围,民法应对维系胎儿生命的必要经济利益加以保护。而在我国的司法实践中,关于胎儿生活费请求权的相关案件同案不同判的现象大量存在。例如,在“王德钦”案中,人民法院在相关规范缺失的情景下,运用扩大解释的方法,将“死者生前扶养的人”解释为“死者生前实际抚养与应由死者抚养的人”,确认抚养人因死亡而尚未抚养的胎儿为应由死者抚养的人[50],从而平等地保护了胎儿的生命利益,实为对生命权保护的续造探索。而在“马瑞、张丽案”“范茂生案”等案中,人民法院又以“胎儿尚未出生,不具备民事能力”为理由否定胎儿生活费请求权的成立。[51]笔者认为,此种裁判路径忽视了胎儿与抚养人之间基于血缘关系而不因胎儿出生早晚发生实质性变化的抚养与被抚养关系,且鉴于减轻当事人诉累的诉讼效率考量,《民法典》应明文规范胎儿的生活费请求权基础,以统一司法裁判的尺度,达到法律效果与社会效果的有机统一。
     
      综上所述,建议增设关于胎儿生命利益的具体条文,条文设计如下:
     
      自胚胎形成之日起,胎儿享有生命利益。
     
      违背孕妇意愿造成胎儿死亡的,胎儿的父母及其他亲属有权请求行为人支付死亡赔偿金,并赔偿为挽救胎儿所支出医疗费、护理费等费用。
     
      支付胎儿丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。
     
      胎儿的抚养人因遭受侵害而丧失劳动能力甚至生命,胎儿的父母及其他亲权人有权要求侵权行为人支付合理的胎儿生活费用。
     
      3.消极安乐死
     
      安乐死大致可分为以人道方式(如使用处方药)使病人在相对安详的状态中提前结束生命的积极安乐死与在病人自愿申请,并经相关机构认可,撤除维生技术、任其自然死亡的消极安乐死两类。[52]随着现代生命科技的飞速发展,人们对生命的认识也在不断深化,人们对“优生”与“优死”有着同样的追求。现代医学的发达极大延伸了人类生命的长度,但仍无法保证人类生命的尊严。生存与死亡为生命的两极,尊严而生、从容赴死皆为珍惜生命的必然要求,选择有尊严的死亡也是生命权的应有之义。
     
      所有的医疗手段当以延长生命、减轻病痛为目标,但身患绝症、处于生命末期的患者所遭受的生理及心理的极端痛苦,远超常人之想象。同时,患者及其家庭还面临巨大的经济与精神压力。因此,此种情况下,停止对患者的医疗救助、保全患者最后的体面与尊严,不失为对患者的同情之举,彰显对生命尊严的尊重,亦符合患者的最大利益。[53]现实生活中,人们对于安乐死的诉求屡见报端,患者或其家属在患者医治无望的情况下主动放弃治疗等消极安乐死的行为大量存在。若继续放任有关安乐死的法律空白,只会助长现实中安乐死在不法之地蔓延,不利于社会的和谐稳定。《民法典(草案)》对于生命尊严的肯认,为肯认人对自身生命的自我决定提供了制度空间。[54]但须明确的是,这种自我决定并非不受约束,而须被限定在一定范围以内。满足法定条件、遵循法定程序的消极安乐死不会扰乱社会秩序,且未违背社会道德规范,反而会使患者保有生命最后的尊严,得以从难以忍受的病痛折磨中获得解脱,减少患者家属的物质与精神负担,最大化地利用有限的医疗资源,从而增加了社会的整体幸福感。是故,笔者认为,考虑现实国情与相关制度,以保护人之生命尊严为立法理念的《民法典(草案)》,须合法化、规范化消极安乐死行为,以维护人的生命尊严,并不违悖社会公共利益。
     
      具体而言,合法化、规范化的消极安乐死制度须包含以下几个方面:第一,消极安乐死的权利主体仅属于消极安乐死的适用对象,即患者本人[55],其他人不得代理,以避免消极安乐死权利主体的扩大引起更大的社会波动;第二,消极安乐死的适用对象仅限于经医学鉴定无法救治且无法减弱身心所遭受剧烈痛苦的患者,且患者须为具有完全民事行为能力人,以避免可能的“滑坡效应” [56]; 第三,选择并进行消极安乐死,必须出自于消极安乐死适用对象本人的真实且明确的意思表示;第四,患者须提交消极安乐死的书面申请,并参照《民法典(草案)》第1008条之规定,患者的书面申请须经相关主管部门批准与伦理委员会审查同意,且在患者实际执行安乐死前可以随时撤回;第五,消极安乐死的适用方法应遵循“尊严”“安然”的原则,由专业人员与患者及其近亲属根据患者的具体情况予以决定;第六,实施消极安乐死的执行主体必须是取得相关资质的医疗机构,且执行程序必须严格按照法律规定;第七,任何组织与个人必须严格依法执行消极安乐死,否则须承担民事责任与刑事责任。可见,合法化、规范化的消极安乐死制度的建立,除《民法典(草案)》须明文规定外,还需建立完善执行制度、审查制度、定点制度等相关配套措施,此可留待公法予以规范。
     
      综上所述,建议增设关于消极安乐死的具体条文,条文设计如下:
     
      经医学鉴定无法救治且无法减轻病痛的完全民事行为能力人有权依法自主决定实施消极安乐死,任何组织和个人不得强迫、欺诈、利诱自然人实施消极安乐死。
     
      完全民事行为能力人依据前款规定自主决定实施消极安乐死的,应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式,并且可以随时撤回或撤销该决定。经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,由取得相关资质的医疗机构予以实施。
     
      任何组织或者个人应当严格依法执行消极安乐死,侵害他人人身权益及人格尊严的,受害人及其近亲属有权请求行为人支付医疗费、丧葬费等相关合理费用,并赔偿精神抚慰金。
     
      二、身体权立法论
     
      (一)身体权的内容
     
      身体是自然人进行社会活动的物质基础,身体所体现的人格利益,即为身体利益。[57]因身体权和生命权、健康权在遭受侵害时法律效果较为相近,故一直以来被《民法通则》、《侵权责任法》等我国民事立法“遗忘”,直至《民法总则》才首次明确肯认了自然人享有身体权。通说认为,身体权是自然人维护其身体完整与支配其身体组成部分的具体人格权。[58]《民法典(草案)》第1003条前半段规定了自然人享有身体权,并将身体权的内容界定为维护身体完整与维护行动自由。
     
      自然人有权维护身体完整,除维护身体实质性完整外,是否还包括维护身体形式性的完整,学界素有争论。[59]身体的实质性完整,是指包括所有躯体组织及已经植入人体内的人造物。此人造物是指已经植入身体内,已发生维护身体功能的的物件,常见的如假牙、义肢、心脏瓣膜等。它们虽与天然生成的器官组织不同,但人体内发挥着不可或缺的重要作用,加之现代医学的植入技术高度发达与移植手术的愈发普遍,此类人造物理应为身体的重要组成部分。身体的形式性完整,是指自然人有权抵御违背自身意志的身体接触,常见如非法搜身、强行接吻等行为。[60]考察《民法典(草案)》“生命权、身体权和健康权”的专章规范,立法者已将常见的非法搜身、性骚扰等侵害身体形式性完整的行为,纳入到侵害身体权的范畴,故《民法典(草案)》所规定的身体权的权能,除具有有权维护身体实质性完整的权能外,还包含维护身体形式性完整的权能。《民法典(草案)》第1010条遵循“权利保护主义为主,职场保护主义为辅”的原则,明确了对性骚扰行为的民事规制。[61]虽笔者认为,性骚扰行为侵害的是具有精神性人格要素的性自主利益,应由一般人格权予以保护,但考察《民法典(草案)》的规范逻辑,是将性骚扰视为对自然人身体权的侵犯,以身体权保护自然人部分性自主利益,亦符合比较法中身体权业已从消极防御权能的传统定位逐步转变为涵盖积极利用权能的新型人格权趋势。[62]同时,当性骚扰损害了性自主利益中的精神利益时,仍可适用《民法典(草案)》第990条关于一般人格权的规定,由此便实现了对性自主利益的全面保障。
     
      《民法典(草案)》第1003条前半段将“行动自由”纳入到身体权的保护范畴,是对《民法典(草案)》第990条规定的“人身自由”此一般人格权的法理基础于身体权领域的具化。人身自由包括身体行动的自由与精神活动的自由,[63]而身体权中的行动自由仅强调对人之身体自由行动的保护。《民法典(草案)》第1011条,明文规范了不得以非法拘禁、非法搜身来限制、剥夺个人的行动自由,否则行为人将承担相关民事责任。考虑到实践中此类行为对人身侵害后果的多样性,《民法典(草案)》并未细化民事责任的具体内容,既为自然人规定了较为具体的请求权基础,有利于司法实践的准确适用,亦保持了一定的开放性,涵摄具体的案件事实,值得肯定。
     
      自然人所享有的身体权,还具备可支配其身体组成部分的积极权能,最具代表性的便是自然人对自身身体的处分。现代医学技术的突飞猛进,大大加深了科技与人身之间的融合程度。科技在不断完善身体机能的同时,以器官移植、整形变性为代表的现代医学改造技术对人类身体极限的挑战亦愈发剧烈。因此,现代医学科技为人类提供了更多的选择可能性,亦增加了身体受到伤害的可能。自然人捐献其人体细胞、人体组织、人体器官时,虽是其自由,但难免会损害其身体健康,甚至危及生命,还会产生一系列的社会问题,故立法须严格限定自然人对其身体的处分行为。因此,《民法典(草案)》第1006条、第1007条建构了关于自然人行使身体支配权及遗体捐赠的自由与禁止的边界。其一,自然人对身体的处分必须符合民法之公序良俗的要求,不允许对人体细胞、人体组织、人体器官及遗体的有偿买卖,否则其处分行为无效。此既为民法对人格尊严的保护[64],亦符合社会的整体利益。我国《人体器官移植条例》第7条明确规定人体器官捐献应遵循“自愿、无偿”的原则,但其第10条仅将器官移植的接受者限定在“捐献者的配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲以及因帮扶等形成亲情关系的人员”范围内,由此导致了实践中关于“交叉移植”行为效力的争议。[65]同时,现代科技的进步细化了自然人行使身体支配权的客体,不再局限于器官与遗体。因此,《民法典(草案)》确立允许无偿捐献、禁止有偿买卖的原则,并未限定接受者范围,同时将人体细胞、人体组织纳入自然人处分身体内容的制度安排,彰显了生命科技时代民事立法的时代价值,值得肯定。其二,自然人处分身体具有的高度风险性,须严格限定主体的民事行为能力资格与意思表示要件。为避免处分身体行为诱发道德风险,处分身体的主体须对该处分行为的后果具备完全的识别能力,故《民法典(草案)》第1006条第1款前半段否定了因年幼、精神障碍或智力缺陷等无民事行为能力人与限制民事行为能力人的主体资格。同时,为实现自愿原则,须明确权利人的意思表示需为真实,并要求捐献行为具有一定的要式性,故《民法典(草案)》第1006条第1款后半段、第2款的规范,应予以保留。但《民法典(草案)》删除了《民法典各分编(草案)》规定的人体捐献的撤回权,有悖于人体捐献行为的性质,不利于保障捐献者的合法权益,应予以调整。其三,《民法典(草案)》第1006条第3款对遗体捐献采“推定同意主义”,对已故自然人的遗体,除自然人生前表示不同意捐献外,其已成年近亲属可以书面形式共同决定捐献。此为立法者综合考量我国目前器官资源严重短缺的社会限制与社会公众利益的有心之举,以鼓励遗体捐献、弘扬社会主义核心价值观,值得肯定。另外,为确保人体捐献等活动切实遵循自愿、无偿的原则,并尊重自然人的生命健康,必须通过一系列特别的制度予以保障,例如,对有资格从事人体器官移植活动的医疗机构的限制、人体器官移植技术临床应用与伦理委员会的审查决定、国家行政机关的监督、刑事责任的威慑等,此乃公法之范畴,故无需在民法典中加以规定。
     
      (二)身体权规范体系中应增加的内容
     
      1.侵害身体权与健康权的民事责任
     
      《民法典》应对身体权规定具体的人格权请求权,以明确身体权受侵害时请求权人以及具体的赔偿范围。基于上述,对身体权的侵害包括对身体实质完整的侵害、对身体形式完整的侵害以及对行动自由的侵害等三方面内容。其一,行为人以致人残疾、损害器官等方式侵害他人实质性的身体完整时,身体权的损害后果与健康权的损害后果往往会产生竞合,受害人有权请求行为人赔偿已经支出与将要支出的医疗费、康复费等费用。严重者,受害人可请求精神损害赔偿。行为人造成他人残疾或丧失劳动能力的,受害人有权请求支付生活自助用具费、由其扶养的人所必须的生活费以及残疾赔偿金等费用,此时亦可主张精神损害赔偿。其二,行为人以无健康损害的殴打、非法搜身、性骚扰等方式侵害他人形式性的身体完整时,此时的侵害行为虽不产生直接的经济损失,但若使受害人造成了精神上的压力、焦虑、痛苦、不安等,仍可认定为发生损害,受害人有权只请求行为人赔偿相应的精神抚慰金。其三,当行为人非法限制他人行动自由时,受害人可以其是否遭受直接经济损失为参照适用何种请求之标准,要求行为人赔偿损害。
     
      综上所述,建议一并增设关于侵害身体权与健康权之民事责任的具体条文,条文设计如下:
     
      侵害自然人身体权与健康权的,受害人有权请求赔偿已经支出与将要支出的医疗费、康复费、营养补助费、护理费、误工费、生活自助用具费及由其抚养的人所必须的生活费等合理费用,并赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金。
     
      2.捐献意思表示的撤销
     
      诚如前述,人体捐献行为应当恪守“自愿、无偿”之原则。为保障捐献人捐献行为系真实自愿的意思表示,应建构一个包含捐献行为全程的意思表示制度,即《民法典(草案)》除规定完全民事行为能力人决定无偿捐献的意思表示应为要式表示外,还须确认完全民事行为能力人可随时撤销其捐献的意思表示的自由,原因有以下几个方面。
     
      首先,就捐献人自身而言,其在捐献活动中并无获得经济利益之可能,反需承担高度的人身风险,故利益衡量的法理基础要求立法降低其对捐献人利益的损害。[66]其次,每个人当为自己利益的最佳判断者,捐献人对是否捐献的重新思考,理应得到民法的肯认。否则,对捐献人而言,捐献行为便从支配身体的权利异化成必须处分身体的义务,此显然有悖于人格尊严。再次,因人体捐献行为的特殊性,其与民法之一般赠与行为大相径庭。若该专章缺乏对捐助意思表示可撤销的明确,此种情况亦不能直接类推适用《合同法》关于赠与合同的相关规定。故《民法典(草案)》须对人体捐献行为意思表示的撤回与撤销作特别规定,以示民法对人之身体的尊重,有利于无偿捐献的意思表示规范的周延。
     
      综上所述,捐献人享有“任意撤销权”,建议于《民法典(草案)》第1006条第2款后半段增加关于捐献人可随时撤回与撤销其意思表示的具体条文,条文设计如下:
     
      “完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式,并且可以随时撤回或撤销该同意。”
     
      3.遗体保护
     
      《民法典(草案)》第994条规定死者人格权益遭受侵害后的请求权行使主体,但未进一步规定具体的救济方式。行为人侵害死者的遗体或遗骨等,亦会侵害死者的人格尊严。[67]于“生命权、身体权和健康权”专章而言,应延续立法者以身体权保护死者遗体的立法思路,结合亲属对死者的遗体利益,完善保护死者的遗体及尊严。
     
      自然人的民事权利能力终于死亡,此决定了死者无法享有身体权,遗体不能成为身体权的客体。但遗体作为自然人身故的遗存,具有较强的人格属性,寄托着人们对故人的情感,承载着社会的孝道风俗,难以被市场交易价值衡量,故遗体绝不可与一般的物等同。为了彰显民法之人文关怀,有必要对死者的遗体及遗骨、骨灰等遗存形态予以保护,但死者不具备主体资格,故民法应保护生者的相关利益。我国历来奉行“入土为安”“死者为大”的社会观念,死者的遗存形式遭到他人侵害,无疑会引起死者亲属的精神痛苦与精神利益的减损,故《民法典》可对此种情况的精神损害赔偿作出规定,并把个案具体的精神损害赔偿数额交由人民法院遵循抚慰为主,补助、处罚为辅的原则以自由裁量。同时,对死者遗存形态的侵犯,亦可能会导致亲属对死者祭奠、丧葬之不便[68],因此,行为人须对遭到破坏的遗体、遗骨、骨灰等遗存形态承担恢复原状之责,若实属无法恢复,人民法院可酌情提高精神抚慰金的数额,以宽慰生者之痛苦。
     
      综上所述,建议增设关于保护自然人遗体保护的具体条文,条文设计如下:
     
      死者的遗体、遗骨、骨灰受法律保护,任何组织或者个人不得对其进行侮辱、损害。死者的配偶、子女、父母及其他近亲属有权请求行为人赔偿精神抚慰金与丧葬相关的合理费用。
     
      4.性侵害行为的民事责任
     
      《民法典(草案)》继续沿袭《民法典各分编(草案)》的立法思路,仅将性侵害行为限制在“性骚扰”的范围内。但既然人格权编有意为性骚扰提供具体的请求权基础,却忽略了对性自主利益侵害更为严重的性侵行为之明确,似有不妥之处,《民法典(草案)》理应将对“性骚扰”的规制适度扩大为对“性侵害行为”的规范,并明文规范“性侵害行为”的民事责任,以全面且具体地保护自然人的性自主利益。
     
      我国民众深受贞操文化熏陶,对性自主利益倍加重视。近日轰动一时的“某大学女生自杀事件”,虽其所持观念较为落后,但无疑会引发更多人的惶恐或共鸣。性自主利益是人格自由的表现形式之一,自然人享有根据自身性需要选择是否性交、与何人性交的权利,而实践中多发的性骚扰、强暴、欺诈性性侵、猥亵侮辱等侵权手段会侵害当事人性自主利益。而且,伴有暴力的性侵害行为亦常损害受害者的身体权与健康权,甚至丧失生命,故须于《民法典(草案)》该专章中明文规范性侵害行为的民事责任。体例之具体安排上,亦如前述,《民法典(草案)》选择了以身体权保护自然人性自主利益的立法思路,故将该规范置于《民法典(草案)》第1011条之前较为合理。性侵害行为会直接造成受害人经济利益受损,例如:身体检查费用、生理康复费用、心理康复费用等。对此,《民法典》须肯认受害人有权请求行为人赔偿相关经济损失。性侵害行为亦常严重打击受害者的精神利益,酿成精神障碍[69],而最高人民法院所作的相关司法解释,堵塞了刑事附带民事案件中受害人诉请精神损害赔偿之救济路径,此举模糊了刑事责任与民事责任本质差异,显然违悖民法之损害填补原则。因此,《民法典》须明确对受害人精神抚慰金的民法规范,以填补我国现行法律制度中对受害人民事赔偿之不足。同时,应对《民法典(草案)》第1010条第2款关于性骚扰的预防与制止的立法设计有所保留,以贯彻“权利保护主义为主,职场保护主义为辅”规制性侵害行为的原则。
     
      综上所述,建议删除性骚扰的规范条文,增设关于性侵害行为的预防、制止及民事责任之条文,条文设计如下:
     
      “违背他人意愿,以言语、行为等方式对他人实施性侵害的,受害人有权依法请求行为人赔偿医疗费、康复费、护理费、误工费等合理费用,并赔偿精神抚慰金。
     
      机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性侵害。”
     
      三、健康权立法论
     
      (一)健康权的内容
     
      通说认为,健康权指以保持身体机能为内容的权利。[70]《民法典(草案)》第1004条前半段规定自然人享有健康权,并将健康权的内容界定为“身心健康”,即生理健康与心理健康的两部分。
     
      由此,学界关于健康权具体内容之争论,可暂且告一段落。
     
      自然人有权维护其生理健康与心理健康,保持其身心机能的正常运转。健康权与生命权、身体权一样,都具有自然权利的性质。但又与生命权、健康权相异,健康权没有明显的支配权性。健康状况下降时,自然人有权寻求医疗救治,以恢复健康状况。自然人的健康权受到侵害或处于危难之时,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。如前所述,当健康权受到不法侵害时,自然人有权在合理限度内寻求自力救济。若健康权已遭受他人侵害,则自然人有权请求行为人承担相应的民事责任。对健康权的侵害包括对生理健康状况的侵害与对心理健康状况的侵害两个方面。其一,行为人的行为降低他人的生理健康状况,如前所述,此时身体权常会伴随健康权而一同受损,受害人有权请求行为人赔偿相关的医疗费、康复费用、精神抚慰金等。若影响了受害人未来的劳动能力,受害人还可请求行为人赔偿由其抚养的人所必须的生活费用以及残疾赔偿金等。其二,行为人的行为仅对受害人造成精神上的刺激、恐惧、焦虑等情绪障碍,而不有损其他生理健康及躯体机能,如因目睹严重车祸而惊吓过度[71],受害人可向行为人请求精神损害赔偿以及心理治疗康复费用。但因精神损害赔偿的存在与否及损害程度因人而异,人民法院须于具体的案件事实予以个案审查,以救济受害人遭损的心理健康。
     
      《民法典(草案)》第1008条对人体医学试验的相关程序予以规定。自近代实验医学产生后,人类的活体医学试验业已成为医学研究的核心与关键。[72]医学进步为人类带来诸多福利的同时,又增加了全人类的风险,特别是以干细胞移植、基因编辑等为代表的生命科技,对现行法律秩序产生诸多风险挑战[73],人类终非试验所用之小白鼠。因此,须对人体试验的基本程序予以限制,将人体试验活动纳入到正确的基本伦理原则的轨道。其一,人体试验的目的应纯正,即在于提高疾病的预防、诊断与治疗,不可夹杂其他不正当目的。其二,试验机构必须对人体试验的目的、用途及风险向受试者全面告知,并须征得受试者之同意。若受试者为未成年人或无同意能力的成年人对试验性质有理解能力并明确反对的,试验不得进行[74]; 其三,不得以强迫、欺骗、利诱等手段促使受试者接受试验,否则将构成对生命尊严的亵渎。其四,试验机构应在实验的全过程中,尽可能采取一切有效措施将受试者身心健康的损害程度降至最低,以彰显对人的尊重。其五,试验机构所要进行的人体试验,必须经由伦理委员会的审查同意,以保证人体试验的伦理正当性、科学性以及受试者的人格尊严。是故,本条明确规范人体试验须依法报经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,保障受试者知情同意权的实现之作法,值得肯定。另外,《民法典(草案)》第1008条相比《民法典各分编(草案)》第789条,将“禁止向接受试验者支付任何形式的报酬,但是可以给予其必要的补偿”予以删除,并增设“进行临床试验的,不得向受试者收取试验费用”之条文,是因实践中报酬与补偿并无明确之界限,而受试者已承受健康受损之风险,理应不再对其收取费用,故《民法典(草案)》的作法值得肯定。但《民法典(草案)》第1008条删除受试者及其监护人的受试意思表示的撤回与撤销制度的作法,令人遗憾。
     
      《民法典(草案)》第1009条关注时下方兴未艾的人类基因编辑、人类胚胎编辑等生命科技活动,于民法中明确了人类基因编辑活动须遵循“不得损害人体健康、不得违背伦理道德、不得损害公共利益”的原则。随着生命科技的深入发展,自然人、胎儿与胚胎的基因所携带的关于健康、寿命、外表与智力等生命关键信息被不断破解,基因故被视为“生命的密码”。十九大报告指出,我国正日益走近世界舞台中央、不断为人类作出更大贡献。目前,人类基因编辑技术还存在着不可预见性、不可逆转性与技术安全性的风险,冲击着传统的人类伦理及自然秩序,是人类命运共同体面临的共同的挑战。突破科技研究之自由边界,即可能有损人作为主体的核心价值,从而根本上否定了科学研究的价值。因此,《民法典》作为民事领域的根本大法,有必要对基因编辑技术不得有损人格尊严的基本遵循予以限定,避免基因编辑技术这把“双刃剑”刺向人类自身。明确基因编辑技术的使用途径以及使用规范、对违法者苛以责任、完善伦理审查机制、建立公众知情参与机制等问题,留待公法予以规范,既高度关注且审慎管制生命科技活动,又避免因过度保守而束缚了科学的前进。另外,关于基因权利的性质与内容,尚待学界探讨,但基因所承载的涉及人格尊严、人性自由的自然人的基本信息,可以归入个人信息权的保护范畴。
     
      (二)健康权规范体系中应增加的内容
     
      1.胎儿的健康利益
     
      《民法典(草案)》第1004条将健康权的主体,限定为自然人,忽视了胎儿的健康利益。基于前述,胎儿自胚胎形成之日起,便应享有生命利益,其还应享有的健康利益,自不待言。同时,因胎儿受限于母体,无法行使身体权能,身体利益无从体现,故《民法典》无需对胎儿的身体利益作出规定。同时,肯认胎儿所享的生命利益与健康利益,便可搭建胎儿物质性人格权的全面保障体系。
     
      胎儿尚在孕妇体内,仍无法避免因交通事故、环境污染、错误诊断等行为而致自身健康利益受损。而侵害后果因胎儿尚未出生,须经过一段时间甚至隔代才能显现,但胎儿健康利益的损害赔偿问题仍可涵摄在侵权赔偿的一般原理中。具言之,即须满足侵权行为的四要件,胎儿的父母便可请求健康利益的损害赔偿。其一,侵害胎儿健康利益的违法行为须在胎儿时期。若胎儿已出生,须明确胎儿出生后对其受孕时遭受的健康损害有赔偿请求权,胎儿或胎儿的法定代理人可以自然人身体权、健康权请求权请求行为人损害赔偿。其二,侵害行为导致胎儿身体健康受损。若经医学检测,胎儿已罹患疾病、身体发育不全等健康问题,便可认定胎儿的健康利益已受损。其三,侵害行为与胎儿健康利益受损之间具有因果联系,此须胎儿的父母举证证明。其四,行为人须对侵害胎儿健康利益的行为具有过错。
     
      综上所述,建议增设关于胎儿的健康利益之条文,条文设计如下:自胚胎形成之日起,胎儿享有健康利益。
     
      违背孕妇意志,侵害胎儿健康利益的,胎儿的父母及其他亲属有权请求行为人支付救治胎儿及孕妇的医疗费、护理费等费用。
     
      胎儿期间遭受健康损害的,受害人有权请求行为人承担侵犯身体权、健康权的民事责任。
     
      2.受试意思表示的撤销
     
      诚如前述,人体试验活动须以受试者知情且同意为前提。为保障人体实验的伦理正当性与科学性,保护受试者的身体健康与生命尊严,受试者接受人体试验的行为须系真实自愿的意思表示,应构建完整的参与人体试验的意思表示制度,即《民法典(草案)》除规定受试者决定参与人体试验的要式意思表示外,还须肯认受试者可随时撤回或撤销其受试的意思表示的权利。
     
      建议于《民法典(草案)》第1008条第1款后半段增加关于受试者可随时撤销和撤回其意思表示的具体条文,条文设计如下:
     
      为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法,需要进行临床试验的,应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况,并经其书面同意。受试者或者其监护人可以随时撤销该书面同意。
     
      四、结论
     
      就我国现实国情而言,适当增加有关“生命权、身体权与健康权”规范的条文数量,对专业水准参差不一的法官的自由裁量权进行提前约束,以精细化保护人之生命、身体与健康显得尤为重要,“人格权独立成编很重要的原因就是为人格权的裁判规则提供足够的空间” [75],但须注重保持法律体系的适当开放性,既可防止法律制度的僵化,亦可为司法动能提供足够的空间。基于以上分析,并依循《民法典(草案)》的立法思路与体例安排,就我国生命权、身体权和健康权之现有及应有之权利内容,建议将生命权、身体权和健康权的专章条文设计如下:
     
      “第XXX条自然人享有生命权,有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。
     
      第XXX+1条自然人享有身体权,有权维护自己的身体完整和行动自由。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
     
      第XXX+2条自然人享有健康权,有权维护自己的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。
     
      第XXX+3条自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。
     
      第XXX+4条造成受害人死亡的,受害人近亲属有权请求行为人支付死亡赔偿金、精神抚慰金与死者生前抚养的人所必须的生活费,并赔偿为救治受害人所支出相关费用。
     
      支付死者丧葬费的人有权请求行为人赔偿合理的丧葬费用。
     
      第XXX+5条自胚胎形成之日起,胎儿享有生命利益。
     
      违背孕妇意愿造成胎儿死亡的,胎儿的父母及其他亲属有权请求行为人支付死亡赔偿金,并赔偿为挽救胎儿所支出医疗费、护理费等费用。
     
      支付胎儿丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。
     
      胎儿的抚养人因遭受侵害而丧失劳动能力甚至生命,胎儿的父母及其他亲权人有权要求侵权行为人支付合理的胎儿生活费用。
     
      第XXX+6条自胚胎形成之日起,胎儿享有健康利益。
     
      违背孕妇意志,侵害胎儿健康利益的,胎儿的父母及其他亲属有权请求行为人支付救治胎儿及孕妇的医疗费、护理费等费用。
     
      胎儿期间遭受健康损害的,受害人有权请求行为人承担侵犯身体权、健康权的民事责任。
     
      第XXX+7条经医学鉴定无法救治且无法减轻病痛的完全民事行为能力人有权依法自主决定实施消极安乐死,任何组织和个人不得强迫、欺诈、利诱自然人实施消极安乐死。
     
      完全民事行为能力人依据前款规定自主决定实施消极安乐死的,应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式,并且可以随时撤回或撤销该决定。经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,由取得相关资质的医疗机构予以实施。
     
      任何组织或者个人应当严格依法执行消极安乐死,侵害他人人身权益及人格尊严的,受害人及其近亲属有权请求行为人支付医疗费、丧葬费等相关合理费用,并赔偿精神抚慰金。
     
      第XXX+8条侵害自然人身体权与健康权的,受害人有权请求赔偿已经支出与将要支出的医疗费、康复费、营养补助费、护理费、误工费、生活自助用具费及由其抚养的人所必须的生活费等合理费用,并赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金。
     
      第XXX+9条完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。
     
      完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式,并且可以随时撤回或撤销该同意。
     
      自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。
     
      第XXX+10条禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。
     
      违反前款规定的买卖行为无效。
     
      第XXX+11条死者的遗体、遗骨、骨灰受法律保护,任何组织或者个人不得对其进行侮辱、损害。死者的配偶、子女、父母及其他近亲属有权请求行为人赔偿精神抚慰金与丧葬相关的合理费用。
     
      第XXX+12条为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法,需要进行临床试验的,应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况,并经其书面同意。受试者或者其监护人可以随时撤销该书面同意。
     
      进行临床试验的,不得向受试者收取试验费用。
     
      第XXX+13条从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。
     
      第XXX+14条违背他人意愿,以言语、行为等方式对他人实施性侵害的,受害人有权依法请求行为人赔偿医疗费、康复费、护理费、误工费等合理费用,并赔偿精神抚慰金。
     
      机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性侵害。
     
      第XXX+15条以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”
     
      

    【作者简介】
    张红,单位为武汉大学。
    【注释】
    [1]参见王利明《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社:2004年版,第45页。
    [2]参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第5页;[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第9页;[英]A. J. M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志明译,中国大百科全书出版社1995年版,第158页。
    [3]参见江平:《民法学》(第2版),中国政法大学出版社2011年版,第58-59页;杨立新:《人格权法》,法律出版社2011年版,第345页。
    [4]参见[美]马斯洛:《动机与人格》(第3版),许金声译,中国人民大学出版社2007年版,第16-20页。
    [5]参见徐显明:《生存权论》,《中国社会科学》1992年第5期。
    [6]参见王利明:《人格权法的新发展与我国民法典人格权编的完善》,《浙江工商大学学报》2019年第6期。
    [7]参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务出版社1979年版,第7页。
    [8]参见高奇琦:《人工智能:驯服赛维坦》,上海交通大学出版社2018年版,第239页;张世欣:《思想政治教育的人学解读》,浙江大学出版社2017年版,第64-65页。
    [9]日本法学家北川善太郎先生对此早有预测:“在现代社会中,对法律制度产生影响的‘人的物化’现象正在触及人之存在的根本问题”。参见[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,李薇译,载梁慧星:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1999年版,第289页。
    [10]参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第188-191页。
    [11]参见孟勤国、张里安:《物权法》,湖南大学出版社2006年版,第77-79页。
    [12]参见张新宝:《〈中国民法典·侵权行为法编草案建议稿〉理由概说》,《私法》2002年第2期。
    [13]参见房绍坤、张玉东:《论紧急救助情形下救助人不承担责任的条件——以《民法总则》第184条为分析对象》,《比较法研究》2018年第6期。
    [14]参见王利明:《民法总则的本土性与时代性》,《交大法学》2017年第3期;崔建远:《我国〈民法总则〉的制度创新及历史意义》,《比较法研究》2017年第3期。
    [15]参见解亘:《论管制规范在侵权行为法上的意义》,《中国法学》2009年第2期。
    [16]参见[德]康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1991年版,第166页。
    [17]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,张新宝校,法律出版社2001年版,第71页。
    [18] 参见张新宝:《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》,《中国法学》2010年第3期。
    [19] 参见刘引玲:《对生命权的思考》,载《法学家茶座》(第15辑),山东人民出版社2007年版,第175页。
    [20]参见冯恺:《生命损害赔偿请求权理论再思考》,《政法论丛》2004年第2期。
    [21]参见李本森:《生命价值的法律与经济分析》,《中国社会科学》2011年第6期。
    [22]参见李智超、罗家德:《中国人的社会行为与关系网络特质——一个社会网的观点》,《社会科学战线》2012年第1期。
    [23]参见曹诗权、李政辉:《论侵害生命权在民法上的责任》,《法学评论》1998年第5期。
    [24]参见张新宝:《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》,《中国法学》2010年第3期。
    [25]参见张红、童航:《侵害生命权之丧葬费赔偿研究》,《环球法律评论》2012年第3期。
    [26]参见朱晔:《论人身损害赔偿请求权与继承》,《环球法律评论》2006年第2期,。
    [27]参见王洪平:《论胎儿的民事权利能力及权利实现机制》,《法学论坛》2017年第4期。
    [28]参见[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,中国台湾五南图书出版公司1995年版,第47页。
    [29]参见王洪平:《论胎儿的民事权利能力及权利实现机制》,《法学论坛》2017年第4期。
    [30]参见杨立新:《人格权法》,法律出版社2011年版,第343页。
    [31]参见杨代雄:《出生前生命体的民法保护——以“限制权利能力”为基点》,《东方法学》2013年第3期。
    [32]参见王利明:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第299页。
    [33]参见李锡鹤:《胎儿不应有法律上的利益——〈民法总则草案〉第16条质疑》,《东方法学》2017年第1期;李永军:《我国〈民法总则〉第16条关于胎儿生命利益保护的质疑——基于规范的实证分析与理论研究》,《法律科学》2019年第2期。
    [34]参见刘国涛:《司法实践中未出生者的民法地位》,载《河北法学》2003年第2期,第49页。
    [35]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第127页。
    [36]参见李拥军:《从“人可非人”到“非人可人”:民事主体制度与理念的历史变迁——对法律“人”的一种解析》,《法制与社会发展》2005年第2期。
    [37]参见魏振瀛、徐学鹿、郭明瑞:《北京大学法学百科全书:民法学·商法学》,北京大学出版社2004年版,第897页。
    [38]参见易军:《生命权:藉论证而型塑》,《华东政法大学学报》2012年第1期。
    [39]参见张恒山:《论权利本体》,《中国法学》2018年第6期。
    [40]参见:湖南省高级人民法院(2017)湘民申1310号民事裁定书;河南省南阳市中级人民法院(2017)豫13民终3884号民事判决书;广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2017)桂04民终610号民事判决书;河南省信阳市中级人民法院(2018)豫15民终832号民事判决书等。
    [41]参见:重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终5395号民事判决书;上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一民初字第33978号民事判决书。
    [42]参见河南省信阳市中级人民法院(2018)豫15民终832号民事判决书。
    [43] [英]A. J. M.米尔恩:《人权哲学》,王先恒等译,东方出版社1991年版,第238页。
    [44]参见徐国栋:《出生与权利——权力冲突》,《东方法学》2009年第2期。
    [45]参见周详:《胎儿生命权的确认与刑法保护》,《法学》2012年第8期。
    [46]参见陈新民:《中华民国宪法释论》(修正4版),三民书局1990年版,第300页。
    [47]参见张莉:《胎儿的准人格地位及其利益保护》,《政法论坛》2007年第4期。
    [48]参见徐国栋:《罗马法中的胎儿保佐及其现代运用》,《东方法学》2010年第6期。
    [49]陈卫佐译:《德国民法典》(第4版),法律出版社2015年版,第322页。
    [50]参见四川省泸州市江阳区人民法院(2003)江阳民初字第356号民事判决书;河南省南阳市中级人民法院(2010)南民一终字第362号民事调解书;江苏省沐阳县人民法院(2012)沭民初字第2769号民事判决书;浙江省台州市(2013)浙台民终字第572号中级人民法院民事判决书;山东省德州市中级人民法院(2014)德中少民终字第31号民事判决书等。
    [51]参见山东省济宁市中级人民法院(2014)济民终字第1313号民事判决书;安徽省亳州市中级人民法院(2010)亳民一终字第00590号民事判决书;安徽省宿州市中级人民法院(2013)宿中民三终字第00587号民事判决书等。
    [52]参见韩跃红、李昶达:《安乐死辩论中的“尊严悖论”》,《道德与文明》2015年第6期。
    [53]参见陈新民:《中华民国宪法释论》(修正4版),三民书局1990年版,第303-305页。
    [54]参见刘召成:《生命尊严的规范构造与制度实现》,《河南社会科学》2019年第7期。
    [55]参见申卫星:《从生到死的民法学思考——兼论中国卫生法学研究的重要性》,《湖南社会科学》2011年第2期。
    [56] 参见刘小平:《新兴权利的证成及其基础——以“安宁死亡权”为个例的分析》,《学习与探索》2015年第4期。
    [57]参见杨立新:《人格权法》,法律出版社2011年版,第391页。
    [58]参见王利明:《民法学》(第2版),复旦大学出版社2015年版,第180-181页;杨立新:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,法制出版社2017年版,第408-409页。
    [59]参见王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2012年版,第316页。
    [60]参见杨立新:《人格权法》,法律出版社2011年版,第399页。
    [61]参见杨立新:《民法典人格权编草案逻辑结构的特点与问题》,《东方法学》2019年第2期。
    [62]参见王毅纯:《民法典人格权编对性骚扰的规制路径与规则设计》,《河南社会科学》2019年第7期。
    [63]参见王利明等:《中国民法典学者建议稿及立法理由(人格权编、婚姻家庭编、继承编)》,法律出版社2005年版,第133页。
    [64]参见霍原:《论〈民法典〉对器官捐献自己决定权的规范回应》,《学术交流》2017年第6期。
    [65]参见李娜玲:《关于非亲属间活体器官“交叉移植”的法律思考》,《河北法学》2011年第5期。
    [66]参见余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,《中国法学》2003年第6期。
    [67]参见王利明:《人格权法的新发展与我国民法典人格权编的完善》,《浙江工商大学学报》2019年第6期。
    [68]参见:北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第05390号民事判决书;上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第971号民事判决书;上海市普陀区人民法院(2012)普民一(民)初字第7420号民事判决书。
    [69]参见安徽省合肥市中级人民法院(2005)合刑终字第57号刑事裁定书;陕西省紫阳县人民法院(2016)陕0924刑初71号刑事附带民事判决书。
    [70]参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第102-103页。
    [71]参见王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社2013年版,第108-109页。
    [72]参见黄秀凤:《护理伦理学》,中国医药科技出版社2016年版,第159页。
    [73]参见王康:《人类基因编辑多维风险的法律规制》,《求索》2017年第11期。
    [74] 参见满洪杰:《关于受试者知情同意权的立法建议》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期。
    [75]参见王利明:《论人格权独立成编的理由》,《法学评论》2017年第6期。

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